我國國際仲裁臨時保全措施制度研究

李璐

摘 ? 要：隨著各國對國際商事仲裁承認度和執(zhí)行力的逐漸提高，國際商事仲裁的糾紛解決模式在多元化糾紛解決機制中脫穎而出。臨時保全措施在國際仲裁中是一項重要的臨時保全救濟手段。文章從我國國際仲裁臨時保全措施制度入手，對比各國國際仲裁臨時保全制度建構(gòu)模式，研究我國國際仲裁中臨時保全制度設(shè)置背后所反映的建構(gòu)理念，對我國國際仲裁中臨時保全制度的立法完善進行思考。

關(guān)鍵詞：國際仲裁;臨時保全制度;立法

本文所研究的國際商事仲裁臨時措施是指由申請人向仲裁庭或有管轄權(quán)的法院，為防止一方當(dāng)事人在仲裁裁決作出前隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或銷毀證據(jù)所采取的，依一方當(dāng)事人申請查封、扣押、凍結(jié)涉案財產(chǎn)，責(zé)令保管涉案證據(jù)，責(zé)令禁止某項涉嫌嚴重損害當(dāng)事人合法利益的行為等保全措施。

1 ? ?國際商事仲裁臨時保全措施的決策模式

1.1 ?法院本位一元決策模式

法院本位一元決策模式，是指在國際商事仲裁中，有且只能由法院一方就仲裁一方當(dāng)事人所提出的保全申請做出是否啟動臨時保全措施的決策。該模式認為仲裁中的臨時保全措施雖然是仲裁中的一項訴前程序，但是作為一項強制措施，直接影響到相關(guān)權(quán)利人行為、財產(chǎn)權(quán)利的行使，出于謹慎態(tài)度應(yīng)由國家司法機關(guān)作出。

基于法院本位的一元決策模式雖然逾越了仲裁的獨立性，突破了當(dāng)事人雙方的管轄選擇，但是結(jié)合早期階段仲裁在貿(mào)易摩擦中發(fā)揮的角色作用有限的社會經(jīng)濟背景，借助法院國家司法權(quán)實行臨時保全措施，也在一定程度上保障了仲裁的進行與實施。

1.2 ?仲裁獨立一元決策模式

與前述法院本位一元決策模式相對，仲裁獨立一元決策模式，是指在國際商事仲裁中，基于當(dāng)事人雙方的仲裁協(xié)議，賦予仲裁庭獨立決定臨時保全措施的權(quán)利。

隨著仲裁制度的完善，各國逐步在立法領(lǐng)域放寬了對仲裁臨時保全措施的限制，在臨時保全措施的域外執(zhí)行方面采取了承認與接受的包容姿態(tài)。但是在仲裁獨立一元決策模式中，在仲裁一方當(dāng)事人尚未提起仲裁申請，或由于雙方在仲裁員的選任尚未達成一致，仲裁庭尚未組庭的情形下，若仲裁規(guī)則中亦無緊急仲裁制度或臨時仲裁制度時，則會存在臨時保全措施的“空窗期”，當(dāng)事人的權(quán)益則無法得到及時、有效的保障。

1.3 ?法院仲裁二元互補模式

在實踐中法院仲裁二元互補模式相對“中庸”，法院和仲裁庭均有權(quán)依據(jù)仲裁一方當(dāng)事人的申請，做出臨時保全措施的裁定。法院仲裁二元互補模式，既在一定程度上尊重了當(dāng)事人的自由意志選擇，又結(jié)合了國家的壟斷司法權(quán)，這一模式在世界各地得到了廣泛接受。

在實踐中可以細分為“自由選擇模式”和“法院輔助模式”。自由選擇模式下，由申請仲裁的一方當(dāng)事人，根據(jù)自身意愿在直接向法院提出臨時保全申請和向仲裁庭提出臨時保全申請中自由選擇。法院輔助模式則是要求只有在仲裁尚未組建時，才能由法院就緊急事宜進行仲裁前的臨時保全。

2 ? ?我國國際商事仲裁臨時保全措施現(xiàn)狀

隨著我國對外貿(mào)易合作開展與深化，在國家“一帶一路”倡儀的推動下，涉外商事糾紛也對我國現(xiàn)有國際糾紛解決機制提出了更加專業(yè)、便捷、高效的要求，商事仲裁領(lǐng)域也在不斷嘗試和探索。

2.1 ?現(xiàn)有制度

從立法的建構(gòu)理念上看，我國屬于“法院本位主義”，我國《民事訴訟法》在2012年修訂時增加了第272條保全措施，《仲裁法》第68條規(guī)定我國涉外商事仲裁的臨時保全，由涉外仲裁機構(gòu)提交有管轄權(quán)的法院裁定。發(fā)布臨時保全措施的主體是財產(chǎn)所在地和證據(jù)所在地中級人民法院。

隨著“一帶一路”倡儀的推進，我國涉外經(jīng)濟合作層次逐漸向多元化、深層化發(fā)展。我國也在商事仲裁領(lǐng)域進行大膽的制度嘗試和架構(gòu)創(chuàng)新。2014年上海自貿(mào)區(qū)仲裁院制定了《中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》），隨后，中國貿(mào)易仲裁委員會修訂并通過了《中國貿(mào)易仲裁委員會2015版仲裁規(guī)則》，新增了臨時性救濟措施。《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第18條第3款，在原有《民事訴訟法》財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的基礎(chǔ)上，增設(shè)了行為保全的申請，并在第19條允許仲裁當(dāng)事人在提起仲裁前，直接向有管轄權(quán)的法院提出臨時保全申請。

北京仲裁委員會（以下簡稱，北仲）緊隨其后于2015年發(fā)布的《北仲仲裁規(guī)則》第62條第1款，第63條中允許仲裁庭或緊急仲裁員就涉外仲裁案件作出臨時保全措施裁定。

這一仲裁領(lǐng)域的大膽嘗試得到了司法實踐的認可。允許當(dāng)事人在仲裁組庭前直接向有管轄權(quán)的中級人民法院提起臨時保全申請，避免當(dāng)事人借組庭之機，更換仲裁員拖延時間，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的拖延。允許仲裁庭自行決斷，保持了仲裁的專業(yè)性，尊重了當(dāng)事人的自愿選擇。

2.2 ?現(xiàn)存問題

2.2.1 ?適法性問題

我國現(xiàn)行的2017年修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定，由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定臨時保全措施。從文字上看上述表達言外之意只涵蓋了被申請人住所地、財產(chǎn)所在地在中國境內(nèi)的情形，由人民法院裁定。但是在廣大涉外案件中，仲裁地與執(zhí)行地未必同屬一個法域，在財產(chǎn)所在地、證據(jù)所在地處在境外的仲裁案件中則存在法律適用的灰色地帶。

雖然在《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（2018）表明了支持國際商事仲裁的積極立場，兼采了提高效率的改革共識，賦予當(dāng)事人直接向法院提交臨時保全措施的申請的權(quán)利;并且設(shè)立國際商事法庭統(tǒng)一受理裁決，以保障涉外案件專業(yè)性的問題。但是，在臨時保全的問題上仍堅持了法院本位一元決策模式，僅能由法院受理由當(dāng)事人直接申請或由仲裁庭提交的臨時保全措施，使得《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》和《北仲仲裁規(guī)則》中賦予仲裁庭臨時保全措施決定權(quán)的大膽嘗試存在適法性質(zhì)疑。

2.2.2 ?選擇權(quán)問題

在涉外商事糾紛中雙方當(dāng)事人堅持意思自治原則，共同選定仲裁機構(gòu)解決糾紛，是當(dāng)事人爭議解決方式選擇權(quán)的體現(xiàn)。但是在法院本位一元決策模式中，立法者無視了當(dāng)事人雙方的管轄選擇，強制由國家司法權(quán)介入對臨時保全措施進行裁定，是對仲裁獨立性的突破，也違背了當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。

2.2.3 ?銜接性問題

雖然尚未得到立法層面的明確肯定，但是《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》和《北仲仲裁規(guī)則》在臨時保全措施問題上的嘗試與創(chuàng)新，體現(xiàn)出仲裁實踐由傳統(tǒng)的“法院本位”向“二元互補模式”過渡的發(fā)展趨勢。

筆者認為，在這種“二元互補模式”下法院和仲裁銜接性的問題也需要予以重視。譬如，當(dāng)事人雙方分別就涉案證據(jù)向法院和仲裁庭提出申請的受理問題;比如，如果法院與仲裁庭的裁決不一致時的優(yōu)先適用問題;再如，如果涉案證據(jù)由第三人掌握，仲裁庭是否可以對仲裁協(xié)議以外的第三人做出臨時保全措施的問題;法院受到由仲裁庭提交的臨時保全措施申請應(yīng)當(dāng)實質(zhì)審查還是僅做形式審查的問題，都亟待進一步的明確和細化。

3 ? ?我國國際商事仲裁臨時保全措施的完善

國際仲裁作為一種兼具自治性、契約性、民間性、準司法性的爭議解決方式，以其專業(yè)性和高效性，在處理復(fù)雜緊急的涉外案件中備受青睞。為了更好地適應(yīng)社會發(fā)展，更好地保障“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略，我國國際商事仲裁臨時保全措施制度也需要完善。

筆者建議充分肯定仲裁獨立性，構(gòu)建以仲裁為主導(dǎo)，法院相輔助的國際仲裁臨時保全措施制度。

3.1 ?立法上肯定仲裁庭的臨時保全措施決策權(quán)

目前世界各國在立法上呈現(xiàn)出由“法院本位”向“仲裁獨立”的轉(zhuǎn)變趨勢，我國的國際仲裁機構(gòu)也在進行由仲裁庭和法院共同有權(quán)決策臨時保全措施的改革與嘗試。筆者建議：（1）在仲裁庭組建之前，允許仲裁當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的法院提出保全申請。（2）賦予當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中授權(quán)仲裁庭就當(dāng)事人雙方行為、財產(chǎn)、證據(jù)進行臨時保全的決策，并由仲裁庭裁定申請方就臨時保全申請?zhí)峁┫鄳?yīng)擔(dān)保作為緊急情況下瑕疵保全的補救措施。（3）如仲裁所涉財產(chǎn)、證據(jù)由仲裁協(xié)議外第三人控制，允許當(dāng)事人在仲裁庭組建后，仍有權(quán)直接向有管轄權(quán)的人民法院提出臨時保全措施申請。

3.2 ?轉(zhuǎn)變“法院本位”思想，尊重仲裁獨立

誠然仲裁機構(gòu)在執(zhí)行上確實需要司法權(quán)的“加持”和“承認”，但是在臨時保全措施的問題上，筆者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分臨時保全措施的“裁定”和“執(zhí)行”。在國際仲裁臨時保全措施的裁定權(quán)問題上，轉(zhuǎn)變過去“法院本位”的思想，尊重當(dāng)事人的管轄選擇。

只有仲裁地所在國的程序法更加尊重仲裁的獨立性，才能使當(dāng)事人更加信賴我國的自由市場環(huán)境，為中國企業(yè)“走出去”提供與國際趨勢更接軌的仲裁選擇。

[參考文獻]

[1]任明艷.《紐約公約》項下臨時性保全措施的承認和執(zhí)行[J].北京仲裁，2008（1）：121-133.

[2]宋秋嬋.論商事仲裁臨時措施裁定權(quán)歸屬中法院與仲裁庭的“伙伴關(guān)系”[J].仲裁研究，2010（4）：63.

[3][美]加里·博恩著.國際仲裁法律與實際[M].北京：商務(wù)印書館，2015.

[4]ARROYO M.Arbitration in switzerland：the practitioners guide[C].Beijing：Society of Photo-Optical Instrumentation Engineers（SPIE）Conference Series，2013.