須盡快彌補“線上兒童引誘”立法空白

牛帥帥 趙越

2018年下半年至2020年3月間，韓國發(fā)生了一系列利用即時通信軟件Telegram進行的性剝削案件，即“N號房”案件。侵害人在Telegram上創(chuàng)建多個聊天室，將通過對女性進行性威脅得來的資料、照片、視頻等發(fā)布在聊天室中或者進行直播，一些受害者被要求在身體上刻字、食糞飲尿、將蟲子放入性器官，甚至侵犯自己的幼年親屬，部分受害者亦于線下遭受性侵，視頻散播至聊天室，明碼標價以供“觀賞”。目前，已知的受害者多達74人，其中有16名未成年女生，年齡最小的僅11歲，尚在讀小學。

以兒童色情為目的的線上引誘

“N號房”的很多侵害人是通過互聯網尋找、控制并剝削受害者的。例如，犯罪嫌疑人趙主彬（音譯）以兼職等誘餌吸引受害者，要求其提供大尺度照片，再索要帶有臉部的裸照，進而勒索變態(tài)色情視頻發(fā)布在聊天室中。這種做法在法律上被定義為以色情為目的的對兒童的線上引誘。

根據兒童性剝削機構間工作組2016年在盧森堡通過的《保護兒童免受性剝削與性虐待的術語指南》，在兒童性剝削與性虐待的語境中，“引誘”一詞是對“為了性目的而引誘兒童”的簡稱，指的是與兒童當面或者通過互聯網及其他數字技術建立關系，以便與該兒童在線上或線下進行“性接觸”的過程。網上引誘則是指侵害人為了實施性犯罪或者為了與兒童發(fā)生性關系，通過網上聊天室或社交平臺，與兒童建立“朋友關系”或者其他為性目的做準備的犯罪行為?！耙T”一詞往往隱含著讓受害人“逐漸”上鉤的時間跨度，但隨著侵害行為的發(fā)展，如今從“接觸兒童”到“侵害后果”的發(fā)生之間的時間可以非常短，侵害人也更傾向于以最短的時間獲取要挾受害人的砝碼，而非逐步培養(yǎng)“互信關系”。比如，“N號房”的創(chuàng)始人就是通過向受害人發(fā)送“釣魚鏈接”快速獲取對方的個人資料，進而索要色情影像的。因此，實踐中有些人更喜歡用“線上性剝削”一詞，統(tǒng)一代指為滿足性目的或者進行色情活動而實施的引誘，以及用更直接的、脅迫性的方式實施的誘迫行為。

由于認知能力和社會經驗有限，兒童一旦在網上與陌生人聯系，就可能將自己置身于巨大的風險之中。線上性侵害人（通常是成年人）往往故意訪問一些兒童經常訪問的網站，甚至故意通過定位或者興趣愛好來搜尋潛在的“獵物”。如果侵害人已經開始跟兒童聊天，他會把兒童在交談過程中提到的信息拼湊起來，包括兒童父母的姓名、兒童在哪上學、所在位置離城市地標多遠等。最初的線上對話可能看起來很單純，但通常涉及某種程度的欺騙，比如謊報年齡。通常情況下，這種人對流行音樂、服裝、運動員或兒童可能感興趣的其他話題都有一定的了解，并試圖以此為突破口與兒童建立聯系，使其相信沒有其他人能像侵害人那樣理解他（她）們的處境。在與兒童建立起信任關系之后，侵害人可能使用露骨的性愛對話來測試兒童的底線，并利用孩子對性的自然好奇對其進行掌控。侵害人經常使用色情信息或者制品來降低兒童的抵觸，并利用其成年身份來影響和控制兒童的行為。

國際立法保護現狀

包括“N號房”事件在內的案例說明，籠統(tǒng)地規(guī)定針對兒童的性犯罪不足以規(guī)制和處罰線上性引誘行為，其原因有兩點：其一，一般性犯罪難以涵蓋僅在線上進行的引誘行為，尤其是完全沒有和尚未進行線下接觸的誘導性和欺騙性交流;其二，一般意義上的性犯罪和淫穢物品犯罪無法涵蓋準備階段的線上接觸行為，因此，無法預防性地發(fā)現和制止犯罪。

越來越多的國家針對出于色情目的的線上性引誘和性剝削進行立法，國際失蹤和受剝削兒童中心2017年的法律調查表明，至少有63個國家已經對出于色情目的的性引誘進行了立法層面的專門規(guī)定。為了更好地保護未成年人免受性引誘，歐盟層面先后通過《保護兒童免受性剝削和性侵害的公約》及《歐洲議會和理事會關于打擊兒童性侵犯和性剝削及兒童色情的指令》，敦促各成員國采取立法措施預防和處罰包括線上引誘在內的性侵害和性剝削。加拿大明確將線上引誘入刑，《加拿大刑法典》中規(guī)定通過通信手段與未滿十八歲或者加害人認為未滿十八歲的人進行以色情或者性行為為目的的交流構成性侵犯。這一規(guī)定不以性行為或者色情行為的實際發(fā)生為構成要件，具有明顯的事前防范意義?！栋拇罄麃喰谭ǖ洹芬惨?guī)定“以更便利地勸說兒童參與性行為為意圖”的接觸行為構成引誘，該條款不要求侵害人與受害人進行物理意義上的接觸或者性行為的實際發(fā)生。

國際上的立法趨勢是對針對兒童的性犯罪采取預防性保護和規(guī)制性懲罰并重的模式，雖然線上引誘的最終目的往往是性行為或者色情制品的傳播，但是線上引誘的監(jiān)管和處罰不以后者的實際發(fā)生為前提。引誘行為本身就足以對兒童的身心健康造成巨大的損傷，亦足以入刑。據國際失蹤和受剝削兒童中心統(tǒng)計，將沒有線下接觸的線上引誘行為入刑的國家已經有34個，包括絕大多數歐盟國家及美國、英國、加拿大、菲律賓、馬來西亞、南非等國。

中國兒童保護法律：性剝削的概念缺失

基于語言表述等差異，中國現有法律、法規(guī)中尚無“兒童性剝削”的概念，更不要說“線上兒童性剝削”。早在1991年，我國就批準了聯合國《兒童權利公約》，同年，頒布了《中華人民共和國未成年人保護法》。

但對于如何有效落實《兒童權利公約》中關于禁止對兒童性虐待和性剝削的規(guī)定，我國現有立法尚不健全。2006年修訂的《未成年人保護法》雖然加入了禁止“性侵害”兒童的內容，呼應了《兒童權利公約》中的禁止“性虐待”，卻并未提及禁止兒童“性剝削”。特別要提醒的是，此時我國已經加入禁止兒童性剝削的《<兒童權利公約>關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》及《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》。但在國內的立法中，如何全面落實上述公約的要求？如何更全面地保障兒童不致受到性侵害？這對國家來說依然是巨大的挑戰(zhàn)。

以法為盾，拒絕“N號房”悲劇重演

韓國“N號房”事件爆出后不久，國內版的“N號房”也被曝光。這說明我國也存在兒童性剝削現象，而國內版“N號房”絕不是國內僅存的線上性剝削兒童事件。面對大量侵害兒童權益的案件，我國的法律如何才能更好地保護兒童呢？

在我國，對于利用互聯網實施的侵害兒童權益的案件，根據其犯罪構成、危害后果等因素，一般可以依照《刑法》第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中的猥褻兒童罪及第六章“妨害社會管理秩序罪”中的第八節(jié)“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”或第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”項下的罪名來定罪處罰。其中，第八節(jié)“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”包含對組織、強迫、引誘兒童賣淫的禁止;第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中包括對“制作、復制、出版、販賣、傳播、組織播放兒童色情制品的行為”的禁止。

在司法實踐中，我國已有數個涉及線上性侵害的典型案例。2018年6月，最高人民法院發(fā)布了10起利用互聯網侵害未成年人權益的典型案例;同年11月，最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導性案例中，也包含一起利用互聯網猥褻兒童案。其中，有兩起案件對規(guī)制“線上性剝削”有直接借鑒意義——

一是最高人民法院公布的“喬某某以視頻裸聊方式猥褻兒童案”。該案中，被告人喬某某為滿足其不良心理需要，于2014年3月至8月間，在自住房的電腦上，通過QQ添加不滿十四周歲的幼女為其好友，并冒充生理老師以視頻教學為名，先后誘騙多名幼女與其視頻裸聊。

二是最高人民檢察院發(fā)布的駱某猥褻兒童案（檢例第43號）。該案中，被告人駱某使用化名，通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學生后，駱某仍通過言語恐嚇，向其索要裸照。在被害人拒絕并在QQ好友中將其刪除后，駱某又通過小羽的校友周某對其施加壓力，再次將小羽加為好友。同時，駱某還虛構“李某”的身份在QQ聊天中威脅、恐嚇小羽。小羽被迫按照其要求自拍裸照十張，通過QQ軟件傳給駱某觀看。之后，駱某又以在網絡上公布小羽的裸照相威脅，要求與小羽見面并在賓館開房，企圖實施猥褻行為。因小羽向公安機關報案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。

這兩起案件，雖然侵害人與被害人未進行“直接接觸”，但侵害人為了滿足自身性欲，利用引誘、欺騙手段通過網絡對未成年人進行侵害的行為，對兒童身心健康和人格利益造成侵害，與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性，因此，法院最終均以“猥褻兒童罪”判處被告人刑罰處罰。

另外，線上性剝削也可能構成與兒童色情制品相關的犯罪。2011年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有特定情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰;對于利用互聯網、移動通訊終端傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有特定情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

但是，以上法律尚無法完全保護兒童免受線上性剝削。首先，我國立法中尚無對于“兒童性剝削”的定性，缺乏專門針對“性剝削”相關行為的處罰規(guī)定。雖然上述兩個典型案件中的施害人最終被以“猥褻兒童罪”定罪處罰，但實踐中仍存在大量以色情為目的對兒童引誘或者脅迫兒童參與色情制品制作、進行色情表演等案件，不符合猥褻兒童罪的犯罪構成，因此無法按照猥褻兒童罪定罪處罰。其次，法律對與兒童色情制品相關的犯罪區(qū)分牟利與非牟利目的，定罪標準較高，對制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢文件的數量、點擊次數、注冊會員數量、違法所得數量等都有要求。另外，相關條款缺乏對“持有”型犯罪的處罰，對“瀏覽”行為更無處罰規(guī)定?？偠灾覈蓪和詣兿鞯囊?guī)定仍然存在著不小的漏洞，大量的行為沒有對應的處罰手段，并且只能事后救濟，難以事先預防。

聯合國《兒童權利公約》確立了“兒童最佳利益”原則，我國《未成年人保護法》也規(guī)定給予未成年人特殊、優(yōu)先保護。在比較法層面，許多國家都對兒童性侵害進行了一定形式的特別規(guī)定。韓國警方對于“N號房”主犯趙主彬的指控依據之一，就是韓國在兒童保護領域的特別法——《保護兒童和青少年免受性侵害法》。我國現有立法對于針對兒童的性侵害犯罪主要是通過（比照基本犯罪）降低犯罪構成標準或 “加重處罰”來處理（如強奸罪、猥褻兒童罪等），這在一定程度上突出了對兒童的特殊保護。但是，我們仍然需要反思：目前的法律規(guī)定是否足以保護兒童免受性侵犯，尤其是性剝削？在一般法與特別法的模式中如何選擇，或者說二者如何配合？另外，伴隨著互聯網等信息通信技術的發(fā)展，打擊性侵害兒童的戰(zhàn)場不再僅限于線下，還包括社交媒體等網絡平臺。此次“N號房”事件提醒我們：有必要在我國法律的框架下，逐一分析影像錄制者、傳播者、持有者、觀看者和線上網絡平臺各方的責任，并在此基礎上發(fā)現和彌補現存立法中關于兒童性剝削的法律漏洞。

（作者牛帥帥系北京青少年法律援助與研究中心律師，趙越系國際兒童法聯盟研究員）

責任編輯：劉潔