“擔(dān)保貸款兩頭騙”司法爭(zhēng)議問(wèn)題研究
——以2014-2018 年的裁判案例為研究樣本

朱紀(jì)玲

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

“兩頭騙”，學(xué)理上稱(chēng)之為“雙重詐騙”，指行為人通過(guò)第一個(gè)欺騙行為騙取財(cái)物 （包括財(cái)產(chǎn)性利益），然后又以騙得的財(cái)物為工具，實(shí)施第二個(gè)欺騙行為。[1]“擔(dān)保貸款兩頭騙”，指行為人采取欺騙手段使他人為其提供擔(dān)保，進(jìn)而騙取銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。[2]該種行為應(yīng)如何定性？司法實(shí)務(wù)及刑法學(xué)界均存在爭(zhēng)議。 筆者在總結(jié)分析近5 年“擔(dān)保貸款兩頭騙”具體案件的基礎(chǔ)上，對(duì)該類(lèi)行為的司法認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行研究，以期更加明晰該類(lèi)行為的定性，為司法實(shí)務(wù)提供些許參考。

一、“擔(dān)保貸款兩頭騙”司法認(rèn)定爭(zhēng)議

經(jīng)查閱威科先行法律信息庫(kù)，2014-2018 年裁判的“擔(dān)保貸款兩頭騙”案件共計(jì)55 件①最后一次登陸威科先行法律信息庫(kù)的時(shí)間是2019 年11 月7 日， 因搜索方法等原因可能會(huì)存在案件的收集整理不夠全面之處。。 以“合同詐騙罪”定罪處罰的40 件（其中2 件是單位貸款詐騙），占比72.73%；以“貸款詐騙罪”定罪處罰的7件，占比12.73%；以“騙取貸款罪”定罪處罰的5 件，占比9.09%； 以“詐騙罪” 定罪處罰的1 件， 占比1.82%；以“合同詐騙罪與貸款詐騙罪并罰”的1 件，占比1.82%；以“偽造、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪”定罪處罰的1 件，占比1.82%，由此可見(jiàn)，在騙取擔(dān)保以騙取貸款的案件中， 大多數(shù)都是以合同詐騙罪定罪處罰。

在上述案件中，對(duì)于行為人主觀上沒(méi)有“非法占有貸款目的”的案件，法院均以“騙取貸款罪”定罪處罰。 而對(duì)于行為人主觀上具有“非法占有貸款目的”的案件，不同的法院做出不同的判決，同時(shí)還有案件一審是貸款詐騙罪與合同詐騙罪并罰， 二審改判為合同詐騙罪②參見(jiàn)田野合同詐騙二審刑事裁定書(shū)，（2015）松刑終字第126 號(hào)。。在這些不同的裁判結(jié)果背后有著不同的理由，具體的情況如表1 所示：

雖然上述55 個(gè)騙取擔(dān)保以騙取貸款的案件對(duì)應(yīng)的是6 種不同的裁判結(jié)果，但是從上述被判處“合同詐騙罪”、“詐騙罪”、“偽造、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家證件罪”、“貸款詐騙罪與合同詐騙罪并罰” 的案件的裁判理由中可以看出，人民法院在審理這些案件中關(guān)注“誰(shuí)是被害人”， 更直接的來(lái)說(shuō)是 “誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)最終受到了損失”：（1）受損失的人是擔(dān)保人，構(gòu)成合同詐騙罪或詐騙罪；（2）受損失的人是擔(dān)保人和銀行，那么“貸款詐騙罪與合同詐騙罪并罰”；（3）最終沒(méi)有受損失的人，但是行為人具有購(gòu)買(mǎi)假的房產(chǎn)證的行為，遂構(gòu)成“偽造、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家證件罪”。另外，從被判處“貸款詐騙罪”的案件的裁判理由中可以看出， 人民法院是另一種思考方式， 根據(jù)刑法定罪應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，被告人主觀上有非法占有貸款的故意，客觀上有實(shí)施騙取貸款的行為，其行為構(gòu)成貸款詐騙罪。在擔(dān)保公司向銀行履行擔(dān)保責(zé)任前， 其貸款詐騙罪已既遂。 被告人騙取擔(dān)保公司擔(dān)保只是向銀行進(jìn)行貸款詐騙的一個(gè)條件和環(huán)節(jié)， 依法不應(yīng)再另行定罪。 最后， 對(duì)于行為人主觀上沒(méi)有非法占有目的或者無(wú)法證明行為人主觀上具有非法占有目的的案件， 無(wú)論最終受損人是擔(dān)保人還是銀行均以騙取貸款罪進(jìn)行定罪處罰①該結(jié)論是建立在對(duì)上述55 個(gè)案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的基礎(chǔ)上，不排除存在不夠全面的可能。。 在這種“擔(dān)保貸款兩頭騙”的案件中，“同案不同判”的司法現(xiàn)象可謂嚴(yán)重，其背后的裁判邏輯亦是各異。

表一 2014-2018 年裁判的“擔(dān)保貸款兩頭騙”案件情況

二、“擔(dān)保貸款兩頭騙”性質(zhì)認(rèn)定的理論爭(zhēng)議

為了更清晰的討論“擔(dān)保貸款兩頭騙”的行為性質(zhì)問(wèn)題，以下筆者將從行為人“具有非法占有貸款目的”和“不具有非法占有貸款目的”兩方面進(jìn)行論述。

（一）行為人具有非法占有貸款的目的

行為人具有非法占有貸款的目的， 騙取他人擔(dān)保進(jìn)而騙取銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款行為的定性可以分為以下幾種觀點(diǎn)：

1.構(gòu)成合同詐騙罪

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪，但其背后的理論依據(jù)各不相同。（1）實(shí)際受損失的人是擔(dān)保人而不是銀行，所以構(gòu)成合同詐騙罪。 現(xiàn)實(shí)中，銀行等金融機(jī)構(gòu)為了保障貸款能夠安全收回， 一般都會(huì)要求借款人提供擔(dān)保。貸款到期時(shí)，如果借款人無(wú)法償還貸款，則由擔(dān)保人負(fù)責(zé)還本付息，所以實(shí)際上銀行不會(huì)遭受貸款損失，最終受損失的是擔(dān)保人。即使由于擔(dān)保人因破產(chǎn)等客觀原因無(wú)法償還貸款，但銀行與擔(dān)保人之間存在擔(dān)保合同， 依然成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即銀行依然享有對(duì)擔(dān)保人的債權(quán)，所以因行為人騙取貸款所侵害的對(duì)象還是擔(dān)保人， 而不是銀行。 所以應(yīng)以合同詐騙罪論處。[3]錢(qián)葉六教授認(rèn)為這種“以民事?lián)p失來(lái)倒推被害人以及借款人的刑事責(zé)任”的方式并不妥當(dāng)，因?yàn)椤暗谝?，這種思考方法漠視了作為被害人的銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款被侵害的事實(shí)；第二，銀行最終在民事上獲得了賠償，并非表明其在刑事上未遭受財(cái)產(chǎn)損失；第三，最終的損失者究竟是銀行還是擔(dān)保人以及各自的具體損失情況，往往具有不可預(yù)測(cè)性和不確定性?！薄2]162-163筆者贊同該種觀點(diǎn)，刑事責(zé)任不能以最終的民事?lián)p失來(lái)倒推，不能說(shuō)誰(shuí)最終遭受損失， 行為人就構(gòu)成對(duì)誰(shuí)的犯罪。（2）行為人騙取他人擔(dān)保已構(gòu)成合同詐騙罪，行為人騙取貸款的行為屬于事后不可罰的行為。 筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)顯然不合理。 因?yàn)椤笆潞蟛豢闪P的行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，單獨(dú)看時(shí)符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于該行為并沒(méi)有侵犯新的法益或者因缺乏期待可能性而不另成立犯罪的情形。 ”[4]行為人騙取擔(dān)保后騙取貸款，既侵犯了新的法益就具備期待可能性，所以不能將騙取貸款認(rèn)定為騙取擔(dān)保的事后不可罰行為。 （3）行為人主觀上以占有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為目的，客觀上符合《刑法》第224 條合同詐騙罪的第（四）項(xiàng)收受擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿，所以構(gòu)成合同詐騙罪，即使最后擔(dān)保人沒(méi)有完全還本付息，即最終受到損失的是銀行，也不構(gòu)成貸款詐騙罪，而是合同詐騙罪。因?yàn)橹饔^上“借款人知曉自己欠款不還， 債務(wù)由擔(dān)保人承擔(dān)，擔(dān)保人是真正的受害人。 ”[5]客觀上，“行為人沒(méi)有親自取得財(cái)物，而是由銀行作為第三人收受擔(dān)保財(cái)物，此時(shí)行為人利用銀行作為詐騙的工具?！盵6]筆者認(rèn)為，將行為人的主觀方面歸于非法占有擔(dān)保財(cái)物有些牽強(qiáng)。因?yàn)樾袨槿酥饔^上是想要占有銀行貸款，在得知銀行需要提供擔(dān)保時(shí)， 行為人才去騙取擔(dān)保人提供擔(dān)保，并沒(méi)有占有擔(dān)保人財(cái)物的意思。不能將行為人知道最終會(huì)由擔(dān)保人向銀行履行擔(dān)保責(zé)任而推定行為人本身要占有擔(dān)保人的財(cái)物。概言之，雖然行為人具有騙取擔(dān)保的故意， 但是不具有占有擔(dān)保人財(cái)物的目的。

2.構(gòu)成貸款詐騙罪

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在此情況下，行為人構(gòu)成貸款詐騙罪，但理由不一，主要有：（1）刑事看行為，民事看關(guān)系。 “對(duì)行為人而言 ,無(wú)論被騙者是誰(shuí),只要其主觀上具有占有金融機(jī)構(gòu)貸款的目的， 客觀上實(shí)施了欺騙金融機(jī)構(gòu)的行為,均應(yīng)該構(gòu)成貸款詐騙罪。 至于最終誰(shuí)是實(shí)際損失的承擔(dān)者并承擔(dān)民事責(zé)任, 則應(yīng)該由民事判決加以確認(rèn)”。[7]（2）騙取擔(dān)保屬手段行為，構(gòu)成合同詐騙， 騙取貸款屬目的行為， 構(gòu)成貸款詐騙，兩行為存在手段與目的的牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪處斷，即按貸款詐騙罪定罪處罰。[2]164（3）將前后兩個(gè)騙的行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，堅(jiān)持主客觀相一致的原則。行為人主觀上由一個(gè)統(tǒng)一的意志支配， 并不關(guān)心最終由誰(shuí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)的損失， 客觀上實(shí)施了騙取貸款的行為，遂構(gòu)成貸款詐騙罪。 因?yàn)橹挥幸粋€(gè)主觀故意，所以?xún)H構(gòu)成一罪，不能以牽連犯論處。[8]

以上三種觀點(diǎn)都從不同的角度對(duì)“擔(dān)保貸款兩頭騙”的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，筆者贊同該類(lèi)行為應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰，但理由不同于以上三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在騙取擔(dān)保以騙取貸款的案件中，客觀方面，行為人有兩個(gè)行為，即騙取擔(dān)保與騙取銀行貸款；主觀方面，行為人有兩個(gè)故意，騙取銀行貸款與騙取擔(dān)保的故意，但是騙取銀行貸款的故意是直接故意，即行為人明知自己根本不會(huì)償還貸款， 會(huì)造成一定的危害結(jié)果，仍積極的追求該種結(jié)果的發(fā)生；騙取擔(dān)保的故意為間接故意， 即行為人明知自己無(wú)法償還貸款，銀行會(huì)從擔(dān)保人處獲得錢(qián)款，仍放任該種結(jié)果的發(fā)生。 值得注意的是，行為人只有一個(gè)犯罪目的，那就是非法占有銀行貸款。 行為人不具有占有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的目的， 也不是既想占有銀行貸款又占有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。貸款詐騙罪的必要構(gòu)成要件之一是“非法占有貸款的目的”，擔(dān)保合同中所涉及的合同詐騙罪的必要構(gòu)成要件之一是“非法占有擔(dān)保財(cái)物的目的”。在“擔(dān)保貸款兩頭騙”的案件中，行為人只有非法占貸款的目的，遂行為人只能構(gòu)成貸款詐騙罪。如果行為人主觀上并沒(méi)有占有貸款的目的， 而是想要占有擔(dān)保財(cái)物，那么宜以合同詐騙罪定罪處罰。

3.貸款詐騙罪與合同詐騙罪并罰

張明楷教授認(rèn)為騙取擔(dān)保從而騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的行為應(yīng)以合同詐騙罪與貸款詐騙罪數(shù)罪并罰?！耙环矫?， 行為人欺騙他人使之為自己提供擔(dān)保，意味著使他人處分了財(cái)產(chǎn)性利益， 自己取得了財(cái)產(chǎn)性利益，故成立合同詐騙罪。 另一方面，行為人以欺騙手段取得了金融機(jī)構(gòu)的貸款，無(wú)疑成立貸款詐騙罪。倘若僅認(rèn)定對(duì)擔(dān)保人的合同詐騙罪， 就沒(méi)有評(píng)價(jià)其對(duì)貸款的詐騙。 即使金融機(jī)構(gòu)最終通過(guò)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)等方式挽回了損失，也不能否認(rèn)貸款被行為人騙??；正是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為造成了金融機(jī)構(gòu)的貸款損失，金融機(jī)構(gòu)才通過(guò)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)等方式挽回?fù)p失。倘若僅認(rèn)定對(duì)金融機(jī)構(gòu)的貸款詐騙罪， 就沒(méi)有評(píng)價(jià)其對(duì)擔(dān)保人的詐騙。 此外，僅認(rèn)定一罪的觀點(diǎn)，違背了財(cái)產(chǎn)犯罪中的素材同一性的基本要求（行為人取得的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)必須具有同一性）”。[9]如前所述，筆者認(rèn)為，行為人騙取擔(dān)保以騙取貸款是在一個(gè)犯罪目的（非法占有銀行貸款的目的）的支配下的行為，僅能構(gòu)成貸款詐騙罪，因?yàn)樾袨槿藳](méi)有非法占有擔(dān)保財(cái)物的目的， 不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件， 所以不能構(gòu)成合同詐騙罪更不能對(duì)行為人進(jìn)行數(shù)罪并罰。至于“財(cái)產(chǎn)犯罪中行為人取得的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)必須具有同一性”的問(wèn)題，無(wú)論是貸款詐騙罪還是合同詐騙罪都屬于刑法第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪下的罪名， 均不是純粹的財(cái)產(chǎn)犯罪， 立法者設(shè)立貸款詐騙罪與合同詐騙罪所保護(hù)的法益主要是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序， 而不僅是公私財(cái)物的所有權(quán)。上述裁判案例中，因?yàn)閾?dān)保人和銀行均受到損失， 從而以貸款詐騙罪與合同詐騙罪數(shù)罪并罰的做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）行為人不具有非法占有貸款的目的

行為人不具有非法占有貸款的目的， 采取欺騙手段騙取擔(dān)保以騙取貸款，事后因無(wú)法償還貸款，擔(dān)保人代為清償?shù)那闆r下，行為人的行為該如何定性？主要有兩種觀點(diǎn)：構(gòu)成騙取貸款罪和不構(gòu)成犯罪。

1.構(gòu)成騙取貸款罪

如上所述， 無(wú)論最終受損失的是銀行還是擔(dān)保人，司法實(shí)踐中往往以“騙取貸款罪”定罪處罰。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款等， 給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。雖然有些騙取擔(dān)保以騙取貸款的行為沒(méi)有給銀行造成損失但是可能會(huì)屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，司法實(shí)務(wù)中人民法院認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的依據(jù)往往是2010 年5 月7 日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定①具備下列情形之一的，應(yīng)予立案：（1）以欺騙手段取得貸款，數(shù)額在100 萬(wàn)元以上的；（2）以欺騙手段取得貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20 萬(wàn)元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的；（4）其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。。也就是說(shuō)， 即使行為人騙取貸款沒(méi)有給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成損失， 但是當(dāng)行為人騙取貸款的數(shù)額超過(guò)100 萬(wàn)元， 或者雖然騙取貸款的數(shù)額小于100 萬(wàn)元，但是多次騙取貸款等都屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”。 在這種情況下，行為人的上述行為便會(huì)被認(rèn)定為騙取貸款罪。筆者認(rèn)為，這種裁判依據(jù)本身是值得商榷的。當(dāng)然，如果行為人騙取銀行貸款未達(dá)到上述立案標(biāo)準(zhǔn)，就不會(huì)涉及到犯罪。

2.不構(gòu)成犯罪

無(wú)論是否達(dá)到上述立案標(biāo)準(zhǔn)， 都不構(gòu)成犯罪的主要理由是：第一，借款人具有還款意愿，沒(méi)有非法占有的目的，不構(gòu)成貸款詐騙罪或者合同詐騙罪；第二，在具有有效擔(dān)保的情況下，上述行為沒(méi)有侵犯騙取貸款罪的法益。“騙取貸款罪的保護(hù)法益是貸款安全， 其最低入罪標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)人的借款行為形成貸款風(fēng)險(xiǎn)，危及貸款安全。 ”[10]“如果借款存在有效擔(dān)保，銀行的信貸資金安全并未陷入風(fēng)險(xiǎn)（至少未陷入可罰的風(fēng)險(xiǎn)），則不構(gòu)成犯罪。 ”[5]66

筆者認(rèn)為， 在行為人不具有非法占有目的的情況下，騙取擔(dān)保以騙取銀行貸款，后因客觀原因無(wú)法清償，擔(dān)保人負(fù)責(zé)向銀行償還債務(wù)，最終導(dǎo)致?lián)Ｈ藫p失，以民事法律關(guān)系調(diào)整更為合適。 首先，是否構(gòu)成騙取貸款罪值得商榷。 在擔(dān)保人已經(jīng)代償債務(wù)的情況下， 行為人并沒(méi)有給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，那么如何判斷行為人的行為是否符合“其他嚴(yán)重情節(jié)”呢？在目前我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)其他嚴(yán)重情節(jié)進(jìn)行規(guī)定的情形下，“其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)與“重大損失”進(jìn)行同質(zhì)解釋?zhuān)簿褪恰捌渌麌?yán)重情節(jié)”與“重大損失”給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成的危害是一樣的。這屬于人民法院自由裁量的范疇。 人民法院依據(jù)上述“立案標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)認(rèn)定行為人是否具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的做法是值得商榷的，因?yàn)楫吘沽笜?biāo)準(zhǔn)是公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。 如果借款人不具有能與“重大損失”相同嚴(yán)重的情節(jié)，人民法院大可不必裁判為騙取貸款罪。 其次，從社會(huì)危害性來(lái)說(shuō)，行為人不具有非法占有的目的，主觀惡性較低。 同時(shí)，行為人不具有非法占有的目的便具有償還債務(wù)的可能，現(xiàn)實(shí)的危害性較低。 即使出現(xiàn)了最終擔(dān)保人損失的危害后果， 但是行為人與擔(dān)保人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依舊在，行為人可能暫時(shí)無(wú)法償還，但是后續(xù)依然有還款的可能。 最后，從社會(huì)效果上來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)定行為人構(gòu)成騙取貸款罪，擔(dān)保人的債權(quán)將難以實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)該也不是擔(dān)保人希望的結(jié)果。值得一提的是，從上述案例中可以看出，擔(dān)保人一般是擔(dān)保公司，在簽署擔(dān)保合同之前，擔(dān)保公司會(huì)要求行為人提供反擔(dān)保，并支付一定的擔(dān)保費(fèi)用。筆者認(rèn)為，專(zhuān)業(yè)經(jīng)營(yíng)的擔(dān)保公司在進(jìn)行營(yíng)利的同時(shí)也需承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)， 所以在審查行為人的反擔(dān)保時(shí)，要盡到審慎的義務(wù)，以降低自身的損失風(fēng)險(xiǎn)。 擔(dān)保人與借款人之間的關(guān)系以民事法律關(guān)系調(diào)整為宜。

三、小結(jié)

從近五年裁判的“擔(dān)保貸款兩頭騙”的案件中，我們可以看到“同案不同判”的現(xiàn)象之嚴(yán)重，同時(shí)，理論學(xué)界對(duì)于該類(lèi)案件的爭(zhēng)論有過(guò)之而無(wú)不及。 筆者認(rèn)為在行為人具有占有貸款之目的時(shí)，“擔(dān)保貸款兩頭騙”的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，而不是合同詐騙罪，因?yàn)殡m然行為人具有兩個(gè)故意和兩個(gè)行為， 但是僅具有一個(gè)非法占有的貸款的目的； 當(dāng)行為人不具有非法占有貸款目的時(shí)，擔(dān)保人代為償還債務(wù)，因?yàn)闆](méi)有為銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失， 在沒(méi)有出現(xiàn)與“重大損失”同質(zhì)的“嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)，不宜以騙取貸款罪定罪處罰， 借款人與擔(dān)保人之間的關(guān)系應(yīng)由民事法律關(guān)系調(diào)整。