芻議《反不正當競爭法》網(wǎng)絡條款

陳寧斌 新疆師范大學法學院

一、網(wǎng)絡條款面臨的解釋論難題倘使我們回溯制訂歷史和研究背景，便會發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生只不過是主流思考方式的演變結果，將其現(xiàn)實化而已

（一）網(wǎng)絡條款之缺陷

究其出現(xiàn)之原因，無非兩點：1.法律所固有之頑疾，滯后性，科技發(fā)展之迅速，立法技術的后勁不足，無法追逐社會發(fā)展至需要。2.立法，司法領域研究中長期存在的不完善之處，直接動力則是各方對舊法適用期間的審判實踐有所不滿。在舊法適用的二十余年間，法院在處理所謂無法用既有類型化規(guī)范調(diào)整的競爭行為(下稱“新型競爭行為”)時嚴重依賴一般條款。這種依賴不僅影響了公眾對法律的可預見性期待，而且給部分裁判者造成了壓力。③由此不難理解，早在2011年就有34名代表聯(lián)名向全國人大提交了《關于修改＜反不正當競爭法＞規(guī)范網(wǎng)絡競爭競爭行為》的議案。④網(wǎng)絡不正當競爭行為的類型化自此正式進入立法視野。

網(wǎng)絡條款以類型化為搭建平臺，其規(guī)定了三種網(wǎng)絡不正當競爭行為，分別為第12條第2款第1項至第3項（《反不正當競爭法》），依次為流量劫持、干擾和惡意不兼容。

商業(yè)界產(chǎn)業(yè)界以及電商界，認為屬于流量劫持的網(wǎng)絡競爭行為很多，流量劫持是一種新型的網(wǎng)絡不正當競爭手段，我們通常也深受其害，其具體表現(xiàn)為通過惡意插件篡改瀏覽器主頁、跳出彈窗，強制網(wǎng)絡用戶跳轉訪問特定網(wǎng)站，流量劫持行為的侵權主體主要是網(wǎng)絡平臺，比如我們正在中國法學期刊看文章，突然跳轉一些購物網(wǎng)站。這個例子不是很好，我們再舉個例子，比如我們再淘寶網(wǎng)購物，突然跳轉拼多多，這就牽扯到不正當競爭了，直接侵犯的是被劫持網(wǎng)站的流量財產(chǎn)利益（淘寶多年的信譽以及其形象吸引力，潛在的客戶等都是淘寶的流量），用戶的利益也受到間接侵犯。

而談到干擾，其案例也很多：例如曾經(jīng)百度軟件阻止一搜工具條正常安裝、奇虎安全衛(wèi)士將雅虎助手軟件標注為“危險”并從默認選項中清除、QQ輸入法在安裝過程中誘導用戶刪除搜狗拼音輸入法快捷方式等案例，都可能被貼上“惡意干擾”標簽。

提起惡意不兼容，首先想到的就是“3Q大戰(zhàn)”，騰訊在《致廣大QQ用戶的一封信》中要求用戶做出二選一的“艱難的決定”，可謂是眾所周知。

倘若是我們繼續(xù)羅列，還有諸多一般條款案件能被歸類到上面三種行為之中，不難看出，對既有案例群的歸納即是網(wǎng)絡條款的來源，立法者對于網(wǎng)絡條款的期待就是希望其能承擔調(diào)整網(wǎng)絡競爭行為的任務，但不得不說，正如你我所看到的，網(wǎng)絡條款確實難以勝任。

從立法技術層面來看，理想類型化條款中的各種類型應當滿足互斥并周延的要求。但是在以上三種行為中，他們既不互斥也不周延。不互斥便可理解為該行為可能同時覆蓋多個類型。例如，珠穆朗瑪公司的搜索助手軟件在百度搜索結果頁面插入預置搜索條與廣告圖片并使百度搜索系統(tǒng)自動關閉。⑤

其既符合流量劫持又符合干擾的含義，在此發(fā)生了重合。再者例如百度超級搜霸阻止一搜工具條安裝，⑥那么此種行為便會邁入惡意不兼容和干擾的行列。誠然我們可通過法律解釋（限縮解釋）來解決此種影響，但此種解釋難免會違背立法者通過網(wǎng)絡條款來約束網(wǎng)絡競爭的初衷，或曰，如果采擴大解釋，怎奈會挫敗立法者通過一系列列舉來降低此難度之預期。毋庸諱言，在司法實踐中，大量的連貫行為或者重合行為已經(jīng)讓所謂的三分法大廈搖搖欲墜。

網(wǎng)絡條款在類型化效果上之所以存在一定的缺陷，乃是源于其分類標準具有非理性，流量劫持、干擾和惡意不兼容的三分法只是簡單的對于網(wǎng)絡案件類型的列舉，并非有理性作支撐，質(zhì)言之，也沒有更優(yōu)選擇。其不似《反壟斷法》那般，關心經(jīng)營者之間的關系，水平or垂直，被告是否具有市場支配地位？是否存在協(xié)議？它繞過了一系列阻礙，大刀闊斧發(fā)將其規(guī)定為三類？是否有些草率？故而，網(wǎng)絡條款肆意被解釋也就不足為奇了。

（二）學術研究的盲區(qū)

網(wǎng)絡條款的誕生，其表現(xiàn)而出的一般內(nèi)容就是學術研究的盲區(qū)，究其外因，是源于科技進步與產(chǎn)業(yè)升級改造，究其內(nèi)因，反不正當競爭法傳統(tǒng)研究

只關注具體問題而忽視深層思考，以至于在面對新型行為時表現(xiàn)出慌不擇路之行，饑不擇食之舉。

研究者對其給予了大量關注，早就指出：“一般條款的文本規(guī)范構建及其具體化將是修法工作的核心?！雹呖上б驗榍啡狈椒ㄕ撝敢?，既有研究未能及時產(chǎn)生足以提醒立法失敗的研究成果。關于一般條款的既有研究大致分為個案研究、⑧行政執(zhí)法權研究、⑨含義研究和具體化研究四類。

二、類型化的適用思路

盡管類型化是重要的認知策略，但網(wǎng)絡條款的缺陷也充分說明，錯誤的類型化規(guī)則不僅無法解決舊問題，反而會制造新問題。如果希望最大程度發(fā)揮類型化作為一種問題解決思路的積極作用，而避免其消極后果，我們需要更加深入地探索類型化在制度設計中發(fā)揮作用的機理。

類型化的制度成本和收益構成復雜，這意味著對最佳類型化的追求注定不易。如果制度設計者未仔細思考類型化的基礎理論，很容易在類型化的道路上誤入歧途—或者在“量”上過猶不及，或者在“質(zhì)”上選錯變量，甚至出現(xiàn)“量”和“質(zhì)”的雙重誤判。

一般條款禁止的是“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”。從清晰性的角度檢測，該項的問題不僅在于“妨礙”“破壞”“合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務”及“正常運行”等概念具有多義性，而且在于這些概念之間可能存在矛盾。以瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站廣告為例，⑩被告的瀏覽器廣告屏蔽功能的確有“妨礙、破壞”原告視頻網(wǎng)站服務的嫌疑，但被告可以強調(diào)原告網(wǎng)站“合法提供的網(wǎng)絡服務”僅僅包括視頻播放，而不包括被屏蔽的廣告，因為廣告本身并不體現(xiàn)用戶希望從原告處獲得的價值，而只是用戶為了享受視頻服務而支付的成本。實際上，這一抗辯對小一般條款普遍有效：如果被告妨礙、破壞的對象是彈窗廣告、貼片廣告等用戶不希望獲得的信息，那么被告可以提出自己的行為不落入小一般條款的適用范圍。而如果被告妨礙、破壞的對象屬于用戶希望獲得的對象，又很難想象被告的“妨礙、破壞”行為能為自己贏得用戶。除非被告提供了用戶更想獲得的產(chǎn)品或服務，才可能有膽量“妨礙、破壞”用戶希望獲得的原告產(chǎn)品或服務。但在這種情況下，被告完全可能宣稱妨礙、破壞行為的實施者是用戶而非自己。換言之，小一般條款給被告留下了多種抗辯可能。如果嚴格按照網(wǎng)絡條款第2款第4項的字面意思進行解釋，該款很可能因為存在內(nèi)部矛盾而難以適用，從而導致其作為認知模型提供的信息量微乎其微。

誠然，網(wǎng)絡條款的上述缺陷能在一定程度上通過合理的法律解釋加以克服。但這并不意味著我們可以繞開對立法質(zhì)量的反省，徑直展開文本解釋。即使在文意解釋、體系解釋和目的解釋等多重解釋方法的約束下，仍然存在文本指向多種解釋的可能性。法院唯有對立法文本質(zhì)量有所反省，方可在眾多可能性中找出恰當?shù)慕忉屵M路。

三、結語

反不正當競爭法在網(wǎng)絡的沖擊下應對不當，這是反不正當競爭法研究長期不關心“規(guī)則之規(guī)則”的結果。如果立法者一開始就從類型化原理出發(fā)全盤思考針對網(wǎng)絡競爭秩序的合理方案，網(wǎng)絡條款很可能不會出現(xiàn)。不過，既然網(wǎng)絡條款已獲通過，法院必須在尊重立法現(xiàn)實的基礎上，通過適當解釋賦予網(wǎng)絡條款恰如其分的內(nèi)涵。在文本存在多義性的灰區(qū)地帶，法院應當采取限縮解釋的立場，將網(wǎng)絡條款的適用范圍控制在無歧義的范圍內(nèi)。這樣既能發(fā)揮精細認知模型降低決策成本的作用，又能避免由變量缺乏恒常性、重要性和清晰性而造成的決策障礙。限縮解釋必然導致大量所謂新型網(wǎng)絡競爭行為無法通過網(wǎng)絡條款獲得評價。這部分行為的評價仍需借助類型化力量，對既有成熟類型化條款予以功能主義解釋，并在確有必要時制訂符合類型化原理的新類型化規(guī)則。

注釋：

①參見鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：“對《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》的修改建議”，《知識產(chǎn)權》2016年第6期，第15-17頁。

②參見李揚：“互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用”，《知識產(chǎn)權》2017年第9期，第3-9頁。

③曲凌剛認為：“由于法律規(guī)定的原則性，使法官在處理案件時非常被動，有些判決適用該法第2條顯得牽強，欠缺說理性，難以使當事人信服，就連法官自己對判決也不自信。”參見曲凌剛：“從北京市司法實踐看網(wǎng)絡不正當競爭”，《中國電信業(yè)》2014年12期，第37頁。

④參見許浩：“《反不正競爭法》修訂，劍指網(wǎng)絡亂象”，載《中國經(jīng)營報》2011年3月14日，第B16版。

⑤北京市第一中級人民法院：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京珠穆朗瑪網(wǎng)絡技術有限公司等不正當競爭和侵犯著作權糾紛案一審民事判決書，(2005)一中民初字第5456號。

⑥北京市海淀區(qū)人民法院：北京三七二一科技有限公司(以下簡稱三七二一公司)訴百度在線網(wǎng)絡技術(北京)有限公司不正當競爭糾紛案一審民事判決書，(2005)海民初字第4223號。

⑦吳峻：“反不正當競爭法一般條款的司法適用模式”，《法學研究》2016年第2期，第153頁。

⑧參見李國泉、楊馥宇：“反不正當競爭法一般條款對數(shù)據(jù)信息的保護”，《電子知識產(chǎn)權》2014年第4期，第97-99頁。

⑨參見周樨平、何祎：“反不正當競爭法一般條款授權問題研究”，《河北法學》2013年第11期，第55-63頁。

⑩有法院認為屏蔽行為不正當，參見北京市第一中級人民法院：北京金山安全軟件有限公司、貝殼網(wǎng)際(北京)安全技術有限公司、北京金山網(wǎng)絡科技有限公司與合一信息技術(北京)有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書，(2014)一中民終字第3283號。有法院認為屏蔽行為正當，參見北京市朝陽區(qū)人民法院：騰訊公司與世界星輝公司不正當競爭糾紛一案判決書，(2017)京0105民初70786號。