風險規(guī)制的合法性出路探究

魏祥志

摘要：風險社會理論的提出使得學界紛紛以風險視角進行研究，風險規(guī)制這一公共行政領域上的概念也開始被法學界所引用。行政法的一大任務就是為行政行為提供合法性依據(jù)，而這正是目前政府進行風險規(guī)制所或缺的，本文從行政法的角度探討風險規(guī)制面臨的合法性問題，并試圖為其獲得合法性基礎尋找出路。

關鍵詞：風險規(guī)制;合法性;出路

一、風險規(guī)制的合法性問題

（一）風險規(guī)制出現(xiàn)的背景

近些年，人類在經(jīng)濟、科技等方面取得了重大的突破，但與這些成就相伴而生的是各種各樣風險的增多，如大氣污染風險、核污染風險等。面對這些需要投入大量成本去應對的風險，政府需要承擔起“保護傘”的角色，主動規(guī)制風險。然而風險規(guī)制是典型的“面對未知的決策”，這種“未知”也讓規(guī)制決策缺乏明確的依據(jù)，在行政法領域最顯著的表現(xiàn)就是風險規(guī)制與合法性原則的沖突。

（二）風險規(guī)制的合法性危機

行政法中最基本的原則是合法性原則，該原則又可分為法律優(yōu)位原則和法律保留原則，其內涵是行政機關的行政行為必須服從法律的規(guī)定或符合一般法律原則。合法性原則體現(xiàn)了行政法中的控權理念，傳統(tǒng)的行政法模式也是在這種理念指導下得以構建?！皞鹘y(tǒng)的行政活動主要是反應式的，目的在于維系現(xiàn)有的社會秩序;而風險規(guī)制是面向未來的，通過預測性的活動，尋找潛在的危害根源并加以消減，從而試圖掌控未來?！痹试S政府進行風險規(guī)制活動實際上擴大了行政活動的范圍，而且這個范圍的大小依目前的技術水平并不能準確定位，這對行政活動帶來了很大的挑戰(zhàn)：一方面，在面對社會個體無法應對的危機時，政府理應承擔起化解危機、降低風險的責任;另一方面，根據(jù)現(xiàn)有的知識，無法準確界定問題的范圍，法律對行政機關的授權范圍也就無法確定，使得風險規(guī)制缺乏合法性基礎。

二、風險規(guī)制的法治化討論

（一）風險規(guī)制的法治化現(xiàn)狀

法律在風險規(guī)制的作用被認為難以發(fā)揮作用。過去的實踐中，可以看到法律要求規(guī)制者應當合理的利用科學技術，或者通過法律保障民主，賦予公眾一定的參與權利。似乎在任何情況下，法律的宗旨都是保護科學和民主，并以此來維系其權威。另外，風險規(guī)制過程更多體現(xiàn)的是責任機制，如合作治理溝通協(xié)商等已經(jīng)逐步取代了單方面的行政管制。在風險規(guī)制與風險行政法中，公私的劃分已日漸模糊。在法律與科學的對接方面，少有令人欣喜的論述，在這方面，由于復合的背景，導致存在巨大的爭議。而在決策過程中，如果單純以專業(yè)科學知識為基礎的科學路徑模式會面臨決策合法性問題。而采取單純的擴大公眾參與的民主路徑又會困擾于參與擴大化問題。因此在進行風險規(guī)制時，應充分考慮民主與科學兩個方面的要素。

（二）風險規(guī)制的法治化困境

法律的發(fā)展往往是跟隨著社會發(fā)展的腳步，當社會中新問題出現(xiàn)需要法律作出回應時，以民主的方式制定具有普遍約束力的法律無疑是最有效的辦法。然而由于風險規(guī)制活動的特殊性，即規(guī)制對象的不確定性，導致針對風險規(guī)制的立法存在諸多困難。首先，規(guī)制風險的種類、采取的規(guī)制手段以及規(guī)制的程度等問題內涵較為深刻的政治和社會含義，立法機關似乎只能給予一個指導性原則，而在一些特定事項上妥善處理公眾對自由與穩(wěn)定的訴求卻顯得捉襟見肘。每類風險都有其不同的特點，因此每種風險規(guī)制措施也有其獨特性，這反映出最能承擔者項任務的只能是行政機關。其次，風險規(guī)制的過程涉及大量的信息收集與交流，而這方面的工作立法機關無論是從組織結構還是程序方面都難以做到，只能授權行政機關來解決。此外風險規(guī)制還要求借助許多專業(yè)知識，并且為了到達規(guī)制目標還可能需要反復的試驗過程，這種性質使得持續(xù)關注某一領域的行政機關而不是立法機關能更好地回應風險規(guī)制問題。最后，風險問題包含了社會因素，對風險的規(guī)制也需要保持與公眾和被規(guī)制企業(yè)的持續(xù)交流，從而能應對不斷變化的情況，形成更符合社會和公眾需求的政策，而生硬的法律條文顯然不能適應風險規(guī)制中的這一靈活性需求。

三、風險規(guī)制合法化路徑探究

為行政活動提供合法性的評價和理解框架可以說是當代行政法的使命之一，面對無法依照現(xiàn)行的行政法原則提供合法性依據(jù)的行政機關的風險規(guī)制活動時，行政法似乎應通過其他手段為其提供一個合法性理解框架。這一問題的解決應從使風險規(guī)制活動滿足如下兩個條件入手：一是價值合理性，即行政機關的風險規(guī)制活動符合民眾的期待，其目標為民眾所接受，體現(xiàn)“公意”的要求，使之具備正當性;二是工具合理性，即規(guī)制風險時行政機關所采取的手段具有相當高水準的科學性，從而使之更加合理有效。

（一）路徑一：通過參與實現(xiàn)合法化

通過民意機關的立法為行政機關的行政活動提供合法性依據(jù)是近代國家治理國家的基本方式，法學界將其稱之為“傳送帶理論”。但與傳統(tǒng)的行政規(guī)制對象相比，現(xiàn)代社會中的各種風險，尤其是新技術帶來的風險，其最大特征就是不確定性，即有科學上的不確定性，也包含風險結果的不確定性。面對這些不確定，由民意機關依“傳送帶理論”為行政機關的風險規(guī)制活動提具體的依據(jù)已變得不可能，這時民意機關只能通過寬泛和模糊的授權，賦予行政機關相當大的自由裁量權力。面對這種情況，一個可行的替代性方案是通過公眾參與使規(guī)制活動具備合法性基礎。這一方式國外學者將其稱之為“利益代表理論”，我國有學者將其稱為“自我合法化理論”。公眾作為風險的最終承擔者，其價值取向應當作為行政機關作出風險規(guī)制決策時的重要參考。行政機關對公眾“需求”作出適當回應是民主社會的要求，企圖通過冰冷的數(shù)據(jù)資料對公眾需求進行限制是不可取的。在面對過去一些具有了一定經(jīng)驗的活動時，行政機關通?？梢砸砸粋€公眾代理人的身份代表公眾進行價值判斷，然而在風險規(guī)制活動中，由于風險知識之間的重大差異，專家的判斷往往和公眾的想法是相悖的。例如專家通過數(shù)據(jù)分析認定飛機較其他交通工具更為安全，但公眾卻由于飛機失事死亡率高認為飛機并不是一種安全的交通工具。在對風險規(guī)制進行價值判斷時，應當由風險的承擔者——公眾，而不是專家來做出，從更深的角度來說，這種選擇體現(xiàn)的是民眾希望自己生活的樣態(tài)。通過參與實現(xiàn)風險規(guī)制的合法化，其關鍵就是仿照民意機關的立法程序，讓公眾參與到風險規(guī)制過程中，通過公眾的直接參與提升行政機關的合法性。

（二）路徑二：通過理性實現(xiàn)合法化

當“傳送帶理論”無法為風險規(guī)制活動提供合法性資源時，除了通過參與實現(xiàn)合法化之外，另一種方案則是通過提供規(guī)制活動的理性來使之具有較強的合法性基礎，其要旨是構建一種“專家理性模式”。在美國行政法領域，20世紀三十年代的羅斯福新政標志著專家理性模式的盛興。這種模式的一個基本假設是行政機關雖然不具備風險規(guī)制的確切依據(jù)，但其可以設立諸如公益最大化、促進環(huán)境和諧等目標等宏大的目標。如果這些目標可以借助專門的知識來實現(xiàn)的話，那么專家知識就能夠作為自由裁量權問題的方案。通過專家理性為風險規(guī)制提供合法性依據(jù)主要體現(xiàn)在風險決策作出的過程中。在上一小節(jié)的討論中我們已經(jīng)確信價值判斷的作出者應當是公眾而不是專家，但風險決策的過程是在已經(jīng)進行了一定的價值評價即風險評估的基礎上進行的，此時更多的是一種事實認定的過程，這種過程專家無疑擁有優(yōu)勢。通常而言，專家在風險決策中最佳手段的選擇包括以下幾個階段：一是分析實現(xiàn)風險規(guī)制目標的各種可行方案;二是評估每種方案實現(xiàn)目標的有效程度;三是從中選出一種最佳方案。

誠然，出于現(xiàn)代風險的高度不確定性，即使是經(jīng)過專業(yè)訓練的專家也并不一定具備足夠的風險知識，但縱觀風險規(guī)制的整個過程，尤其是在選擇合理的風險決策的過程中，專家相對于公眾依然具有不可替代的優(yōu)勢。

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