網(wǎng)購收貨地侵權(quán)管轄地之理論證成

畢文軒

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院 上海，200030）

對于網(wǎng)購收貨地法院能否可以行使侵犯知識產(chǎn)權(quán)類案件的管轄權(quán)問題，隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷普及而逐漸凸顯出來。與傳統(tǒng)面對面銷售形式不同，雙方在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中達成交易意圖后，存在貨物交付和貨款的延遲。這種交易方式為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人選擇管轄法院提供連接點提供了法律空間，也使得如何確定此類侵權(quán)糾紛的管轄地成為難題。在司法實踐中，對于民訴法解釋第20、第25條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)管轄存在不同的認識，甚至在類似案件中出現(xiàn)了裁判迥異的尷尬窘境。在最高院對“馬內(nèi)爾公司與新百倫商糾紛案”①最高人民法院〔2016〕最高法民轄終107號民事裁定書。中就網(wǎng)購收貨地是否具有管轄權(quán)作出闡述后，理論界仍不乏對該問題的持續(xù)關(guān)注與探討[1-3]。

一、樣本基本情況

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物收貨地能否作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的司法管轄連接點，不同的法院有不同的意見②筆者先后分別以“知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、接收地、管轄”以及“知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、收貨地、管轄”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)以及北大法寶上收集了2013年至今，涉及當事人在利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中就網(wǎng)絡(luò)購物收貨地法院是否具有管轄權(quán)而提出管轄權(quán)異議的案件。依此檢索路徑，共命中214條結(jié)果，其中判決7件，裁定207份。對于這7份判決書以及207份裁定，為了便于分析，筆者經(jīng)過逐一閱讀和甄別，進一步篩選出具有典型性和代表性的3份判決書和104份裁定書作為研究樣本。篩選標準為：其一，判決明確涉及對網(wǎng)絡(luò)購物收貨地是否具有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件管轄的問題；其二，案號不同的同類案件（基本案情及當事人一致，只是案號不同），僅選取其中一份判決書。。樣本案例的總體情況，如表1所示。

在這107個樣本案件中，有八成的案件最后認定收貨地具有管轄權(quán)③有87個案件最后法院承認收貨地法院具有管轄權(quán)，承認率約為81%。。但進一步看可以發(fā)現(xiàn)，很明顯，數(shù)據(jù)本身是客觀的，若不加以善用則可能會加深偏見甚至誤導(dǎo)判斷。因為雖然這些案件散落在11個省中，但數(shù)量上卻有很大差別，如江蘇省有關(guān)此類案件有37件，河南和湖北兩省分別只有1件。此時，即便河南和湖北兩省法院的觀點與江蘇省存在很大區(qū)別，對于最終法院承認率的統(tǒng)計結(jié)果而言則顯得杯水車薪。為了避免上述情況發(fā)生，以省份為單位對各地區(qū)承認與否進行了統(tǒng)計④由上述案件統(tǒng)計可以看出，由于安徽省被統(tǒng)計的兩個案件出現(xiàn)了相反的判決且兩案法院并無級別上高低之分，因此暫時無法確定該地法院的態(tài)度。除此之外的其他地方法院，基本呈現(xiàn)相對一致的觀點，故而可以一并統(tǒng)計。（如表2所示），最終發(fā)現(xiàn)承認收貨地可以行使管轄有六處：甘肅、廣東、河南、江蘇、上海和浙江；不承認收貨地可以行使管轄有四處，分別是北京、福建、湖北和四川。因此，有關(guān)收貨地能否獲得管轄權(quán)之問題在實踐中尚存嚴重分歧。

表1 107個樣本案例的總體情況

表2 各地法院對于收貨地性質(zhì)的認定

其次，將各地法院對收貨地性質(zhì)的認定統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)：（1）近七成的法院均將收貨地作為侵權(quán)結(jié)果地，進而認定為具有管轄權(quán)：被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵害權(quán)利人的專利權(quán)（著作權(quán)或商標權(quán)等），被控侵權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)銷售將商品寄送至收貨地，則侵權(quán)的結(jié)果發(fā)生，收貨地成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，具備管轄權(quán)[4]；（2）僅在2起案件中，法院將收貨地認定為侵權(quán)實施地②典型的有廣東省高級人民法院〔2016〕粵民轄終269號民事裁定書；上海市高級人民法院〔2016〕滬民轄終124號民事裁定書書；江蘇省高級人民法院〔2016〕蘇民轄終99號民事裁定書。；（3）有11起案件法院將收貨地認定既構(gòu)成侵權(quán)行為實施地又構(gòu)成侵權(quán)結(jié)果地③上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2016〕滬73民轄終482號民事裁定書；上海市高級人民法院〔2016〕滬民轄終113號民事裁定書；南京市玄武區(qū)人民法院〔2014〕玄知民轄初字第4號民事裁定書。但筆者認為，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。若根據(jù)當事人主張案件屬于侵權(quán)糾紛，那么則不可適用有關(guān)買賣合同糾紛的法律，合同履行地因而也就不一定等同于侵權(quán)行為地，此種認定結(jié)果似有不妥。：被控侵權(quán)的法人住所地與收貨地重合，則推定其為侵權(quán)實施地?？梢钥闯觯藭r法院首先贊成收貨地構(gòu)成侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時又推定行為人住所地為侵權(quán)實施地，進而得出收貨地既構(gòu)成侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地亦構(gòu)成侵權(quán)行為實施地的結(jié)論；（4）有17起案件法院將收貨地認定為合同履行地：雙方所發(fā)生的糾紛系通過互聯(lián)網(wǎng)買賣商品所產(chǎn)生，因而認定其為因買賣合同所導(dǎo)致的糾紛，最終認定收貨地為合同履行地；（5）最后一種則相對特殊，從判決文書來看，似乎法院既認定收貨地為侵權(quán)行為地又認定其為合同履行地④在廣東省高級人民法院〔2014〕粵高法立民終字第619號民事裁定中，被上訴人廣東龍聯(lián)藥業(yè)有限公司提出此主張。。

對于在此類案中收貨地可否行使管轄這一問題，各地法院態(tài)度莫衷一是。

1.網(wǎng)絡(luò)收貨地為合同履行地。部分法院主張，此類糾紛實質(zhì)系網(wǎng)絡(luò)合同糾紛，收貨地自然屬于合同履行，可依據(jù)民訴法解釋第20條的規(guī)定行使管轄權(quán)。也曾有當事人主張，通過互聯(lián)網(wǎng)的購買行為與僅在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為不同，不同點在于侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生，侵權(quán)貨物經(jīng)歷了下訂單簽訂買賣合同、支付款項、貨物送達，合同的履行地在于收貨地，根據(jù)買賣合同管轄地的規(guī)定，被告所在地及合同履行地均可作為管轄地，此與實體店中被告產(chǎn)品賣往全國各地超市完全一致⑤《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條：涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。侵權(quán)行為地一般指實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備的所在地；當難以確定上述兩地時，原告可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地為侵權(quán)行為地。。

2.類推適用其他法律規(guī)范。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛解釋》第1條⑥，在某互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，當事人便主張盡管本案不屬于著作權(quán)侵權(quán)案件，但作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件應(yīng)當具有共性，在管轄上應(yīng)保持一致性，也符合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的特性。為發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的當事人在自己服務(wù)器所在地法院提起訴訟提供了依據(jù)。很多其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的當事人也主張類推適用該司法解釋的規(guī)定①廣東省高級人民法院〔2014〕粵高法立民終字第619號民事裁定書。。

3.送貨與收貨均是銷售侵權(quán)行為的延伸。對于通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，有法院認為此種侵權(quán)行為系一個過程，即網(wǎng)絡(luò)買賣行為跨越空間地域，從買受人下單購買到出賣人發(fā)貨再到買受人收貨，均為買賣行為的組成部分。在此種銷售模式下，上門送貨僅為銷售行為的延伸，故買受人收貨地（也就是買受人住所地）可認定為涉嫌侵權(quán)行為地之一，具有管轄權(quán)②廣州知識產(chǎn)權(quán)法院〔2017〕粵73民轄終429號民事裁定書。。

4.通過互聯(lián)網(wǎng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品便屬于“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”。有法院認為，行為人系通過網(wǎng)絡(luò)實施被控侵權(quán)行為，因此該行為可以構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”③浙江省高級人民法院〔2016〕浙民轄終31號民事裁定書。。

二、網(wǎng)絡(luò)購物收貨地不宜作為此類案件的管轄地

（一）不符合“兩便原則”

民事訴訟中法院的管轄應(yīng)當符合便于法院審理和便于當事人參與的原則，如果將網(wǎng)絡(luò)銷售的收貨地作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的管轄法院并不符合兩便原則。選擇被告住所地或原告住所地進行管轄，原因都在于其已在該地區(qū)形成了穩(wěn)定的生活圈與交際圈，在該地起訴便于進行訴前的證據(jù)準備、訴訟材料的收集等工作，有助于提高訴訟的效率。但收貨地很明顯并非必然系當事人住所地，承認其具有管轄權(quán)，無疑會變相鼓勵當事人隨機選擇對其有利的地方進行訴訟。美國許多專利流氓“費盡心思”將專利訴訟管轄放在對其“友好的”德州東部地區(qū)，該地區(qū)在短時間內(nèi)便匯集了大量專利裁判案件（即著名的“德州東區(qū)”現(xiàn)象）④https：//lexmachina.com/q4-litigation-update/（訪問時間：2018 年 1 月 15 日）。。直到2017年，聯(lián)邦最高法院在“心地案”（TC Heartland LLC v.Kraft Foods Group Brands LLC）案中將被告住所地的范圍明確限定為“公司注冊地”后才得以平息⑤TC Heartland v.Kraft Foods Group Brands 137 S.Ct.1514 （2017）。。

司法成本也會在無形中被加重。某電商所在地的法院經(jīng)常要處理涉及通過電商平臺侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的案件，在審判實踐中已總結(jié)出大量辦案經(jīng)驗，審理此種類型的案件可以大大提高辦案效率。除了法院審判效率之外，判決的執(zhí)行也同樣重要。中國民事訴訟在設(shè)置管轄時考慮到了這一點，即管轄的法院不但應(yīng)當作出判決同時也要便于執(zhí)行判決。承認當事人選擇的一個完全不相關(guān)的收貨地作為管轄地并起訴，那么最終的判決勢必會涉及到異地執(zhí)行，甚至是跨國執(zhí)行的問題。此種做法既不符合經(jīng)濟理性，也難真正有效地保護權(quán)利人利益[5]。

（二）與現(xiàn)有民事訴訟制度原理相悖

民事訴訟管轄權(quán)作為一項重要制度具有重要的理論和實踐意義。首先，管轄權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分。合理確定分配管轄體現(xiàn)國家主權(quán)。其次，通過對管轄權(quán)的規(guī)定，可以厘清各級以及同級法院的受理分工，避免因此出現(xiàn)的推諉或爭搶。第三，通過對管轄的規(guī)定，可以使當事人明確管轄法院，方便通過司法手段維護自身合法權(quán)益[6]。網(wǎng)絡(luò)具有互通性強、傳播范圍廣等特點，網(wǎng)絡(luò)購物又具有極大的普遍性，認定收貨地法院具有管轄權(quán)，那么任何當事人都可以通過選擇不同的收貨地址來達到選擇管轄地的目的，這不但增加了管轄連接點的隨意性，同時也不利于法院調(diào)查審理以及被告應(yīng)訴，而民事訴訟法所設(shè)計的“原告就被告”的基本原則也將淪為一紙具文。

在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，法院要么認定其為侵權(quán)糾紛，并依據(jù)民事訴訟法第28條選擇侵權(quán)行為地或者被告住所地管轄；要么認定其為以信息網(wǎng)絡(luò)方式簽訂的買賣合同糾紛，依據(jù)民訴法第23條以及民訴法解釋第20條的規(guī)定選擇合同履行地或者被告住所地管轄。如果收貨地可以行使管轄，現(xiàn)有民事訴訟法中有關(guān)確定管轄地的規(guī)定將失去價值。再者，管轄地的確定是根據(jù)當事人、訴訟標的等全方位綜合作出的判斷，理應(yīng)具備一定程度上的穩(wěn)定。當事人根據(jù)自身喜好隨機選擇訴訟地，無疑將會打破民事訴訟的既有框架。

（三）網(wǎng)購侵權(quán)案件不宜適用規(guī)制合同糾紛案件的法律

侵權(quán)糾紛與合同糾紛適用的請求權(quán)基礎(chǔ)不同，確定管轄地的原則也不同。權(quán)利人主張自己知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯，提起侵權(quán)之訴，法院不應(yīng)認定為買賣合同糾紛[7]。對于上文中部分法院將有關(guān)合同糾紛管轄的規(guī)定適用在侵權(quán)糾紛中的做法，原因主要在于認定源于網(wǎng)絡(luò)銷售中的侵權(quán)問題有別于傳統(tǒng)環(huán)境下一般侵權(quán)案件。對于專利（或商標）而言，未經(jīng)許可銷售都是一種典型侵權(quán)行為，問題是所謂的銷售一般又都是以簽訂買賣合同的形式來完成的。因此，就會出現(xiàn)對民訴法解釋第20條中“通過其他方式交付標的的，收貨地為合同履行地”存在不同的理解。

知識產(chǎn)權(quán)合同屬于民事合同的一種，在民法中，引起合同法律關(guān)系發(fā)生變動的法律事實應(yīng)當指當事雙方對所締結(jié)合同的成立、變更或履行等發(fā)生爭議，如因當事人意思表示錯誤或標的物移轉(zhuǎn)瑕疵等引發(fā)的合同無效或被撤銷。此種情況才是真正意義上的合同法律糾紛，應(yīng)當由合同履行地法院管轄。合同履行地系指當事人依照合同之規(guī)定實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的地點，通常情況為合同標的物的交付地點。此時，合同履行地作為管轄地的正當性來源在于：一是該地便于法院查明案情，二是便于法院在必要時采取財產(chǎn)保全等緊急措施，以利于合同糾紛正確解決。如果權(quán)利人向當事人提起侵權(quán)之訴，如指控他人未經(jīng)許可擅自銷售自己享有專利權(quán)的產(chǎn)品。此種行為排除了合同糾紛的可能，故而應(yīng)當排除民訴法第23條被適用的可能，網(wǎng)絡(luò)銷售收貨地法院不具備相應(yīng)管轄權(quán)。

（四）并非只要通過網(wǎng)絡(luò)方式實施的侵權(quán)行為都構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”

民訴法解釋未對第20條中“以信息網(wǎng)絡(luò)方式”進行明確解釋，但信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專有名詞，應(yīng)特指僅可以通過信息網(wǎng)絡(luò)方式方可實施的侵權(quán)，如侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為等，而非泛指所有借助網(wǎng)絡(luò)的行為均構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，如通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)產(chǎn)品。從《審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》①對于《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條的相關(guān)制定者表述：在本次司法解釋的制定過程中，考慮到司法實踐中發(fā)生的很多涉外案件，被告住所地和侵權(quán)行為實施地均在國外，而侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在國內(nèi)，如果人民法院對此類案件無法行使管轄權(quán)，則不能保護權(quán)利人的合法權(quán)利。為此我們經(jīng)研究，增加規(guī)定了如果侵權(quán)行為地和被告住所地均在國外的，人民法院對此類案件享有管轄權(quán)，便利權(quán)利人在我國提起訴訟，切實保護了權(quán)利人的合法權(quán)益。的制定者闡述也可看出，該條賦予權(quán)利人在國內(nèi)起訴的權(quán)利，但所針對的對象為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一具體權(quán)利。換言之，對“以信息網(wǎng)絡(luò)方式”實施的侵權(quán)應(yīng)當進行一定的限縮解釋，即僅可根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)方式實施的侵權(quán)行為。

（五）侵權(quán)事實發(fā)生即告成立且不受目的的影響

1.網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)產(chǎn)品系不具有持續(xù)性的瞬時行為。在司法實務(wù)中，對于通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)行為到底是瞬時還是持續(xù)的存在很大分歧。有法院認為，當雙方在網(wǎng)上達成交易即買賣合同成立時侵權(quán)結(jié)果便已發(fā)生，后面的郵寄行為并不產(chǎn)生新的侵權(quán)后果，收貨地法院也就不具備管轄權(quán)。但有法院認為，通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)產(chǎn)品系一持續(xù)性行為，從雙方簽訂合同之時直至線下實體交付貨品為止，侵權(quán)的狀態(tài)都存在，因而作為收貨地的法院應(yīng)當具有管轄權(quán)[8]。

筆者更贊成前一種觀點，因為通過網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的核心在于銷售行為。銷售行為成立的標志是買賣合同成立之時，即買賣雙方意思表示達成一致，簽訂買賣合同。那么，此時就應(yīng)認定為侵權(quán)事實成立，之后無論是寄送還是運輸都不會影響該侵權(quán)事實的成立。充其量也只是被前述銷售行為所包含，不宜對其再進行評價。此種觀點與刑法中“事后的不可罰行為”有共同之處，如果孤立地看某個行為可能復(fù)合某一具體犯罪的構(gòu)成要件，但綜合看來，其行為具有一致性和連貫性，故而不對其進行單獨評價，原因便在于事后行為沒有侵犯新的法益。同樣地，如果孤立地看出賣人后續(xù)寄送和運輸行為，則可能構(gòu)成侵權(quán)，但由于前述已有銷售行為存在，且網(wǎng)絡(luò)銷售之后必然要伴隨著貨物的寄送與運輸。因此，后續(xù)行為被銷售行為吸收，無需另行認定侵權(quán)。最后，通過引入對刑法中繼續(xù)犯和狀態(tài)犯概念的討論②刑法中的繼續(xù)犯是指行為從著手到終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪，例如典型的非法拘禁罪；而狀態(tài)犯則指，一旦發(fā)生法益侵害的結(jié)果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍然在持續(xù)的情形，例如盜竊他人財物后，即便犯最終了但行為人非法占有他人財物的狀態(tài)仍然在繼續(xù)。，可進一步闡釋該行為的特征。二者間最大的區(qū)別便在于實行行為與不法狀態(tài)是否同時繼續(xù)。民事侵權(quán)不同于刑事犯罪，但對于一行為持續(xù)與否的標準應(yīng)當是可以相互借鑒的。對于網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)產(chǎn)品這一行為而言，實行行為是銷售行為，而不法狀態(tài)則為侵犯了權(quán)利人相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。實行行為發(fā)生時，不法狀態(tài)成立，但該實行行為隨著買賣合同簽訂后便隨之告終，而不法狀態(tài)卻一直持續(xù)。因此，網(wǎng)絡(luò)銷售侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為并不符合持續(xù)性，對其后續(xù)的運輸和寄送行為也不宜再行評價。

2.購買目的并不影響侵權(quán)行為的成立。部分案件中，當事人通過網(wǎng)絡(luò)購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品并要求送至收貨地的主要目的系用于公證取證。因而有當事人指出該取證行為并非正常銷售，不應(yīng)以此認定管轄地①廣東省高級人民法院〔2017〕粵民轄終41號民事裁定書。。上述觀點實質(zhì)上系以是否存在侵權(quán)目的作為劃分標準來認定侵權(quán)與否，并不符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件。在未經(jīng)權(quán)利人許可，實施受其控制的專有行為且沒有免責事由情況下，行為人即侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)。換言之，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)并不以行為人是否有主觀目的作為前提。當事人的主觀目的也并非總是毫無價值，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，受主觀目的影響最大的便是權(quán)利人主張損害賠償?shù)臄?shù)額。行為人系惡意侵權(quán)，那么權(quán)利人便可以請求其承擔高額的賠償數(shù)額，甚至是懲罰性賠償；若行為人系過失，則很可能并不需要承擔損害賠償?shù)呢熑?，承擔停止侵害的責任即可?/p>

四、域外類似糾紛司法管轄的法律選擇

（一）長臂管轄權(quán)與“最低聯(lián)系”原則

對于進行在線交易的個人而言，由遠離其住所地的法院行使的個人管轄權(quán)系一種特殊管轄權(quán)②Burger King Crop.v.Rudzewicz，471 U.S.462（1985）。。法院對個人擁有特殊管轄權(quán)的依據(jù)為：個人在法院外的活動對法院管轄權(quán)的影響是可以預(yù)測的③Asahi Metal Indus.v.Superior Ct.480 U.S.102（1987）。。美國部分州制定的《長臂管轄權(quán)法》規(guī)定，對在本州有經(jīng)營活動的非本州居民，或者對在本州外有民事侵權(quán)行為的非本州居民，只有其侵權(quán)行為是對本州有損的，法院對其均有管轄權(quán)④New York C.P.L.R.§3.02（a）允許在紐約州從事經(jīng)營活動，或者在該州擁有不動產(chǎn)的非紐約州居民當在該州犯有民事侵權(quán)行為，或者在該州以外的地方犯有民事侵權(quán)行為但對該州有損害時，紐約州法院對非居民被告具有屬人管轄權(quán)。。

根據(jù)《長臂管轄權(quán)法》，在法院已經(jīng)證明管轄權(quán)存在后，仍需證明其符合《憲法》的正當程序[9]。如果法院所在州和非本地居民被告之間無“最低聯(lián)系”存在，則法院不能對其行使屬人管轄權(quán)⑤International Shoe Co.v.Washington，325 U.S.310，316（1945）。。若“最低聯(lián)系”存在，那么被告與法院所在地有聯(lián)系的行為一定能使法院行使管轄權(quán)具有合理性⑥World-wide Volkswagen Corp.v.Woodson，444 U.S.286，297（1980）；Asahi Metal Indus.Co.v.Superior Ct. ，480 U.S.102（1987）。。這就意味著被告一定是有目的地利用了在法院所在地進行經(jīng)營活動的特權(quán)，例如致力于在法院所在地開展業(yè)務(wù)，否則就意味著被告應(yīng)該合理遇見到他可能由于自己的行為而在該州被起訴⑦Ticketmasteer-New York，Inc.v.Alioto，26 F.3d 201 ，203-04（1st Cir.1994）。。因此，在某些地區(qū)進行活動可能會增加法院對非本地居民具有管轄權(quán)的可能性。但是在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境中，許多企業(yè)僅僅使用郵件、跨州或跨國的無線通訊方式進行交易，因而可以在州之間開展商務(wù)活動并不需要當事人的親自出現(xiàn)⑧Burger King Crop.v.Rudzewicz，471 U.S.462，476（1985）。，此種技術(shù)革命也為網(wǎng)絡(luò)屬人管轄權(quán)的法律適用提出了挑戰(zhàn)。

（二）滑動標尺法Zippo交互性測量分析

滑動標尺法（Sliding scale approach）是指根據(jù)被告通過互聯(lián)網(wǎng)所從事的行為與法院地的密切程度來決定法院是否有管轄權(quán)的方法，是美國將長臂管轄權(quán)應(yīng)用到涉及互聯(lián)網(wǎng)的國際民事案件中確定管轄權(quán)的方法[10]。對于法院是否可對區(qū)域外網(wǎng)站經(jīng)營者行使管轄權(quán)的問題，在芝寶案（Zippo Manufacturing Company v.Zippo Dot Com，Inc）中⑨Zippo Manufacturing Company v.Zippo Dot Com，Inc.952 F.Supp.1119（W.D.Pa.1997）。，法院提出通過交流程度測量分析的方法來決定商業(yè)網(wǎng)站所執(zhí)行的功能與法院行使管轄權(quán)是否適當之間的關(guān)系。法院指出，管轄權(quán)的行使應(yīng)當與企業(yè)線上交易活動的質(zhì)量以及定性相關(guān)。在交互性測量表的一端是明顯在網(wǎng)絡(luò)上從事電子商務(wù)活動的互動性網(wǎng)站，如果被告與非本地居民簽訂合同，約定以網(wǎng)絡(luò)作為媒介傳送電文，則法院可據(jù)此行使屬人管轄，例如“電腦服務(wù)”案（CompuServe）⑩CompuServe，Inc，v.Patterson，89 F.3d 1257（6th Cir.1996）。；而在交互性測量表的另一端是單純的非互動性網(wǎng)站，該網(wǎng)站能被非當?shù)氐氖褂谜咴L問。單純發(fā)布信息但不積極從事相關(guān)行為的網(wǎng)站不足以成為管轄之依據(jù)，例如在“本蘇珊餐廳”案（Bensusan Restaurant）中?Bensusan Restaurant Crop.，v.King.937 F.Supp.295（S.D.N.Y.1996）。，位于滑動標尺Zippo標尺中間的交互類網(wǎng)站，用戶和主機之間可以相互交換信息。在這些案例中，法院如要行使管轄，應(yīng)當首先確定被交換信息的商業(yè)性質(zhì)以及用戶與主機之間的交互程度?Maritz，Inc.v.Cybergold，Inc.，947 F.Supp.1328（E.D.Mo.1996）。。

（三）網(wǎng)站交互性程度在法院判斷管轄權(quán)時的具體適用

對于被控侵權(quán)者在線上所從事的行為是否會導(dǎo)致實際收貨地的買家可以在收貨地獲得起訴權(quán)利這一問題，美國法院通常需要著重考量兩方面的因素。

1.被控侵權(quán)方所經(jīng)營的網(wǎng)站是僅僅消極存在的網(wǎng)站還是交互式網(wǎng)站。被告所經(jīng)營網(wǎng)站的性質(zhì)對于收貨地買家是否可以獲得訴權(quán)而言，具有非常重要的影響。通常而言，若某經(jīng)營網(wǎng)站僅被認定為是消極存在的，那么，對其訴訟的管轄權(quán)并不會由于網(wǎng)絡(luò)交易而發(fā)生擴大。例如在“本蘇珊餐廳”案的上訴法院判決中①Bensusan Restaurant Crop v.King，126 F.3d（2d Cir.1997）。，最終裁定：被告經(jīng)營的網(wǎng)站僅系被動且消極的，除此網(wǎng)站之外與原告所在地并無其他關(guān)聯(lián)。而在“斗南拖車”案（Transcraft Corporation v.Doonan Trailer Corporation）②Transcraft Corporation v.Doonan Trailer Corporation，45 U.S.P.Q.2d （BNA）1097（N.D.I11.1997）。中，法院也指出：被告經(jīng)營的為被動式網(wǎng)站，盡管其提供了可被用戶回復(fù)的E-mail地址，并且在州際公路上進行卡車貨運，但是沒有證據(jù)證明被告通過網(wǎng)絡(luò)與伊利諾伊州居民進行交易。相似的案件在Cybersell案③Cybersell，Inc.v.Cybersell，Inc. ，130F.3d 414（9th Cir.1997）。，Hearst Corporation案④Hearst Corporation v.Goldberger，1997 U.S.Dist LEXIS 2065（S.D.N.Y 1997）。，Edberg案⑤Edberg v.Neogen Corp.，17 F.Supp.2d 104（D.Conn.1998）。以及Scherr案⑥Scherr v.Abrahams，1998 U.S.Dist.LEXIS 8521（N.D.I11.1998）。中均有體現(xiàn)。

2.被控侵權(quán)方從事的交易活動是否給法院地造成影響。對于收貨地法院是否具有管轄，關(guān)鍵在于判定被控侵權(quán)方從事的交易活動是否指向收貨地法院并對其造成影響。（1）交易活動是否指向法院。收貨地法院獲得管轄權(quán)的首要條件在于線上交易活動是否直接指向法院地。如果指向了法院地，則需要判斷其是否對法院地造成影響；否則，法院地無權(quán)管轄。線上的交易活動指向法院地，意味著通過網(wǎng)絡(luò)從事的交易將收貨地作為其銷售的潛在目的地之一，因而會提高侵權(quán)的蓋然性。例如在桌面科技案 （Desktop Technologies，Inc.v.Color Works Reproduction&Design）⑦Desktop Technologies，Inc.v.ColorWorks Reproduction&Design，1999 U.S.Dist.LEXIS 1934（E.D.Pa.1999）。中，法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然被告用電子郵件接收了網(wǎng)上遞交的方案，但是其在賓夕法尼亞州的用戶和網(wǎng)站都認為被告的網(wǎng)站不只為英屬哥倫比亞地區(qū)服務(wù)，從而認定被告雖屬于交互式網(wǎng)站但并未專門指向法院地。而在另一起案件中⑧Mink v.AAAA Development，190 F.3d 333（5th Cir.1999）。則更能說明問題，法院指出：雖然通過此網(wǎng)站可以從事相互收發(fā)電子郵件等行為，但是要在佛蒙特州訂貨，也只能通過傳真和信件進行。故而收貨地并不具備管轄權(quán)。相似的案例還有Blackburn案⑨Blackburn v.Walker Oritental Rug Galleries，999 F.Supp.636（E.D.Pa.1998）。，Morantz案⑩S.Morantz.Inc.v.Hang&Shire Ultrasonics，Inc.，1999 U.S.Dist.LEXIS 19412（E.D.Pa.1999）。等。（2）交易活動是否對法院地造成影響。收貨地法院能否獲得管轄權(quán)最為關(guān)鍵的因素在于，被控侵權(quán)者實施的行為是否會對法院地造成實際的影響。法院可以行使管轄權(quán)的根本在于被控侵權(quán)行為對法院地造成影響。在美國的司法判例中，此種影響通常指已經(jīng)實現(xiàn)的影響，而不包括潛在的影響。在“數(shù)字設(shè)備公司”案（Digital Equipment Corporation v.Altavista Technology）?Digital Equipment Corporation v.Altavista Technology，Inc.，960 F.Supp.456（D.Mass.1997）。中，法院在確認管轄權(quán)時指出：由于被告不但擁有一個能在馬賽諸塞州登陸的網(wǎng)站，還在該州簽訂了合同并涉嫌由于違約造成原告的損失；在“太平洋廣場酒店”案（Park Inns International，Inc.v.Pacific Plaza Hotels）?Park Inns International，Inc.v.Pacific Plaza Hotels，Inc.，5F.Supp.2d 762（D.Ariz.1998）。中，法院在確認管轄權(quán)時提到：由于被告的網(wǎng)站可以在亞利桑那州登錄，而且至少有一名以上的該州居民曾通過這個網(wǎng)站進行各種預(yù)定，因而對本地區(qū)可能造成潛在的影響；而在另一起案件中?PKWare，Inc.v.Timonthy L.Meade Ascent Solutions，79 F.Supp.2d 1007（E.D.Wis.2000）。，法院則更為直白地指出：由于被告在威斯康星州與原告進行了六年的協(xié)商，并通過其經(jīng)營的網(wǎng)上商店向該州的87名用戶銷售過軟件。只有存在現(xiàn)實的影響才能作為法院考慮行使管轄權(quán)的依據(jù)，潛在的影響可能性則并不在考慮的范圍。

被控侵權(quán)人是否在全國性的商業(yè)媒體上刊登廣告被多個法院作為判斷是否具有管轄權(quán)的重要依據(jù)。例如在“海蘭產(chǎn)品”案（Haelan Products，Inc.v.Beso Biological）中?Haelan Products，Inc.v.Beso Biological，1997 U.S.Dist.LEXIS 10565（E.D.La.1997）。，法院在確認管轄權(quán)時便指出：由于用戶可以在路易斯安那州登陸被告的網(wǎng)站，此外被告還擁有一個國內(nèi)免費咨詢電話，并且曾在全國性的商業(yè)刊物上做過廣告。對于此觀點筆者持保留意見。拋去廣告僅為要約邀請而并不必然意味著交易達成這一屬性不談，單就當下的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境便難以成立。因為此類案件發(fā)生時互聯(lián)網(wǎng)尚無法實現(xiàn)全球互聯(lián)互通的功能，在全國性的商業(yè)期刊上刊登廣告便具有了推定其面向全國銷售的基本動機和可能。因而有法院會以此為據(jù)判定管轄權(quán)的歸屬。但是在當下互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，在網(wǎng)站上投放廣告與在全國性期刊上投放廣告已無本質(zhì)區(qū)別。因此，不宜僅以是否投放廣告為由確定收貨地是否可以獲得管轄權(quán)，仍需關(guān)注其是否對收貨地造成實質(zhì)影響。

根據(jù)滑動標尺法 “Zippo”交互測量分析，美國法院在司法實踐中就法院是否可就被告的行為行使管轄權(quán)，作出了五種類型的劃分（如表3所示），對于中國認定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的管轄地確定問題或許有所啟發(fā)。

表3 美國法院劃分的五種類型

五、網(wǎng)購中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件管轄連接點的相關(guān)建議

（一）借鑒“最低程度聯(lián)系”標準確定管轄地

美國聯(lián)邦最高法院在1945年“國際鞋業(yè)”案（International Shoe Co v.Washington）①International Shoe Co.v.Washington，326 U.S.310（1945）。中確立“最低限度聯(lián)系”標準②采用相似于美國的 “最低限度聯(lián)系”標準的國家有加拿大和澳大利亞。加拿大法律規(guī)定了 “真正實質(zhì)聯(lián)系”（real and substantiaconnection）標準。Craig Broadcast System，.Frank Magid案開啟了將“真正實質(zhì)聯(lián)系”標準運用到互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)的先河。澳大利亞法律明確要求事實根據(jù)必須與澳大利亞有法律聯(lián)系（nexus），并確定網(wǎng)絡(luò)設(shè)施是否可以提供充足的管轄權(quán)法律聯(lián)系，即使被告在澳大利亞境外，只要其進行交易的服務(wù)器在澳大利亞境內(nèi)已足以使法院對其行使屬人管轄權(quán)。，即被告必須與州有“最低限度的接觸”，主張管轄權(quán)才能不違背傳統(tǒng)的“公平對待、實質(zhì)性公正原則?！盵11]這個判決提出的兩項標準：A必須表明存在“最低限度的接觸”；B法院必須確定被告在該法院能有充分的聽審和陳述的機會。這兩項標準并不重復(fù)，只具備一項是不夠的。被告與本州之間存在著最低限度的接觸，這項標準對個人和公司一律適用。當然，需要何種程度的接觸，接觸是否足夠等問題最終都由第一審法院來裁定。（1）凡個人或公司不斷地、一貫地進入該州，訴訟原因又是在該州內(nèi)的活動所產(chǎn)生，則接觸是實質(zhì)性的。同時法院對當事人來說又是方便的法院，即在證據(jù)、證人以及適用準據(jù)法各方面都方便，所以管轄是恰當?shù)摹＜词乖V訟原因發(fā)生在州外，但只要是因州的活動引起的，管轄仍然是恰當?shù)?。?）有時單一的行為就可導(dǎo)致該種管轄權(quán)的發(fā)生。例如汽車駕駛者在州內(nèi)造成傷害。州的利益是保護州內(nèi)原告，而被告是有意識地進入州境的。另外，就證據(jù)來說，州的法院又是方便的法院。關(guān)于合同的爭訟，1957年最高法院判決認為，州外的保險公司有意地進入州內(nèi)訂立合同，可以作為管轄權(quán)的根據(jù)。（3）引起產(chǎn)品責任的產(chǎn)品進入州內(nèi)造成傷害，被告既把商品投入州際市場，就可以推定他不斷地把這些商品輸入本州，法院可以認為與本周有最低限度的接觸。美國的許多法院已經(jīng)將此種長臂管轄延伸至互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，例如在一起域名糾紛案（Inset System，Inc v.Instruction Set，Inc）中，位于康涅狄格州的原告在康州向位于馬薩諸塞州的被告提起商標侵權(quán)之訴，原因在于原告認為被告在網(wǎng)上設(shè)立的站點使用了“inset.com”的域名，侵犯了其商標權(quán)，而被告則以自己在康州無雇員和經(jīng)營場所為由主張該地無管轄權(quán)。法院經(jīng)審理認為，被告的站點可以被包括康州在內(nèi)的全球各地人員所訪問，單是康州便有1 000人可能訪問了該網(wǎng)址，因此根據(jù)康州“長臂”法案以及“最低聯(lián)系原則”法院擁有管轄權(quán)③Inset Systems，Inc.v.Instruction Set，Inc.，937 F.Supp.161。。

“最低程度聯(lián)系”標準在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用對于幫助確定管轄法院而言有著很大的益處。即便是參照何種標準的行使管轄，都并非是隨機任意的選擇，而是首先必須要限定于特定的若干管轄地中，然后再依據(jù)“有意接受”“營業(yè)活動”等標準確定最終的管轄地。否則，法院則可能肆意擴大管轄范圍。

（二）細化判斷行為人是否從事實質(zhì)性經(jīng)營行為的依據(jù)

近年來在美國的裁判中也逐漸衍生出一種“目標分析”標準（Targeting-Based Analysis），在該標準下不能僅以網(wǎng)站在法院所在地這一點主張管轄權(quán)，只有當侵權(quán)行為系蓄意且同時造成實質(zhì)損害時④所使用的語言系針對特定地區(qū)目標受眾定位；使用者在登錄時不但需要口令同時還需要錄入其慣常居住地方，以便使得特定地區(qū)的使用者可以登錄。，在結(jié)合合同（Contracts）、技術(shù)（Technology）①例如在有的案件中案涉公司通過對用戶地址的后臺定位，可將其作為其針對特定地區(qū)用戶的依據(jù)。以及實際或隱含的知識（Actual or Implied Knowledge）綜合認定后方可確認該地的管轄權(quán)②Michael A.Geist，Is There a There There？ Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction，16 Berkeley Tech.L.J.，2001，pp.1380-1402.[12]。申言之，如果行為人并未在當?shù)匕l(fā)生實質(zhì)性的交易，則該地很難被認定構(gòu)成侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地?；ヂ?lián)網(wǎng)具有全球性和即時性，在技術(shù)上，信息可以隨時傳遞到世界的任何地區(qū)。法律有其自身內(nèi)在的邏輯，并非完全遵循技術(shù)發(fā)展的軌跡而演化。不能因此便草率的作出信息去到何處，何處即為管轄地的判斷。

互聯(lián)網(wǎng)僅僅改變了交易的方式，并不會對交易的實質(zhì)產(chǎn)生影響。法院獲得管轄權(quán)的依據(jù)必須建立在：在所在轄區(qū)內(nèi)，存在受到法律保護的權(quán)利或利益被侵犯的現(xiàn)實（或可能性）。多數(shù)情況下，如締約的事前或者嗣后行為由于并不侵犯權(quán)利人的利益，不直接產(chǎn)生法律上的效果，因而管轄地法院也就并不具備行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)③本部分根據(jù)第二審稿老師提出的意見而重新完善所得，對結(jié)論部分進一步修改完善，并增加了必要的理論闡述和依據(jù)。。

（三）確定保護性管轄原則

近年來，有學(xué)者就互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)有民事訴訟管轄制度所帶來的沖擊提出過保護性管轄的建議[13]。所謂保護性管轄，其本質(zhì)系通過增加原告住所地這一管轄連接點實現(xiàn)平衡當事雙方訴訟利益，實現(xiàn)民事訴訟基本管轄之目的的補充規(guī)定。（1）對原告利益形成輔助保護。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人通常是案件的原告，其在住所地遭受的影響更大。因此，將原告住所地作為輔助保護權(quán)利人行使訴權(quán)的管轄地，并非憑空創(chuàng)設(shè)的制度。被告如果積極將其商業(yè)范圍擴展到原告住所地內(nèi)（如無證明其僅為消極被動連接點的證據(jù)），則證明其愿意接受該地的司法管轄，并不違背管轄制度設(shè)立的基本法理。（2）符合民事訴訟管轄的確定性和可預(yù)期性原則。民事訴訟的管轄連接點應(yīng)當對當事雙方都具有一定的確定性和可預(yù)期性，由于收貨地本身系一個動態(tài)的連接點，即完全取決于當事人的自由選擇。因此，當事人完全可以根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特性隨機選擇收貨地，使得一個與訴爭標的沒有任何關(guān)聯(lián)的法院獲得管轄權(quán)，從而沖擊現(xiàn)有民事管轄制度。但原告住所地則不同，根據(jù)民訴法解釋第3條④民事訴訟法司法解釋第3條：公民的住所地為其戶籍所在地；而法人或者其他組織的住所地為其主要辦事機構(gòu)所在地；主要辦事機構(gòu)所在地不能確定的，以其注冊地或者登記地為住所地為準。可知，住所地為法律中常見的管轄連接點。因而，一個可以由當事人確定的穩(wěn)定管轄連接點，在起訴時原告住所地往往是唯一的，法院受理后可以避免浪費大量的時間和精力去確定自己是否具有管轄權(quán)，可以符合當事人的預(yù)期和判斷，也有利于法院審判效率的提高。

（四）注重協(xié)議管轄的簽訂

協(xié)議管轄，指雙方通過簽訂協(xié)議的方式最終實現(xiàn)對管轄地的確定[14]。協(xié)議管轄體現(xiàn)了對當事人處分權(quán)的尊重，民訴法第34條規(guī)定了民事案件協(xié)議管轄。通過網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件并非屬于專屬管轄的范疇，故而當事雙方可以選擇協(xié)議管轄，這樣既可以降低成本也可以提高效率。當然這種協(xié)議既可以事先簽訂也可事后簽訂，只要當事雙方能夠達成意思表示的一致即可。在司法實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的被控侵權(quán)行為人都是網(wǎng)上的虛擬賣家，由于賣家的規(guī)模各異，因而經(jīng)營信息也并非全都齊全。部分電商的審查和信息完善時有紕漏，若僅以賣家住所地作為管轄法院則會給權(quán)利人維權(quán)造成很大的負擔。如果對于收貨地行使管轄不加以限制，則賣家又有可能面臨來自全國各地的訴訟糾紛，從而疲于招架難以應(yīng)付[15]。最妥適的方法便是當事雙方提前約定好管轄地，這樣既有利于雙方行使訴訟權(quán)利，也便于法院審理案件。管轄協(xié)議是當事人之間的訴訟合同，具有直接作用在訴訟領(lǐng)域的效力[16]。

六、結(jié)語

收貨地能否作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)類糾紛的管轄地，在于司法實務(wù)界對法律的解釋不同。法典和制定法的存在并未使法官顯得多余，法官的工作也并非草率而機械的[17]。網(wǎng)絡(luò)購物收貨地不宜作為此類案件的管轄地，否則會違反民訴法兩便原則和基本的管轄制度設(shè)計，沖擊現(xiàn)有民事訴訟體系。通過網(wǎng)絡(luò)銷售引起的侵權(quán)事實系瞬時性行為，收貨地并非侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生地，因而也應(yīng)不具有管轄權(quán)。

對于如何解決此種類型案件的管轄權(quán)確定，首先應(yīng)當注重當事雙方的協(xié)議管轄，對案件之后可能的訴訟做好提前的準備；其次可以在不違背中國現(xiàn)有民事訴訟管轄制度的前提下確定保護性管轄原則，在特定情形下增設(shè)原告住所地法院管轄制度，可以在一定程度上協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)不易確定管轄的問題；最后便是可以在一定程度上借鑒美國法院的有關(guān)規(guī)定，挑選出與案件本身具有實際聯(lián)系的法院行使管轄。在適用長臂管轄最低聯(lián)系標準時應(yīng)當謹慎行使不方便管轄原則，以免對中國現(xiàn)有民事訴訟管轄制度造成沖擊。類似的裁判標準，會隨著互聯(lián)網(wǎng)法院的建立和運轉(zhuǎn)而逐漸被明晰[18]。