淺談專利強制許可制度

袁琰紅

摘 要：對專利進行強制許可，是一種限制權(quán)，是對專利權(quán)人所屬專利的壟斷權(quán)的約束。本文闡述了部分國家和國際公約對于一些專利強制許可制度的規(guī)定。相應的，國際上有好多國家在專利的法律方面對于強制許可有著嚴格的規(guī)定，筆者分析了我國專利強制許可制度存在的缺陷，并提出了相關建議。

關鍵詞：TRIPS協(xié)議;專利權(quán);強制許可

今年，新型冠狀病毒席卷全球，沒有特效藥可治，有消息稱，美國研發(fā)的瑞德西韋對新冠病毒有一定的療效，雖然這一藥物尚處于臨床試驗階段，但其制造商在2016年就已為該化合物申請了專利。按照現(xiàn)有的中國專利制度，如果該藥品專利被授權(quán)，那么即使其化合物結(jié)構(gòu)公開，不經(jīng)專利權(quán)人同意，該藥物也不能隨意仿制。但是，如果專利權(quán)與公共健康權(quán)產(chǎn)生沖突，那么有些國家會對藥品專利進行強制許可，但是什么情況下才能適用這一制度的爭議一直存在。

1 藥品專利強制許可的概念

作為一種發(fā)明私權(quán)，專利權(quán)是每個國家積極鼓勵科研人員發(fā)明創(chuàng)造而設的個人權(quán)利，這對于推動社會經(jīng)濟發(fā)展有著重要意義，專利權(quán)是一種排他權(quán)利。尤其是藥品的專利權(quán)人可以通過許可他們實施發(fā)明與創(chuàng)造，讓更多人百姓得到優(yōu)秀的藥品。然而，由于研發(fā)成本高昂，專利權(quán)人可以利用專利壟斷來收回其成本投入，并獲得相當?shù)慕?jīng)濟回報。

在特殊情況下，國務院的專利主管部門一般會根據(jù)國家的法律法規(guī)要求，把專利進行強制許可，不需要經(jīng)專利權(quán)人的同意，讓其他人或單位來進行發(fā)明，這是一種限制權(quán)，是對專利權(quán)人的專利的壟斷權(quán)的約束，不過這種約束也只是暫時性的，隨著強制許可的解除，壟斷權(quán)自行恢復。一般國家要設立強制許可的目標就是為了讓專利權(quán)人不再擁有法定規(guī)范化的專利壟斷權(quán)利，讓有些利民的專利能夠及時為國家所用，這樣可以防止濫用專利權(quán)的行為，更好地反限制競爭。這主要是為了在國家出現(xiàn)了緊急狀態(tài)以后，更好地讓國家的社會、經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展，平衡各個公眾與專利權(quán)人各自的利益，更好地將已經(jīng)有的實用新型專利與發(fā)明專利為大眾所使用，這也不違背《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議》和《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對于專利成員國的利益。

2 部分國家和國際公約對于專利強制許可制度的規(guī)定

在國際社會上，影響專利法案的公約主要有二個，一是《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議》，另外一個是《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。專利的強制許可最早是1883年在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》方案里提及的，主要是為了防止專利權(quán)人濫用權(quán)利，建立強制許可，保障專利權(quán)的利益以及公眾的利益，最大程度地體現(xiàn)社會的公正與公平問題。

不過，該公約歷經(jīng)多次修訂，最后形成了1967年斯德哥爾摩修訂文本。里面有著一些關于強制許可的規(guī)定要求：第一，公約合成的成員單位（國家）都可以用法律的形式來保障專利的強制許可制度;第二，明確規(guī)定了不能用濫用專利權(quán)的方式，不能阻止專利的濫用職權(quán)，這樣才能取消專利權(quán);第三，從專利申請的四年以內(nèi)到授權(quán)開始的三年當中，不能再接受以“不實施”作為理由的強制許可條件;第四，公約中的成員單位（國家），可以用公共利益需要的原則，對專利的強制許可進行適用性說明，而且不受到保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中第5條的約束;第五，強制許可是國家行為，是非獨占的，而且也不能轉(zhuǎn)讓給私人。

還一個TRIPS 協(xié)議，也叫《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，是當今國際社會對于知識產(chǎn)權(quán)方面的重要的公約協(xié)議，它是在《巴黎公約》的基礎上進行修葺而提出來的完備的方案，完善了專利強制許可的一些規(guī)定。TRIPS 協(xié)議中第31條，規(guī)定了成員國可以用哪些方面來進行強制許可，可以用哪些要求來限制適用許可，不過整體而言要遵從以下規(guī)則：第一是個案的審查;第二，在進行強制的許可要求之前，一般可以用合適的商業(yè)條件來爭取許可的權(quán)利，不過如果在規(guī)定的爭取許可的權(quán)利時間內(nèi)沒有爭取到，那么強制許可也將失效。第三，要明確授權(quán)的目的，明確使用的范圍與要求;第四，有著排他性的特點;第五，使用權(quán)不能隨意轉(zhuǎn)讓給他人;第六，加強對于國內(nèi)市場的相關產(chǎn)品的定位;第七，如果遇到強制許可的原因或情況不再出現(xiàn)，則需要終止強制許可;第八，對專利權(quán)人要依法給予補償;第九，強制許可要符合符合法律規(guī)定才能實施;第十，專利交叉的許可情況若出現(xiàn)，則需要滿足相應制度中的附加條件。因為有些成員國單位不能用“強制許可”等法律字眼，所以往往是用““未經(jīng)權(quán)利人授予的其它使用”等來進行介紹，但其實質(zhì)是一樣的。

相應的，國際上有好多國家在專利的法律方面對于強制許可有著嚴格的規(guī)定，有著明確的附加條件。不過在實際的應用過程當中，也會有比較大的分歧，主要是出于經(jīng)濟的原因，有時候還會有政治原因。跟發(fā)達的歐美國家相比，很多發(fā)展中國家對于藥品類的專利權(quán)的強制許可往往使用的是更為激進的做法，往往把提升藥品的使用范圍以及打擊過高藥價作為重要的法律規(guī)范。

曾經(jīng)世界感染艾滋病最高的國家——南非，特別重視專利強制許可工作，在TRIPS 協(xié)議生效以后，率先于1998 年首次啟用強制許可程序。2005年，印度、泰國和越南等國為應對禽流感危機，對治療禽流感的專利藥品如羅氏公司的“達菲”簽發(fā)了強制許可。在15年前的流感事件上，泰國、印度等國家為了應對病毒危機，對于治療流感的專利權(quán)公司，像羅氏公司也被強制許可由國家來生產(chǎn)，這說明國家對于該疫情的重視與迫切治愈要求。在一年以后，泰國、巴西等國家，研制出了抗艾滋的專利藥物，進行了強制許可的實施，有效地緩解了國家的危機。但是一些發(fā)達國家對于強制許可持謹慎的態(tài)度，往往有意愿，但不付出行動，強制許可出現(xiàn)“引而不發(fā)”的境況。

3 我國專利強制許可制度存在的缺陷

我國現(xiàn)行《專利法》第48 條規(guī)定：具備實施條件的單位以合理的條件請求專利權(quán)人自愿許可，在合理長的時間內(nèi)未成功獲得這種許可時，可以實行強制許可。但是我國至今沒有正式實施過藥品專利強制許可這一措施，原因有如下幾方面：

3.1 強制許可理由限制過嚴

TRIPS協(xié)議的第31條指出，如果國家要頒布強制許可的專利要求，比如說出現(xiàn)了國家內(nèi)部的緊急事件，或者明顯的緊急情況，有著需要非商業(yè)用途的為了大眾服務的情況，就需要開展強制實施專利。不過，TRIPS 協(xié)議不會對限制的成員單位進行強制許可，也不會解釋說明，這是WTO國際社會的通識。國際上，一般建議好好遵守TRIPS 協(xié)議當中的約定，雖然許多WTO成員有著自己的是否啟動專利強制許可的自由度，但在國內(nèi)發(fā)生嚴重衛(wèi)生事件如新冠肺炎的情況下，就可以用大眾生命為重的理由，強制啟動專利強制許可。不過我國的專利法只根據(jù)TRIPS 協(xié)議的內(nèi)容，規(guī)定了“公共利益所需，拒絕許可，緊急狀態(tài)與非常情況、依賴性專利”四大理由，沒有拓展其他情況。

3.2 對強制許可申請人的資格要求過高

《辦法》第13條規(guī)定：申請人不具備本辦法第四條規(guī)定的主體資格，即不具備實施條件的，決定駁回強制許可申請。一是強制許可申請人必須是具備實施條件的單位，由主管機關發(fā)布強制許可的先決條件，因此排除個人作為申請人的可能性。第二，申請強制許可的單位必須具備實施條件。盡管法律沒有解釋申請人實施所需要具備的條件，但該規(guī)定無疑要求申請人具備在資本、設備和技術方面實施相關專利技術的條件?？梢钥闯?，我國專利法關于強制許可申請人資格的規(guī)定超過了《TRIPS協(xié)定》的要求，《TRIPS協(xié)定》第31條僅規(guī)定了意向用戶的概念，不要求申請強制許可的人具有任何資格。因此，實施專利發(fā)明的，可以申請強制許可。

3.3 強制許可的程序過于繁瑣

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第31條很少對強制許可程序作出強制性要求，只要求對案件進行審查，強制許可的決定必須由司法審查或上級行政機關進行審查，其他程序問題由世貿(mào)組織成員國自主決定是的，但我國專利法的程序要求比較繁瑣，具體體現(xiàn)在：一是選擇司法審查而不是行政審查;二是司法審查的范圍比較寬;三是將頒發(fā)強制許可決定與使用費決定分開;四是強制許可決定沒有生效時間的規(guī)定。

4 改善我國專利強制許可制度的思路

作為一個發(fā)展中國家，我國的社會保障體系還不完善，反壟斷法還沒有出臺。為了防止專利壟斷權(quán)的濫用，有必要提供更加靈活的強制許可制度。因此，關于強制許可的規(guī)定應該有利于威懾這一制度。為此，我國應放寬限制，澄清立法中的一些模糊之處，增強立法的可操作性，填補我國在利用政府、制止專利權(quán)濫用等重要制度方面的空白。

4.1 對啟動強制許可的理由做更靈活的規(guī)定

為了充分利用《TRIPS協(xié)定》所賦予的自主權(quán)并保護我國的社會和公共利益，我國的專利法應在提供強制許可頒發(fā)理由方面更加靈活。例如，可以根據(jù)其他國家、地區(qū)的慣例添加以下強制性許可證頒發(fā)理由：首先，為了反壟斷或減輕反競爭行為;第二，政府使用，第三，在合理條件下未滿足中國公眾對專利產(chǎn)品的需求，第四，我國工商活動的建立或發(fā)展受到不公平的損害。第五，設立兜底條款，讓主管機關在實踐中根據(jù)需要作靈活解釋，以取得主動。

4.2 放寬強制許可申請人資格限制

我國專利法應規(guī)定任何人都可以申請強制許可，取消申請人必須具備實施條件的限制，并規(guī)定任何人都可以申請強制許可。

4.3 簡化專利強制許可程序

在簡化程序方面，可以進行以下修改：首先，可以使用行政審查方法代替司法審查模型，從而可以有效減少專利法具體實施過程中所花費的時間，簡化相關程序，提高效率;其次，減少審查范圍，將審查的對象更改為強制許可決定的法律效力。第三，明確規(guī)定強制許可決定的生效時間。強制許可決定自國家知識產(chǎn)權(quán)局生效之日起生效;第四，將頒發(fā)強制許可決定與強制許可使用費的決定合二為一，最大限度簡化法定程序，便于專利推廣與應用，從而促進社會和經(jīng)貿(mào)發(fā)展，維護國家利益，促進社會穩(wěn)定與繁榮。

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