FIDIC合同條件下COVID-19事件的國際工程索賠?

謝美年

摘 要：本文以國際承包商在遭遇COVID-19事件過程中的所遇到的困難和風險，結合FIDIC合同條件，提出了如何從合同角度應對COVID-19給國際工程業(yè)務帶來的風險，以提高國際工程合同風險的管控和項目管理。

關鍵詞：FIDIC;COVID-19;合同風險;國際工程;項目管理

0 引言

世界衛(wèi)生組織（WHO）分別于2020年1月30日及3月1日將COVID-19認定為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）與全球大流行?。╬andemic）”。隨著境外感染人數(shù)不斷升級，多個國家宣布進入緊急狀態(tài)，部分國際工程履約及管理面臨風險，國際承包商需考慮盡快啟動索賠程序。

1 國際承包商遭遇的風險

COVID-19事件發(fā)生后，出于疫情防控需要，各國家、地區(qū)先后采取了包括暫停海關通勤、暫停發(fā)放簽證業(yè)務、臨時限制外國公民入境等應對措施，國際承包商境外項目履約也受到不同程度的影響。目前，境外工程面臨的主要風險如下。

1.1 承包商人員不足的風險

中國疫情爆發(fā)期正值中國農(nóng)歷新年春節(jié)前后，按照慣例，大部分中方員工回國休假，少數(shù)中方人員留守項目部，特別是有冬休期的項目。春節(jié)假期結束后因疫情導致員工無法返崗，項目部面臨人員不足問題，特別是核心關鍵崗位人員無法到崗，對項目部運轉產(chǎn)生影響。

1.2 設備采購及材料供應風險

政府關于疫情期間停工、停產(chǎn)的決定導致項目部采購供應鏈中斷，影響施工作業(yè)，部分國別的當?shù)毓渾我唬毡橹荒茉诋數(shù)貒锥蓟蜃畲蟪鞘胁少徫镔Y，對于部分EPC項目，成套設備及備品備件必須從指定國和指定廠家采購，原定的采購渠道相應暫停。

1.3 員工健康及安全風險

承包商外國人員普遍是乘坐飛機、高鐵等密閉交通工具返程及出行，被感染風險高;另一方面，大部分當?shù)貑T工并不居住在項目部，存在不可控風險，一旦項目部出現(xiàn)疑似、確診的感染病例，很可能引起項目停工。

當國際承包商遭受上述風險時，可能導致工期延誤、額外費用投入、工效降低等損失，承包商為維護自身合法權利，通常優(yōu)先通過索賠手段來實現(xiàn)。

1.4 國際承包商面臨索賠的困惑及合同條款依據(jù)

國際承包商對此類事件的索賠持有不同的看法，主要集中在該不該索賠，能不能索賠，依據(jù)什么索賠，怎么索賠，能索賠哪些，具體如何操作。

根據(jù)FIDIC多邊銀行和諧版（2010版）施工合同條件（若未說明，下文提到的合同條件均指該版本合同條件），在不考慮當?shù)胤杉疤厥夂贤瑮l件的情況下，可用于支持本次疫情索賠的核心條款如表1所示。

4.12 不可預見的物質(zhì)條件 工期+費用;前提條件：僅限于現(xiàn)場范圍;物質(zhì)條件是否包含此類事件以及是否是有經(jīng)驗的承包商不可預見判定存在爭議

8.4（d） 完工時間的延期 工期

17.3（h） 業(yè)主的風險 工期+費用;前提條件：僅限于項目所在國;疫情是否為自然力存在爭議

17.4 業(yè)主的風險后果

18.2 工程及承包商設備險 費用;前提條件：以保險合同為準

19 不可抗力 （其中工期索賠引用的8.4（d）條款） 工期+費用（保險之外）+終止合同權利;前提條件：費用索賠只能發(fā)生在項目所在國;疫情是否屬于不可抗力存在爭議，且合同約定的不可抗力是否和當?shù)胤蓻_突還需佐證

20.1 承包商的

索賠 規(guī)定了具體的索賠程序和步驟

從表1分析得出，在不考慮保險合同的情況下，若承包商僅考慮索賠工期，那么索賠容易程度條款順序為：第8.4（d）條款>第19條款>第17.4條款>第4.12條款;若承包商考慮索賠工期及費用，則索賠容易程度條款順序為：第19條款>第17.4條款 >第4.12條款>第8.4（d）條款。國際承包商應結合本項目的實際情況和戰(zhàn)略考慮，擇優(yōu)選擇最適合自身的索賠依據(jù)條款，切莫一攬子抓。

2 FIDIC合同條件下的索賠思路及要點

為獲得工期及費用補償，甚至想達到終止合同的目的，則對國際承包商而言，按照不可抗力來開展COVID-19事件的索賠是最為有利的。在FIDIC合同條件下，國際承包商在進行索賠管理中應注意如下要點。

2.1 理清適用法律法規(guī)及合同條件的規(guī)定

FIDIC施工合同條件第19.1條款[不可抗力的定義]規(guī)定[1]的不可抗力（Force Majeure）指滿足下列條件的異常事件或情況：（1）超出一方的控制;（2）在簽訂合同前，該方無法合理防范;（3）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服;（4）非主要歸因于另一方的。

FIDIC中的不可抗力中并未直接明確COVID-19或疫情是否為不可抗力，承包商必須通過舉證或解釋此次COVID-19事件滿足上述（1）至（4）的條件，以此確保可以有效引用不可抗力條款。

FIDIC的1999版、2010MDB版以及2017版中，不可抗力情況下的工期及費用風險分擔都被劃歸到業(yè)主。而在2017版FIDIC中，已不再采用不可抗力（Force Majeure）的說法，而是采用異常事件（Exceptional Event）。

此外，田威[2]指出在1977版及1988版的FIDIC中沒有明確不可抗力的確切定義，而只是采用自然力（Forces of Nature）。

引用不可抗力免責或歸責，還應結合合同適用的法律進行。張浩[3]指出，合同條款是否與準據(jù)法或工程所在國法律相沖突，無效的合同條款不能作為合同索賠依據(jù)。即使相同的合同條款，在不同國家適用時，由于規(guī)則原則不同，法律后果也可能大相徑庭。

國際承包商所簽訂的合同適用的法律在一般合同條件第1.4條款[法律和語言]及特殊合同條件合同數(shù)據(jù)表（Contract Data）中給出。合同規(guī)定適用項目所在國法律的最為普遍。

因此，鑒于各國對不可抗力使用的不同規(guī)定，承包商還應對當?shù)胤伞⒎ㄒ?guī)就不可抗力或異常事件或相似情況的規(guī)定進行研讀，避免盲目索賠，建議咨詢當?shù)芈蓭煛?/p>

2.2 注意各類通知發(fā)送的時效

承包商應按照合同約定的時限內(nèi)及時發(fā)出通知，包括索賠通知、不可抗力通知、保險通知，以免喪失索賠及理賠的權利或錯失其他本應享有的權利。

根據(jù)一般合同條件第19.2條款[不可抗力的通知]規(guī)定的不可抗力通知時限為14天內(nèi)。而一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定的索賠通知時限為28天內(nèi)。理賠通知規(guī)定應參見保險合同，需要注意的是，對保險公司的索賠標的只能是費用，而沒有工期。

針對國際承包商想引用一般合同條件第19.6條款[自主選擇終止、支付及解除]實現(xiàn)解除合同的目的，由于終止時間是按照發(fā)出通知后的7天開始生效。因此，此類通知發(fā)出越早越好。另外，國際承包商應慎重使用第19.6條款。

2.3 履行減損工作的義務

根據(jù)一般合同條件第19.3條款[將延誤減少至最低的義務]規(guī)定，任一方應始終合理的努力（all reasonable endeavours），使得不可抗力對履行合同造成的任何延誤減至最小。

由此可見，承包商在遭遇不可抗力時應采取一定的措施來履行減損義務，否則會構成索賠的抗辯或部分抗辯。同時，承包商也應注意本條款的限定詞，是合理的努力（reasonable endeavours），而非最大的努力（best endeavours）。否則，業(yè)主有權按照合同拒絕賠付承包商自愿采取合理努力以外的措施而產(chǎn)生的額外費用。

2.4 注重支持性資料及同期記錄的收集

根據(jù)一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定，承包商應保持同期記錄，且應允許工程師檢查這些記錄。為了提高索賠的成功率，承包商應高度重視資料的動態(tài)收集，這些資料包括但不限于：（1）中國、國際組織、工程所在國和材料、設備采購運輸涉及的第三國官方發(fā)布的疫情狀態(tài)或有關政策、法令、通告（含與簽證有關的文件）。（2）運輸公司、航空公司、貨運代理發(fā)布的運輸路線、航線調(diào)整通知;國內(nèi)外海關口岸發(fā)布的貨物集港限制公告。（3）施工現(xiàn)場受影響的現(xiàn)場施工記錄、資料取證等書面材料。（4）就本次疫情事件與業(yè)主和工程師往來的函件和會議紀要，提交的工程周、月報等。（5）承包商為減損所采取的措施的相關記錄。（6）分包商和供應商出具的疫情期間關于停工、停產(chǎn)、供貨或售后服務延誤等方面詳盡的書面報告或證明。（7）產(chǎn)生額外費用的相關證據(jù)以及財務記錄。（8）當?shù)胤蓪Σ豢煽沽σ?guī)定的具體法典和條文內(nèi)容。

2.5 索賠報告的準備和遞交

根據(jù)一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規(guī)定，承包商還應按照合同約定遞交中期索賠報告和最終索賠報告，中期索賠報告的遞交時間自承包商察覺或應當已察覺之日起42天內(nèi)，或承包商提議并經(jīng)工程師同意的其他期限內(nèi)。而最終索賠報告則是在事件結束后的28天內(nèi)，或承包商提議并經(jīng)工程師同意的其他期限內(nèi)遞交。

索賠是一項系統(tǒng)工程，在承包商發(fā)出索賠通知后，還應根據(jù)一般合同條件規(guī)定按時遞交索賠報告，若承包商未按期遞交索賠報告，或索賠報告準備得不充分，很可能導致承包商索賠失敗，承包商應有打持久戰(zhàn)的準備。

3 結語

通過對FIDIC合同條件的分析，結合COVID-19事件的實際情況，可以讓國際承包商的索賠依據(jù)更清晰，索賠工作更加合規(guī)合約，可以有效避免國際承包商濫用合同條件進行索賠，減少與業(yè)主發(fā)生不必要的矛盾，展示國際承包商合同管理的水平。國際承包商可以更加清晰的認識到，此類事件的索賠應以適用法律及合同為依據(jù)，實事求是的分析項目遭受的影響，做好資料收集和同期記錄，及時發(fā)出通知，按約遞交索賠資料，維護項目利益。

參考文獻

[1] FIDIC： Conditions of Contract for Construction MDB Harmonised Ed.June 2010 - General Conditions[M].Geneva：FIDIC，2010.

[2] 田威.FIDIC合同條件應用實務（第二版）[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2008.

[3] 張浩.國際工程法務管理[M].北京：法律出版社，2017.