少年刑法中的年齡界限問題

[德]維爾納·薄逸克著* 程 捷 譯**

本文系作者以2019 年10 月社會科學(xué)院大學(xué)第五屆中德刑事法論壇中上的演講稿為基礎(chǔ),修改后授權(quán)發(fā)表。

一、刑法之責(zé)任性① 德語中的Verantwortlichkeit，也有學(xué)者翻譯成“答責(zé)性”或“負(fù)責(zé)性”。傳統(tǒng)德國的犯罪構(gòu)成三階層依次為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的構(gòu)造，德國學(xué)者Roxin 卻將第三階的有責(zé)性，再區(qū)分成狹義的罪責(zé)（Schuld）和欠缺刑罰預(yù)防功能的責(zé)任性（Verantwortlichkeit）—譯者注。

最近發(fā)生的一起刑事案件把德國公眾擾動(dòng)得格外熱鬧。一位女士被一群年輕人強(qiáng)奸了。其中兩名犯罪嫌疑人在實(shí)施該暴行時(shí)尚未年滿14周歲。媒體上立即展開了熱烈的討論：年齡保護(hù)得了這些年輕人嗎？還是必須借助于刑法手段去處置這些嚴(yán)重犯罪呢？尤其是我們熟悉的另一個(gè)與之平行相關(guān)的討論，即當(dāng)少年幫派的成員犯下了許多罪行時(shí)，實(shí)踐中經(jīng)常會因?yàn)閹团沙蓡T還太年輕，導(dǎo)致警察不能有效地對付他們。

（一）德國法上的框架條件

德國《刑法典》第19條中寫道：“行為時(shí)未滿十四周歲者，無罪責(zé)能力?！币簿褪钦f，14周歲以下的犯罪人在德國完全不會受到處罰。但是，可以考慮對他們采取家事法措施（familienrechtliche Ma?nahmen），其主管機(jī)關(guān)是青少年局（Jugendamt）。德國《民法典》規(guī)定了帶有強(qiáng)制性特征的家事法措施。例如對于12周歲的強(qiáng)奸犯，可以由青年福利局申請，由家事法官對其實(shí)施寄養(yǎng)教育（Heimerziehung）（《民法典》第1666、1666a條）。

在德國法上，年滿14周歲到18周歲的年輕人是少年，此時(shí)應(yīng)該對他適用刑法。但是其具體內(nèi)容在德國由一部特殊的法律，即《少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）去規(guī)定。根據(jù)《少年法院法》第3條，如果少年在行為當(dāng)時(shí)，他的道德和精神發(fā)展成熟到足以讓他能意識到行為的不法，并且能夠根據(jù)這種意識去采取行動(dòng)的程度，那么該少年應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。自1953年以來，德國少年刑法也規(guī)定了甫成年人群體（Heranwachsende）。所謂甫成年人是指，在行為當(dāng)時(shí)已滿18周歲，但尚未滿21周歲的人（《少年法院法》第1條第2款）。甫成年人始終是具備責(zé)任能力的，但在某些條件下，可以按照少年刑法的原則對其施加懲罰（《少年法院法》第105條）。關(guān)于這點(diǎn)將在后文敘述。

只有當(dāng)年滿21周歲的年輕犯罪人，才會（幾乎）無限制地去適用成年人的刑法。因此，在年輕的犯罪者遭逢到成人刑法的利刃之前，會經(jīng)歷很長的一段路。許多人認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤。特別是小孩的暴力性偏差行為總能提供批評并呼吁降低刑事責(zé)任年齡的理由。這些觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管應(yīng)該要求家庭、幼兒園、學(xué)校、教堂和其他社會機(jī)構(gòu)盡早地傳授孩子們社會交往方式，但如果這些措施還不夠，并且當(dāng)社會上的暴力極端行為一再司空見慣時(shí)，那么立法者就有義務(wù)為了提早應(yīng)對兒童和少年偏差行為采取行動(dòng)①Andreas Paul,Reform der Altersstufen im Jugendstrafrecht, Zeitschrift für Rechtspolitik, 2003, Heft 4, 204-205.。

（二）全球范圍內(nèi)的爭論和解決方式

開始進(jìn)入這個(gè)議題的思考之際，應(yīng)當(dāng)看看這個(gè)問題在其他國家是如何解決的。一覽不同國家之刑事責(zé)任能力的界限可以表明，各自處理方式是如何地不同。

表1：部分國家刑事責(zé)任年齡界限比較

續(xù)表

從阿富汗看起，它將刑事責(zé)任年齡設(shè)置成12周歲，而像塞浦路斯一樣，一些國家將責(zé)任年齡設(shè)置為14周歲。刑事責(zé)任年齡特別低的，例如文萊、科威特和緬甸都是7周歲，甚至在美國，這個(gè)年齡都有可能是6周歲、7周歲、8周歲或10周歲。

許多國家把年齡界限設(shè)定在10周歲或者12周歲。像在德國，重心放在14周歲。再例如沒有在圖表中列出的阿爾巴尼亞、玻利維亞、智利、愛沙尼亞、格魯吉亞、柬埔寨、克羅地亞、巴拉圭、秘魯和西班牙也是如此。

如果我的信息是正確的，中華人民共和國的刑事責(zé)任年齡是16周歲，而且只有在例外的情形下才是14周歲。還有其他許多國家（例如阿根廷、利比里亞、葡萄牙）也設(shè)定在16周歲，其中部分國家對嚴(yán)重罪行設(shè)置有降低到14周歲的特別規(guī)定。最高刑事責(zé)年齡的設(shè)定是18周歲，諸如巴西和盧森堡。

鑒于世界各國在刑事責(zé)任年齡設(shè)置上的多樣性，我認(rèn)為不能說何種是“正確”或“錯(cuò)誤”的。每個(gè)國家似乎都在尋找自己的道路，這取決于他們各自的歷史發(fā)展和對如何負(fù)責(zé)任地處理少年犯罪問題的認(rèn)識現(xiàn)狀。當(dāng)然，各國立法者相互交流的經(jīng)驗(yàn)更加重要。因此，本文希望向中國讀者詳細(xì)闡述德國的立場。但是，即使對德國人而言，如果不了解德國少年刑法的歷史進(jìn)程，也無法理解刑事責(zé)任年齡在德國的討論。

（三）德國的歷史進(jìn)展

在1871年德意志帝國建立之前，大多數(shù)各州（即當(dāng)時(shí)組成德國的獨(dú)立州）的法典中，將刑事責(zé)任界限設(shè)定在12周歲，在沿著萊茵河受到法國影響的地區(qū)卻設(shè)定在16周歲。1871年的《帝國刑法典》將刑事責(zé)任年齡界限設(shè)置在年滿12周歲。自1923年以來，出現(xiàn)了另一部獨(dú)立的《帝國少年法院法》。其中把犯罪年齡從12周歲提高到了14周歲。納粹帝國時(shí)期，在二戰(zhàn)期間曾一度又將刑事責(zé)任年齡調(diào)降到12周歲。1949年德意志聯(lián)邦共和國成立了，并于1953年頒布了新的《少年法院法》，該法又恢復(fù)到了以前的14周歲刑事責(zé)任年齡界限。這個(gè)界限如今已經(jīng)維持了60多年，但卻一直備受質(zhì)疑，尤其是12周歲和13周歲年齡人的嚴(yán)重犯罪激起公憤時(shí)①Horst Schueller-springorum,Einleitung zum Gegenstand der 4.Kriminalpolitischen Foren,in: Jugend im sozialen Rechtsstaat fuer ein neues Jugendgerichtsgesetz, Bonn:Forum Verlag Godesberg, 1996, 202.。

我認(rèn)為，在這種爭議背后主要隱藏著教育法和實(shí)證刑法之間的張力。我們當(dāng)前的德國少年刑法是一部教育法。適用少年刑法的目的，應(yīng)當(dāng)是為了防止重新犯罪（《少年法院法》第2條第1款第1句）。其中教育理念是最高指導(dǎo)原則（《少年法院法》第2條第1款第2句）。這種理念是經(jīng)過長時(shí)間，尤其是19世紀(jì)末20世紀(jì)初激烈討論的結(jié)果。它是通過一種用對年輕犯罪人新的教育理念去代替舊的行為刑法。我們把這種爭論冠以“少年法院運(yùn)動(dòng)”（Jugendgerichtsbewegung）的稱謂。這種爭論在1923年《第一帝國少年法院法》中達(dá)成了折衷方案。最主要的是在該法中將教育處分規(guī)定成對少年犯罪行為的反應(yīng)。只有在極端情況下，才會將少年刑罰作為真正的刑事處罰。這種妥協(xié)直到今天仍然是德國少年刑法的特征。

對于少年，少年刑罰最高可判到5年，僅在例外情況下最高不超過10年（《少年法院法》第18條第1款）。但是，德國由少年法院判處的少年刑罰相對較少（16.1%）。判決少年刑罰的同時(shí)，還可以附加不超過兩年的緩刑。不附緩刑判處的少年刑罰更是罕見（5.9%）。少年獨(dú)任法官大多數(shù)會判處教育處分（32.9%）。由于有可能會合并不同的制裁措施，因此甚至90%以上的有罪判決都是判處懲戒處分①Schaあstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, Stuttgart: W. Kohlhammer GmbH, 2014, 101.。

去除壓制性的、在某些情況下太過著重于刑罰思想導(dǎo)向的制裁，為了有利于對少年犯罪人實(shí)施真正教育性的處置,而不剝奪他們的自由，德國以及很多其他的國家在過去的幾十年幾乎都一致贊同這一做法。直到上世紀(jì)末以來，反對教育觀念的聲音才有所增加。如今有許多人贊成對（成人）刑法進(jìn)行更強(qiáng)有力的（重新）調(diào)整，比如重新引入短期監(jiān)禁的形式。在斯堪的納維亞國家、美國的某些州以及英格蘭已經(jīng)強(qiáng)烈地推動(dòng)了這種發(fā)展。消極的（威懾性）一般預(yù)防，或者至少是著眼于強(qiáng)化人民法信賴的積極一般預(yù)防思想，如今也在少年刑法中為明顯的“倒退”唱著贊歌②Albrecht/Kilchling, Jugendstrafrecht in Europa, Freiburg: Edition iuscrim , 2002, 81,91.。

從這個(gè)意義上講，自90年代末以來，我們德國已經(jīng)提出了各種希望嚴(yán)苛少年刑法的立法建議。實(shí)際上它們有一部分已經(jīng)進(jìn)入了立法。這些要求也包括將刑事責(zé)任年齡降低至12周歲。但是在這個(gè)議題上，到目前為止立法者還是保持著淡定，并拒絕了相關(guān)的改革。

（四）自身定位

我本人對少年刑法中越來越多的一般預(yù)防思想是持懷疑的。盡管一方面我不想不切實(shí)際地去空談教育給我們帶來的精神滿足。但另一方面，教育原則已被證明是對抗過分嚴(yán)厲刑罰的重要堡壘。無情的制裁應(yīng)該由幫助少年犯罪人成長的努力所取代。對于一般的案件而言，少年刑法的存在也足以提供充分的一般預(yù)防效果。

刑事責(zé)任能力以罪責(zé)為前提，并且這里的罪責(zé)是一種負(fù)責(zé)性。我們在刑法中，非難一名犯罪人沒有按照應(yīng)有的方式行事的前提是，犯罪人必須要有意識地作出了違反法秩序的決斷。作為可罰性基礎(chǔ)的罪責(zé)原則是法治國原則的核心，它在《德意志共和國基本法》第20條被當(dāng)作最為重要的基本權(quán)之一。德國聯(lián)邦憲法法院也一再強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。

但是與年少犯罪人打交道的經(jīng)驗(yàn)卻表明，有意識地違反法律、實(shí)施不法行為的決斷常常并不存在。即使在14至17周歲之間，即在少年之中，《少年法院法》第3條仍要求逐案地去審查這些行為人的判斷能力和行為能力。引起轟動(dòng)的個(gè)案表明，即使是年紀(jì)很小的少年犯了很嚴(yán)重的罪行，也往往很難確定他們身上存在這種判斷能力和行為能力。如果在司法實(shí)踐中，在判斷14至17周歲年齡的人的責(zé)任認(rèn)識上遇到了很大的問題，但法官卻可以很草率地把這些問題認(rèn)定成其具有相應(yīng)成熟度，從而輕易地繞開，那么就可以想象得到，12至13周歲的群體也會遭遇到類似的命運(yùn)。

法院可能會從降低年齡界限中推出結(jié)論，即使12周歲和13周歲的少年也通常是有責(zé)任能力的。法官們有可能忌于成本而不愿對這些特殊的少年被告人進(jìn)行成熟度鑒定。此外，負(fù)責(zé)少年案件的法官不愿承認(rèn)被告是因?yàn)檫^于不成熟而意識不到他行為的不法。這可能增加少年罪犯的心里負(fù)擔(dān)，偶爾他可能會因?yàn)樽约罕蛔C明是未成年人而感覺自卑。由于降低刑事責(zé)任年齡的目標(biāo)基本上是希望，將實(shí)施了重罪的12和13周歲的犯罪人處以青少年刑罰（而不是僅僅適用懲戒措施或教育措施），所以，我只能勸告不要降低刑事責(zé)任年齡。12周歲和13周歲的孩子不屬于監(jiān)獄！

過去100年的德國少年刑法當(dāng)然地贏得了人性不可估量的提升。每一項(xiàng)制裁都必須優(yōu)先評估其是否開啟了教育影響的可能。廣泛地放棄刑罰是持續(xù)影響未成年人教育的一個(gè)很好的開端。在德國公眾之間也有一個(gè)令人驚訝的強(qiáng)烈共識，即少年刑法以及日常與少年犯罪人交往中所注入的寬容經(jīng)得住考驗(yàn)。

對累犯的研究（Rückfallforschung）表明③Walter, Mehrfach-und Intensivt?ter: Erdindung der Medien? Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe,Heft 14, 2003, 161.，盡管那些曾經(jīng)遭受過少年刑罰的未成年人，約50%不會重新被判決有罪并受到機(jī)構(gòu)內(nèi)的制裁①機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇是以矯治、教化及隔離監(jiān)禁為手段，以達(dá)成嚇阻與矯治之目的—譯者注。。然而，對于那些只使用了教育措施或懲戒處分的人，成功率明顯更高。從長期的比較上看，有犯罪嫌疑的兒童和少年的數(shù)量甚至有所下降，甚至是在甫成年人和成年人中，我們在德國也沒發(fā)現(xiàn)持續(xù)上升的犯罪。因此，這種指責(zé)是沒有道理的，它認(rèn)為我們在少年刑法理念中優(yōu)先著重教育理念是過分寬容和無效的。

在我看來，大多數(shù)德國的心理學(xué)者、精神病學(xué)者以及刑事法學(xué)者主張維持14周歲年齡界限并非巧合。這些犯罪人群體的精神發(fā)展通常與年紀(jì)更大的群體有著明顯的不同，我們不應(yīng)當(dāng)把他們一鍋端。當(dāng)然，如果將刑事責(zé)任年齡調(diào)降到12周歲，少年法院也當(dāng)然可以對于12周歲和13周歲年齡人適用寄養(yǎng)教育。但是我卻預(yù)見到，在聳動(dòng)性案件中為了一般預(yù)防最終還是會有動(dòng)用少年刑罰制裁的危險(xiǎn)。但是當(dāng)我們在處理少年犯罪人時(shí)，一般預(yù)防的角色應(yīng)當(dāng)盡可能地小才對，并且對于12和13周歲的人，我認(rèn)為這種角度的考慮完全是不合適的。

但是我也反對那些希望把責(zé)任成熟度標(biāo)準(zhǔn)提高到16周歲甚至18周歲的觀點(diǎn)②Alexander Fischer, Strafmündigkeit und Strafwürdigkeit im Jugendstrafrecht, Frankfurt am Main : Peter Lang GmbH, 2000, 146-147.。根據(jù)我的觀察，14周歲的人在今天通常對于類似盜竊、搶劫、傷害這些“標(biāo)準(zhǔn)犯罪”，肯定有能力辨別行為的不法以及根據(jù)這種辨別而行為。在極端情形下，也可以在個(gè)案中否定掉行為人的責(zé)任性（《少年刑法》第3條），從而避免太早地適用了少年刑法。

任何時(shí)候我都認(rèn)為這是值得考慮的，即由立法者增加一項(xiàng)特別的“受罰能力”（Bestrafungsmündigkeit）制度，即盡管對14周歲以上的人可以判處教育處分和懲戒處分，但是相反，只有當(dāng)行為人在實(shí)施犯罪之際至少年滿了16周歲，才可以被適用少年刑罰。但是就結(jié)論而言，我卻反對某種挑選式的“受罰能力”。即使14周歲和15周歲的人實(shí)施了特別嚴(yán)重的犯罪，我期待能堅(jiān)強(qiáng)地頂住媒體和公眾的壓力，對這些犯罪人群體也要放棄適用少年刑罰。

當(dāng)然，不應(yīng)該順從任何嚴(yán)打犯罪的隨意性要求，像我對12和13周歲年齡人的呵護(hù)性言論所指出的那樣，盡管我們需要公眾的基本共識，對于少年犯罪要適度地進(jìn)行反應(yīng)?；陂L期的傳統(tǒng)，在德國處理14周歲以下孩子的問題時(shí)，能夠得到民眾的認(rèn)同。而對15周歲和16周歲少年提高“受罰能力”的議題上，我倒是覺得情況可能會相反。鑒于我們在德國經(jīng)歷“來來回回”所形成的良好經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)保持在“中道的立場”。對于14周歲以上的人適用相對刑事責(zé)任能力是一種好的妥協(xié)。

另一方面，我們當(dāng)然應(yīng)該確保，對于不具有刑事責(zé)任能力的孩子，若實(shí)施了嚴(yán)重犯罪行為并且表現(xiàn)出顯著的教育缺陷的，他們能夠通過家事法院被安置收養(yǎng)。對此需要能夠勝任這類任務(wù)的教養(yǎng)院，但現(xiàn)今在德國卻很欠缺這類機(jī)構(gòu)。如果我們能花精力去改善這些問題，我認(rèn)為會比呼吁對12、13周歲少年適用自由刑更有意義！

我們也不應(yīng)當(dāng)因?yàn)橄?2、13周歲少年集體強(qiáng)奸這類少數(shù)個(gè)案，就放棄了我們在刑事政策上正確的、現(xiàn)代化的路徑。對現(xiàn)實(shí)犯罪用修法的方式去回應(yīng)，我認(rèn)為在多數(shù)情況下都很糟糕。相反深思熟慮的、長久的戰(zhàn)略可能會更受歡迎。

二、少年實(shí)體刑法對甫成年犯罪人的適用

（一）現(xiàn)行規(guī)定的原理

1953年以前的德國少年法院法僅適用于少年人。18-20周歲的應(yīng)受處罰的年齡群，即今天所謂的“甫成年人”（Heranwachsende）在當(dāng)時(shí)僅有一種特殊地位，即對其按照普通刑法判處的監(jiān)禁刑，如果持續(xù)時(shí)間較長并且因此為了在刑罰執(zhí)行過程中引入教育性的影響，通常應(yīng)該在少年感化院（Jugendstrafanstalt）去服刑。

最近的進(jìn)展是在第二次世界大戰(zhàn)后作出的，即將甫成年人也納入了少年法院法一并調(diào)整。但是，希望將少年刑法擴(kuò)張適用于甫成年人的想法，卻是在此之前就被呼吁的。這種要求的基本考量在于，18、19和20周歲這些犯罪人的犯罪經(jīng)常也是因少年青春期的沖突引起的。從某種人格發(fā)展角度而言，這些年輕人經(jīng)常還沒有完成這種發(fā)展。特殊的少年刑法手段的教育性影響對他們而言往往還是有效的。另一方面，這是一個(gè)在統(tǒng)計(jì)學(xué)上被認(rèn)為非常容易受到外界干擾去犯罪的年齡人群。但是1953年的立法者沒有下定決心，將甫成年人完全地納入少年刑法。不如說，出于值得保護(hù)的公眾利益，立法者作出了一項(xiàng)迄今都還有爭議的妥協(xié)。

于是，具有下列情形之一者，甫成年犯罪人的法律效果才應(yīng)適用少年刑法：

—在兼顧環(huán)境因素下對犯罪人人格的整體評價(jià)表明，他在行為當(dāng)時(shí)，他的道德和心智發(fā)育程度仍等同于少年人（《少年法院法》第105條第1款第1項(xiàng)）。

—從犯罪行為的方式、情節(jié)或者動(dòng)機(jī)上判斷，行為是少年非行（Jugendverfehlung）（《少年法院法》第105條第1款第2項(xiàng)）。

（二）關(guān)于《少年法院法》第105 條第1 款第1 項(xiàng)的人格整體評估

所謂人格發(fā)展程度必須“等同于一名少年”。這關(guān)鍵取決于，他是否是一名尚未定型的、還處在生長之中的、并且還可以塑造的人，其發(fā)展?jié)摿€有較大的空間。按照今天的理解，這其實(shí)沒有什么例外，換而言之，正常的甫成年人都會表現(xiàn)這樣的人格形象。

關(guān)鍵是，甫成年人在行為當(dāng)時(shí)還要擁有未成年人的成熟度，只要在行為時(shí)點(diǎn)是這種情形，即使他在裁判時(shí)基于他那時(shí)的進(jìn)一步成長已經(jīng)達(dá)到了成年人的程度，也應(yīng)該對甫成年人適用少年刑法。這樣的情形例如，一名甫成年的謀殺犯在犯罪十年后才被判決有罪。

如果在犯罪和犯罪的審判之間間隔了較長的時(shí)間段，那么就經(jīng)常很難查明，作為甫成年人，行為人在犯罪當(dāng)時(shí)是否還等同于未成年人。這種不確定性也同樣地表現(xiàn)在，例如就行為人的成長狀態(tài)存在相互矛盾的鑒定時(shí)。按照聯(lián)邦最高法院的見解，在無法排除懷疑的情形中，按照存疑唯利被告（in dubio pro reo）的原則，適用少年刑法①BGHSt 12, 116。

（三）關(guān)于《少年法院法》第105 條第1 款第2 項(xiàng)的少年非行

所有的少年非行都“來自于伴隨成長而脫軌所帶來的驅(qū)動(dòng)力”②BGHSt 8, 90, 92。這種立法變體不必進(jìn)行整體人格評價(jià)，而只需要查明，基于犯罪人動(dòng)機(jī)所實(shí)施的具體犯罪行為是否體現(xiàn)著未成年人的不成熟因素。這種動(dòng)機(jī)是與青春期有關(guān)的性麻煩、冒險(xiǎn)興趣、思鄉(xiāng)病，也有尋求在群體中或在朋友中出頭或?qū)τ谡塘x的誤解。

實(shí)務(wù)見解和主流學(xué)說目前將少年非行擴(kuò)展到所有的犯罪，包括像強(qiáng)奸或殺人這樣的重罪。這種主流見解是值得贊同的，因?yàn)椋▽⑸倌攴切校┫薅檩p罪的結(jié)論既不能從文本中得出，也不符合《少年法院法》第105條第1款第2項(xiàng)所表達(dá)的客觀意旨。

（四）甫成年人量刑幅度的修正

1.如果應(yīng)該對甫成年人的犯罪適用少年刑法的，那么少年刑罰的最高幅度是10年（《少年法院法》第105條第3款第1句）。

2.如果由一名甫成年人實(shí)施謀殺，該甫成年人依據(jù)少年刑法被判有罪，如果最高刑10年都不能滿足罪責(zé)的嚴(yán)重程度的，可以對他提高刑度到不超過15年（《少年法院法》第105條第3款第2句）

3.如果對甫成年人適用普通刑法的，法官可以判處10-15年徒刑以替代終身監(jiān)禁（《少年法院法》第106條第1款）。

（五）圍繞甫成年人的刑事政策討論

1953年《少年法院法》圍繞甫成年人問題的規(guī)定自一開始就遭遇了各式各樣的批評。它實(shí)際上是不令人滿意的。尤其少年刑法的適用要依賴于《少年法院法》第105條的標(biāo)準(zhǔn)，如今卻無法保障這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

另外的批評是，合乎《少年法院法》第105條第1款第1項(xiàng)所描述的典型的“少年”，在現(xiàn)實(shí)生活中根本就不存在。而《刑訴法》第105條第1款第2項(xiàng)的“少年非行”也是非常不確定的概念。

這就導(dǎo)致我們的檢察官和我們的法官在對甫成年人適用少年刑法時(shí)，會有令人不可思議的不確定性。在處理《少年法院法》第105條第1款之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這種差強(qiáng)人意的不確定性就通過例如有罪判決統(tǒng)計(jì)表現(xiàn)出來①Ulrich Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz , Munich: Verlag C.H.Beck, 2016, 1197.。

圖1：各類犯罪中甫成年犯罪人適用少年刑法的比例（%）

圖1表明，甫成年人被起訴的犯罪越嚴(yán)重，卻越經(jīng)常地被法院適用少年刑法。但是，究竟犯的是重罪還是輕罪，其實(shí)和人格發(fā)展本身沒什么關(guān)系。難道交通肇事犯罪中的犯罪人就應(yīng)當(dāng)往往比搶劫犯要更為成熟嗎？這恐怕并不太令人信服！

但是，適用少年刑法作成的有罪判決在較為嚴(yán)重犯罪中比例格外高，這卻多半緣于少年法院對案件的特殊處理：即嚴(yán)重犯罪通常會征召少年心理學(xué)或少年精神病學(xué)的鑒定人進(jìn)行成熟度審查。這些人絕大多數(shù)都主張適用少年刑法。少年法官從中感受到了約束。

這些和其他的一些窘困在20世紀(jì)60年代和70年代促使一部分文獻(xiàn)主張，將少年刑法完全普及適用到所有甫成年人的犯罪行為②Jugendstrafrechtsreform-Kommission, Abschlussbericht , Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe,Extra, 2001, 346-347.。

但是，90年代末開始這種聲音卻越來越被那些人所壓制了，這些人不是希望擴(kuò)大《少年法院法》第105條以及對甫成年人特殊處置，而是希望將之廢除。一些人主張，對于甫成年人的特別規(guī)定一概刪除③Kusch, Pl?doyer für die Abschaあung des Jugendstrafrechts, Neue Zeitschrift fuer Strafrecht, Heft 2, 2006, 67.；另一部分人卻希望保留對甫成年人的特別法，但是應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格限定的例外情形中才實(shí)際適用④Hinz, Erziehung, Generalpr?vention und Opferschutz, Juristische Rundschau, Heft 2, 2001, 58.。

盡管將甫成年人納入少年刑法本身帶來很多難題，但是我卻是德國當(dāng)前立法的擁護(hù)者。盡管立法者所列舉的標(biāo)準(zhǔn)是如此不如人意，以及《少年法院法》第105條在實(shí)務(wù)中也不便統(tǒng)一的操作，但是規(guī)范始終賦予了少年法官讓仍然處在成長之中的年輕罪犯，在個(gè)案中各式各樣情形獲得妥善對待的機(jī)會，而不是籠統(tǒng)地去適用成人刑法。

三、結(jié)語

14周歲作為刑事責(zé)任能力的界限在德國被證明是可靠的，并且還部分衍生到甫成年人，即18到21周歲的犯罪人，我認(rèn)為，在少年刑法之中，我們德國同樣產(chǎn)生了非常好的經(jīng)驗(yàn)。所以，我總體上保守地支持著當(dāng)前德國的法律狀態(tài)。我維持現(xiàn)狀的建議當(dāng)然只是針對我的祖國，即德國。包括中國在內(nèi)的其他的法秩序已經(jīng)形成自身的并且在一定條件下不同的經(jīng)驗(yàn)。因此德國的經(jīng)驗(yàn)不能說就比其他的解決方案更加優(yōu)越，但應(yīng)當(dāng)能提供一定的參考價(jià)值。