網(wǎng)絡謠言犯罪的認定及刑法防范

關鍵詞 網(wǎng)絡謠言 虛假信息 刑事 認定

作者簡介：張憲，江蘇師范大學，研究生（在讀），研究方向：法律碩士。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.137

一、網(wǎng)絡謠言的認定

區(qū)分信息實質是對網(wǎng)絡謠言進行認定的基礎。謠言的虛假性通常源于客觀發(fā)生的事實，而評論性信息的內(nèi)容一般是評價事實，并不屬于謠言。在網(wǎng)絡謠言類犯罪當中，凡是主觀惡意捏造事實并進行傳播者，通常將公共的場所或者公共機構作為目標，進而引發(fā)公眾慌亂，都應當認定為虛擬恐怖信息罪。

在認定網(wǎng)絡謠言虛假信息時，必須區(qū)分信息是全部虛假，還是部分虛假。有些謠言純屬捏造，但大多數(shù)謠言則是在客觀事實的基礎上進行篡改。所以，在認定虛假信息時，必須以事實性認定作為基本方式。此外還可以以信息發(fā)布者的意愿為依據(jù)進行認定，有意只擷取部分信息，或者刻意修改信息內(nèi)容實質的，盡管信息屬實，但是因為信息本身已經(jīng)不完整，導致信息傳播與事實存在偏差的，兩者都導致事實法益受損，從刑法層面講，均屬于虛假信息。

二、網(wǎng)絡謠言類犯罪的認定

（一）網(wǎng)絡謠言傳播的主體

主觀意愿存在編造虛假信息并傳播的行為，具體包括編造并且傳播，以及并未編造，但明知信息虛假仍然有意傳播，以上兩種行為均存在主觀故意。

首先，行為人自身故意為之。根據(jù)《網(wǎng)絡誹謗解釋》相關規(guī)定：有意捏造虛擬恐怖信息并四處散布，使社會公共秩序發(fā)生混亂者，可認定為編造虛假信息罪。針對特定目標或者人群有意編造虛假恐怖信息并進行傳播者，明顯存在主觀故意，希望事情按照預期發(fā)展。就事實的本質而言，編造也即刻意進行捏造，并且向特定的目標或者群體有意散布虛假的信息。

其次，傳播者本身存在惡意。行為人雖然并未刻意捏造虛假信息，但明知消息真假難辨仍然有意傳播希望擴大傳播范圍。存在傳播虛假消息的主觀惡意。在判定時具體又可分為兩種，一是網(wǎng)絡受眾本身存在“半信半疑”的心態(tài)，或者出于警示他人而有意轉發(fā)不明信息。類似的傳播并不存在主觀惡意，筆者認為不應將其納為刑法制裁的范疇。還有一種是當受眾獲取網(wǎng)絡信息時，并未對信息進行求證，就任由信息進一步擴散，或者對未經(jīng)證實的信息進行修改之后，再繼續(xù)傳播。類似的傳播與轉發(fā)明顯存在行為人主觀方面的放任，應當將其納入刑法制裁的體系。

（二）網(wǎng)絡謠言的內(nèi)容限定

根據(jù)我國頒布的《刑法修正案（九）》中的相關內(nèi)容，網(wǎng)絡謠言限定在：險情、疫情、災情、警情這四類網(wǎng)絡信息。該限定一方面解決了刑法打擊范圍過于寬泛的問題，另一方面也是對落實《網(wǎng)絡誹謗解釋》以來，尋釁滋事罪過度濫用而作出的合理調整。但筆者通過研究得出，編造虛假信息罪和尋釁滋事罪不可同等視之，也無法進行替代，二罪在認定罪名時都是因當事人行為破壞公共秩序，應當按照一重罪進行處罰。筆者還指出，以上四種情形彼此重合，互相包含，比如險情具體又包括災情以及疫情等。盡管這種重合關系無法從法律層面明顯地對四種情形進行區(qū)分，卻存在相似之處，也即與公民的安全有著直接的關聯(lián)，都會對社會秩序造成破壞，進而引發(fā)公眾慌亂。

（三）網(wǎng)絡謠言侵害的法益

關于利用信息網(wǎng)絡辱罵恐嚇他人的定性原則，《網(wǎng)絡誹謗解釋》當中作出具體的規(guī)定：凡是借助信息網(wǎng)絡有意恐嚇他人并且影響惡劣者，應按照《刑法》規(guī)定量刑入罪，判定的理由之一也即網(wǎng)絡空間從性質上講屬于公共場所，但是目前量化標準尚不明確。

對于網(wǎng)絡空間是否等同于傳統(tǒng)概念的物理空間。對此學者們持三種看法，第一，網(wǎng)絡秩序與物理空間的秩序完全不同，鑒于類似的觀點，網(wǎng)絡當中引發(fā)的秩序混亂無法采用刑罰的方式進行定罪，否則會導致刑罰擴大;第二，網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會之間存在密切聯(lián)系，網(wǎng)絡秩序混亂極易引發(fā)現(xiàn)實秩序混亂，進而在傳統(tǒng)物理空間當中引發(fā)混亂，因此可以采用刑法的方式進行定罪;第三，盡管網(wǎng)絡空間中的秩序也是一種社會秩序，但兩者不能同等視之，這也意味著網(wǎng)絡空間當中的混亂不能視為物理空間中的秩序混亂，只有在引發(fā)巨大沖突的情況下，才能夠采用刑罰的方式給予嚴懲。在筆者看來，第三種觀點最為合理。雖然網(wǎng)絡和現(xiàn)實之間確實存在密切聯(lián)系，網(wǎng)絡個體同時也是來自社會當中的真實個體，但網(wǎng)絡秩序與現(xiàn)實秩序畢竟存在本質差別，只有當網(wǎng)絡秩序混亂引發(fā)社會動蕩時，才能認定為犯罪，否則就會導致刑罰出現(xiàn)擴大的趨勢。所以，網(wǎng)絡空間刑事規(guī)制給傳統(tǒng)的刑法帶來巨大的挑戰(zhàn)，需要刑法不斷作出改變和調整。

從刑法層面對網(wǎng)絡謠言進行處罰時，應當將公共秩序是否受到破壞作為基礎。也就是說，如果公共秩序并未受到破壞，即使行為人已經(jīng)實施刑法規(guī)定行為，也不適合采用刑法的方式進行規(guī)制。但公共秩序這一概念本身的定義不夠明確，很難把握其實質，法益保護不清晰，會導致無法對構成要件的解釋作出合適的限制，進而導致構成要件完全失去其機能。我國刑法立法的目的一是為了懲罰犯罪，二是為了保障人權，因此，在認定網(wǎng)絡傳謠行為的性質時，一方面要考慮網(wǎng)絡傳謠行為是否侵害相關法益，是否破壞公共秩序;另一方面還需要考慮公民本身享有的言論自由權是否正當，如果維護社會秩序穩(wěn)定的代價是舍棄公民的言論自由權，顯然不符合刑法原本的目的。有鑒于此，對兩者間的關系進行權衡判斷，找出其中的平衡點，一方面要符合法律本身的預測性，另一方面還要兼顧法律的公正性，這對于法律規(guī)范在個體上的適用尤為重要。

三、網(wǎng)絡謠言刑法防范對策

網(wǎng)絡謠言不同于其他性質的謠言，不僅涉及范圍廣，而且很難進行查證。對網(wǎng)絡謠言的規(guī)制，自2013年起，我國開始陸續(xù)頒布關于網(wǎng)絡謠言的相關解釋，對網(wǎng)絡謠言形成有效的遏制，但是通過分析立法與實踐當中存在的不足，我國在網(wǎng)絡謠言遏制方面仍然存在許多問題，必須從下述幾點著手不斷完善。

（一）明確不予刑事處罰情況

“罪行法定”是世界各國確立刑法所必須遵守的一項基本原則，也是我國確立憲法所必須遵循的原則，也就是說，如果法律當中并未作出明確規(guī)定的，不屬于犯罪，也不能給予處罰。比如對于謠言內(nèi)容一無所知者，刑法不應給予懲罰，而只應懲罰明知謠言內(nèi)容虛假，仍然惡意進行傳播者。但在客觀現(xiàn)實當中，類似的案例卻十分常見，比如女歌手吳虹飛曾在微博上發(fā)表想炸掉某地的信息，受到刑事挽留，之后改為行政挽留。從事實上講，行為人僅是犯意表示，并未將其付諸于現(xiàn)實，所以應當認定為當事人單純發(fā)泄自身情緒，但是其言論并未造成惡劣的后果。尚不足以認定為刑事犯罪。該案例同樣也是處理此類事件的典范。對于類似的案例，很難認定言論發(fā)布者自身的心理狀態(tài)，也即言論內(nèi)容是否會導致嚴重后果，還是單純宣泄內(nèi)心的不滿。如果該微博進一步在網(wǎng)絡中擴散，或者有傳播者蓄意篡改并進行炒作，就會導致社會出現(xiàn)動蕩，言論發(fā)布者就應當受到刑法制裁。根據(jù)上述分析可知，在網(wǎng)絡謠言傳播過程中，存在主觀惡意的并不僅是言論發(fā)布者，而是明知謠言內(nèi)容虛假仍惡意加工和傳播者。

（二）細化《網(wǎng)絡誹謗解釋》

《網(wǎng)絡誹謗解釋》等相關法規(guī)的頒布，表明最高司法機關已經(jīng)認識到對網(wǎng)絡謠言進行治理的迫切性，同時也在不斷地進行嘗試，但《網(wǎng)絡誹謗解釋》當中的部分細節(jié)仍然有待商榷。在筆者看來，在法律層面尚未對網(wǎng)絡謠言犯罪作出明確的規(guī)定之前，可以先進一步細化《網(wǎng)絡誹謗解釋》當中已有的，但是比較模糊抽象的術語。首先，凡是借助網(wǎng)絡信息惡誹謗他人者，瀏覽量總計超過5000次，轉發(fā)量總計超過500次，以上兩項均屬于“情節(jié)嚴重”的認定標準，這一規(guī)定明顯過于簡單，也不符合實際。所以，除信息的瀏覽量以及點擊率之外，還可以將影響力及造成的效果視為考核和衡量的因素，同時也符合刑法主客觀保持一致的基本原則。其次，對有關尋釁滋事罪認定的社會秩序混亂的程度作出補充和解釋。與《刑法》內(nèi)容相比較，“公共秩序嚴重混亂”顯然是對前者的補充和解釋。兩者的概念其實完全不同，而且后者的覆蓋范圍明顯大于前者，傳播標準均無法準確地定義網(wǎng)絡空間犯罪秩序。筆者還認為，要想進一步對網(wǎng)絡空間公共秩序作出清晰界定，應當從傳播范圍、傷害人數(shù)等細節(jié)著手;并且將擾亂網(wǎng)絡空間公共秩序作為入罪的條件，將擾亂現(xiàn)實社會秩序作為加重處罰的情節(jié)，對網(wǎng)絡謠言導致的秩序混亂進行綜合認定，從而為司法實踐提供更為詳細的認定標準。

（三）完善刑法罪名的配置

就當前我國頒布的法律法規(guī)而言，雖然網(wǎng)絡謠言規(guī)制體系已經(jīng)形成基本的框架，但仍然存在諸多不足。所以，在遵循成本節(jié)約及謙抑性原則的同時，對網(wǎng)絡謠言犯罪的罪名配置進行補充完善已經(jīng)成為當務之急。

首先，需要對已有的罪名作出改進，確保其滿足社會發(fā)展的需求。在沒有針對網(wǎng)絡謠言犯罪作出正式的規(guī)定之前，現(xiàn)有罪名仍然是司法實踐的重點所在。所以，可以結合需求適當對罪名適用的范圍進行擴展，不能只限于簡單的誹謗及滋事。

其次，要不斷補充現(xiàn)有法律，形成完善的量刑體系，確保滿足有法可依的要求。新增罪名要盡可能適應網(wǎng)絡謠言犯罪空間多樣性特征，而不再只是對傳統(tǒng)空間的拓展。在對犯罪主體進行認定時，需要充分考慮各個年齡段用戶的具體數(shù)量，對于不同年齡群體的用戶要區(qū)別對待。主觀方面需要認定主體傳播的主觀意愿，是否屬于故意，是否是本人的真實意愿，而不是因為錯誤的認知或者純屬玩笑。在行為方面，不能簡單地認為編造謠言的行為就屬于犯罪，同時還需要考慮實施的方式、傳播的具體途徑以及導致的后果是否嚴重來進行認定。

最后，在對侵害的法益進行認定時，還需要制定相應的標準，不能只依據(jù)點擊率和轉發(fā)量進行規(guī)定，要充分考慮因網(wǎng)絡謠言而導致的多方面影響，進行綜合認定，與此同時，網(wǎng)絡空間危害性還應當設定一套專門的標準，充分體現(xiàn)出與現(xiàn)實空間的區(qū)別。在司法解釋可以進行調整和修改的基礎之上，可適當考慮通過“數(shù)量+不利影響”的模式對情節(jié)進行認定，同時結合誹謗信息的點擊量、轉發(fā)量，以及誹謗行為導致的后果來進行認定，除此方面的要求之外，還包括對被害人名譽、生活、工作等方面造成的影響和負面作用。

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