歐盟反壟斷法擬考量“國家補貼”

文/鄭孜青 編輯/王亞亞

根據(jù)歐盟條約，在歐盟和成員國的權(quán)力劃分中，反壟斷執(zhí)法權(quán)是為數(shù)不多的由歐盟層面充分主導的權(quán)力之一，成員國必須無條件地遵守歐委會的反壟斷審查決定。

2020年3月初，歐盟委員會（下稱“歐委會”）競爭事務執(zhí)行委員瑪格麗特·維斯塔格對外表示，歐委會正計劃進行各項反壟斷法的改革。在瑪格麗特·維斯塔格提到的各項反壟斷法改革中，有兩點值得中國企業(yè)關(guān)注：一是歐委會擬將非歐盟國家的補貼因素納入反壟斷法考量，并計劃相應擴大其執(zhí)法權(quán)；二是歐委會擬進一步加強對平臺類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷立法和執(zhí)法。

當前，越來越多的國有企業(yè)和大型私營企業(yè)“走出去”，歐盟反壟斷法擬引入對國家補貼的考量，可能會對我國這類企業(yè)今后在歐盟地區(qū)的投資運營產(chǎn)生重大影響。對此，國內(nèi)相關(guān)企業(yè)應未雨綢繆，主動應對。

引入國家補貼考量的背景分析

歐盟擬在反壟斷法下引入對國家補貼的考量，主要有四方面的背景：一是歐盟認為，補貼是導致不公平競爭的原因之一。歐盟相關(guān)研究人員表示，政府提供的補貼可能以多種形式出現(xiàn)，例如，銀行對國有企業(yè)海外收購提供的巨額交易貸款，外國在實施環(huán)保法、勞動法等方面偏袒本土企業(yè)，由政府主導的產(chǎn)業(yè)基金開展戰(zhàn)略投資等，與此同時，他們呼吁擴大補貼的行為類型。歐盟研究人員認為，外國政府提供的補貼使得外商投資企業(yè)在進行商業(yè)決策時，不需要考慮普遍意義上的資本運營風險的限制，可以用超高的價格進行海外收購，或者用超低的價格獲得海外訂單，而無需擔心貸款償還和短期盈利的問題。這導致了歐盟市場上外國企業(yè)和當?shù)仄髽I(yè)之間的不公平競爭。

二是歐盟認為，現(xiàn)有的反補貼機制存在制度缺陷，需要調(diào)整反壟斷法來彌補制度缺口。首先，世界貿(mào)易組織（WTO）《補貼與反補貼措施協(xié)定》的適用范圍有限，僅適用于貨物貿(mào)易。WTO規(guī)則還限制了歐盟可以采取的貿(mào)易保護措施（Trade defence instruments, TDI）的范圍，即歐盟僅可以采取反傾銷、反補貼和保障措施。即使歐盟采取了貿(mào)易保護措施對從外國進口的相關(guān)商品征收反補貼稅，也無法完全解決由補貼帶來的潛在影響。例如，歐盟的反補貼措施無法干預國有企業(yè)在歐盟進行收購的行為。其次，作為廣義的歐盟反壟斷法的一部分，歐盟現(xiàn)有的國家援助審查機制，僅適用于歐盟成員國政府的補貼行為，無法規(guī)制其他非歐盟國家的補貼行為。

三是在歐盟反壟斷法中引入對國家補貼的考量具備一定的可操作性。根據(jù)歐盟條約，在歐盟和成員國的權(quán)力劃分中，反壟斷執(zhí)法權(quán)是為數(shù)不多的由歐盟層面充分主導的權(quán)力之一，成員國必須無條件遵守歐委會的反壟斷審查決定。歐委會也可以隨時依職權(quán)代替成員國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來審查未決案件。因此，在歐盟反壟斷法中引入對國家補貼的考量，阻力較小，具備一定的可操作性。此外，歐盟對自身反壟斷法的修改不需要外國政府的同意和配合，可以自主確定時間表。而修改WTO反補貼規(guī)則和雙邊貿(mào)易協(xié)定，則需要更長時間的談判。

四是在反壟斷法中引入對國家補貼的考量，可與歐盟其他措施相互呼應。呼應措施之一：歐盟已于2020年1月14日和美國、日本達成一致，并發(fā)布聯(lián)合聲明稱，現(xiàn)行WTO規(guī)則所禁止的補貼清單不足以解決某些轄區(qū)中存在的扭曲市場和貿(mào)易的補貼，需要在WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》中增加新的無條件禁止的補貼類型。呼應措施之二：歐盟于2019年3月21日通過了歐盟對外國直接投資的審查框架性條例（下稱《外資審查條例》），以安全與公共秩序為法律基礎(chǔ)，建立了針對外國直接投資的協(xié)調(diào)機制?！锻赓Y審查條例》雖然將外國國家的出資作為考慮因素之一，但只有在影響安全和公共秩序的前提下才成為一個問題。成員國沒有強制性義務設立審查機制，歐委會也沒有明確的否決權(quán)。在歐盟和成員國的權(quán)力劃分中，反壟斷執(zhí)法權(quán)是為數(shù)不多的由歐盟層面充分主導的權(quán)力之一。對于達到了歐盟并購申報標準的交易，即使歐盟沒能通過外資審查條例阻止成員國批準交易，也還可以通過反壟斷法下的并購申報機制來審查該交易。因此，在并購申報中若引入對國家補貼的考量，將間接加強外資審查條例的威懾力，促使成員國考慮外國企業(yè)作為收購方是否存在補貼問題。

可能實施的舉措

歐盟反壟斷法所規(guī)制的行為可劃分為：與并購交易相關(guān)的事前申報（類似于中國《反壟斷法》下的經(jīng)營者集中申報）、橫向和縱向壟斷協(xié)議、濫用市場支配力和國家援助。歐委會在反壟斷法改革中，可能會重點調(diào)整與并購申報相關(guān)的規(guī)則；同時，還可能會通過實際開展涉及補貼的反壟斷案件調(diào)查，來提高其威懾力。

一是明確將非歐盟國家持股和補貼納入并購申報審查。德國、法國和波蘭近期向歐委會建議，修改并購申報指南。具體建議包括，在營業(yè)額計算中明確考慮國家持股的情況，以及在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量指標。首先，在營業(yè)額計算中明確考慮國家持股的情況，例如，我國央企由國資委代表國家履行出資人職責。實際上，國資委是否影響央企的經(jīng)營決策、不同央企是否構(gòu)成單一經(jīng)濟體等問題，一直是歐委會在并購審查中關(guān)注的問題。盡管“最壞情況假設（即假設央企構(gòu)成單一經(jīng)濟體）”存在于歐委會之前對我國央企境外并購的審查中，但是歐委會至今并未明確認定央企構(gòu)成單一經(jīng)濟體。

目前，歐盟是以參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額來計算申報標準，一旦在營業(yè)額計算中明確考慮國家持股情況，則會增加單個央企的營業(yè)額，導致需要申報的交易數(shù)量增加。此外，這也會增加競爭分析時需要考慮的央企的市場份額等，導致市場份額被夸大。這些，都會加大我國央企或相關(guān)國有企業(yè)通過并購審查的難度。

其次，在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量收購方經(jīng)濟實力的指標。企業(yè)的財務狀況和獲得的補貼，雖然已是目前歐盟并購審查中的考慮因素，但是僅在明顯可能導致反競爭效果的情況下，歐委會才會予以考慮。若在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量收購方經(jīng)濟實力的指標，將增加中國企業(yè)并購交易通過歐盟審查的不確定性。由于歐盟主張將補貼的定義擴大，可能中國私營企業(yè)的并購交易也會受到影響。

二是通過兜底條款或其他方式保留靈活性。歐委會很可能在德國、法國和波蘭上述制度調(diào)整建議之外保留靈活性，為歐盟及其成員國進一步擴大執(zhí)法權(quán)留下空間。從以往反壟斷執(zhí)法的情況看，成員國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相對于歐委會而言，有時更愿意突破傳統(tǒng)框架，也更為靈活。例如，2019年，德國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)創(chuàng)新性地試圖查處Facebook濫用市場支配力侵犯用戶個人數(shù)據(jù)權(quán)利；2020年，法國執(zhí)法機構(gòu)就蘋果公司橫向和縱向混合的經(jīng)銷商價格體系做出11億歐元的罰款等。不排除歐委會或成員國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在并購申報之外的領(lǐng)域，發(fā)起涉及中國補貼的反壟斷調(diào)查。附表中列舉了歐委會可能會行使的潛在的反壟斷執(zhí)法權(quán)。需要特別提示的是，歐委會無法直接針對外國企業(yè)接受政府補貼的行為設置罰款，外國企業(yè)必須同時滿足違反歐盟反壟斷法相關(guān)規(guī)定的全部法律要件，才可能觸發(fā)罰款或其他法律責任。附表中列舉的潛在執(zhí)法權(quán)的類型，目前尚沒有針對中國企業(yè)的執(zhí)法先例。作為參考，2011—2018年，歐委會曾經(jīng)調(diào)查俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司涉嫌濫用中歐和東歐天然氣供應市場支配力的反壟斷案件。歐委會認為，俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司在相關(guān)市場上的市場份額為50%—100%，并以不公平的高價銷售天然氣。最終俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司通過做出價格承諾換取了歐委會罰款的全部免除。該案雖然涉及外國國有企業(yè)，但仍然是在傳統(tǒng)的反壟斷分析框架下進行的，并沒有僅僅依據(jù)補貼或者國家持股的原因而突破歐委會以往的執(zhí)法框架。

歐委會可能會行使的潛在的反壟斷執(zhí)法權(quán)一覽

三是歐委會可能通過國際合作機制建議其他司法轄區(qū)跟進。在反壟斷法領(lǐng)域，全球執(zhí)法機構(gòu)就同一個行為進行查處的情況較為常見。歐盟是反壟斷法立法和執(zhí)法較為成熟的司法轄區(qū)之一，對全球其他國家的反壟斷實踐有一定的影響力。一方面歐委會和其他主要司法轄區(qū)均簽署了有關(guān)并購審查和反壟斷調(diào)查案件的個案合作備忘錄或協(xié)議。過去幾年，歐委會針對美國科技巨頭的反壟斷調(diào)查不僅涉及數(shù)十億至上百億歐元的罰款，而且也間接引發(fā)了美國、中國、韓國等對這些科技巨頭的反壟斷調(diào)查或訴訟。另一方面，歐盟和美國等長期借助經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）和國際競爭網(wǎng)絡（International Competition Network，ICN）宣傳其反壟斷執(zhí)法理念，對新興司法轄區(qū)進行滲透和干預。未來，歐委會可能會繼續(xù)通過OECD等合作機制，建議其他司法轄區(qū)也在反壟斷執(zhí)法中引入對國家補貼的考量。

涉外企業(yè)應未雨綢繆

歐盟反壟斷法若引入對國家補貼的考量，將對中資企業(yè)的跨境貿(mào)易投資帶來重大影響，建議國家相關(guān)部委及時與歐盟協(xié)商溝通。由于歐盟與成員國之間以及成員國彼此之間的關(guān)切和訴求不盡相同，我國政府也可以努力尋求更多歐盟成員國的支持。此外，英國“脫歐”帶來歐盟和英國未來制度發(fā)展新的可能，也為中國提供了新的談判空間。而涉外企業(yè)自身也要未雨綢繆，主動應對。

一是加強對歐盟反壟斷法的了解。歐盟反壟斷法在歐盟法中占據(jù)重要的位置，不排除未來加強對中國企業(yè)開展反壟斷執(zhí)法的可能性。對此，企業(yè)要提前學習、了解。

二是對反壟斷法個案進行冷靜的分析，主動作為。歐盟反壟斷法既賦予了執(zhí)法機構(gòu)較大的自由裁量權(quán)，也賦予了企業(yè)較大的抗辯空間。企業(yè)還可在一定范圍內(nèi)通過合法方式避免在歐盟進行并購申報，或者申請將并購申報的主管機關(guān)提高到歐盟或者降低到成員國層級；有條件的私營企業(yè)還可考慮在境外設立總部。

三是企業(yè)在并購協(xié)議的談判中注意防范和轉(zhuǎn)移交易風險，例如增加交易分手費由賣方承擔的條款。

四是涉及大量行業(yè)監(jiān)管的企業(yè)，例如銀行、醫(yī)藥等，在面對境外行業(yè)主管部門開展的檢查或調(diào)查時，需要特別注意附帶進行反壟斷調(diào)查的可能性。反過來，在面對反壟斷調(diào)查時，企業(yè)可通過與本國行業(yè)主管部門協(xié)調(diào)，對反壟斷調(diào)查施加影響。與此同時，建議重點行業(yè)企業(yè)建立內(nèi)部反壟斷法合規(guī)手冊，并做好相關(guān)的合規(guī)培訓。