我國誘惑偵查行為的反思與修正

摘要：誘惑偵查行為作為一項重要的秘密偵查措施，其產(chǎn)生的風險和法律問題受到法學界的重視和高度關 注。誘惑偵查的本質特征在其“秘密性”和“誘惑性”，與一般的普通偵查措施有著明顯的不同。反思我國誘 惑偵查行為，目前面臨的主要問題有誘惑偵查存在適用誤區(qū)、誘惑偵查手段有被濫用之虞、不當誘惑偵查與證據(jù) 排除規(guī)則相背離、誘惑偵查程序制約缺失。為防范不當誘惑偵查行為，必須從理論、技術和實踐視角，準確界定 誘惑偵查行為的性質，并從立法、程序規(guī)則、行為的限度、責任追究等方面進行完善。

關鍵詞：誘惑偵查;偵查濫用;立法對策

中圖分類號：D918? ??文獻標識碼：A? ??文章編號：CN61-1487-（2020）07-0100-03

誘惑偵查是一種特殊的刑事偵查措施，是我國司法部門在毒品犯罪、偽造和販賣假幣犯罪、假證件犯罪以及 網(wǎng)絡犯罪案件的偵破中頻繁使用的一種偵查手段，但是 其暴露出來的問題也日益增多。在刑事法、司法實踐領 域，有學者對于誘惑偵查概念的定義有不同的看法，還有 學者對誘惑偵查行為的正當性提出了質疑。不可否認的 是，誘惑偵查行為一旦突破其應有限度，必然會對公民的 合法權益造成損害，甚至背離了司法公正性。所以，無論 是立法者還是司法工作者都需要對誘惑偵查的概念和理 論進行準確理解，重新反思誘惑偵查的消極形式，以重構 我國的誘惑偵查制度。

一、誘惑偵查行為的概念、特征

（一）誘惑偵查的概念界定

目前國內學界對誘惑偵查概念的界定不盡相同，不 同的定義在形式和內容上都有很大的不同。從內涵上看， 各種概念強調的重點及判斷的標準都有所不同。有的學 者認為實施偵查行為是以“誘餌”暗示或誘使他人進行 犯罪，待犯罪行為發(fā)生后進行拘捕。[1]16??有的學者強調誘 惑偵查的手段是通過設計一定的犯罪情景使嫌疑人暴露 犯罪意圖進而收集證據(jù)或者到場抓捕。[2]22-30??有的學者 認為誘惑偵查的手段是通過設置誘餌引誘偵查對象使其 落入誘惑。[3]30-36??還有的學者把誘惑偵查等同于技術偵 查，認為誘惑偵查就是技術偵查措施。而部分學者則認 為，誘惑偵查行為是指在當事人不知曉的情況下，偵查機 關在極為隱蔽性的條件下采用誘惑的手段進行的一種偵 查行為。[4]26-32??盡管上述概念在表述上差別不大，但是當 將其置于司法實踐中進行考察，就會發(fā)現(xiàn)學界對誘惑偵 查概念的理解均有不同，這不僅是由于學術界對誘惑偵 查的研究重點和理解不同，更為重要的是，誘惑偵查行為 隨著社會的發(fā)展、客觀事物的變化、人的思想和認識在不斷發(fā)展變化?？傊?，無論誘惑偵查采取的方式如何，應當具有刑事偵查的基本特征，而法定性、專門性和目的性是 刑事偵查的基本特點，不僅行使職權的主體和程序要合 法，而且偵查手段的運用是為了獲取相關證據(jù)、查明案件 事實或者防范犯罪活動的發(fā)生。具體來說，誘惑偵查行 為具有合法性的一個基本前提就是不能違反刑事訴訟關 于偵查行為的法定要求。

當然，反映任何事物、現(xiàn)象的概念要有高度概括的特 點，對事物要有全面深入客觀的認識，其內涵要能夠涵蓋 該事物或者現(xiàn)象的所有外延。綜合理論與實踐的分析， 筆者認為，所謂誘惑偵查，是指偵查機關針對特定的犯罪 案件，采用誘惑的手段誘使犯罪人暴露其犯罪行為，以此 獲取犯罪證據(jù)的特殊偵查措施。從誘惑偵查合法性的界 定來看，誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“機 會提供型”誘惑偵查兩種，“犯意誘發(fā)型”是指設誘者 通過“設誘”行為鼓動觸發(fā)受誘者的犯罪意圖和傾向， 并促使其付諸實施;“機會提供型”是指設誘者向已經(jīng)產(chǎn) 生了犯罪意圖的被誘餌者提供實施犯罪的機會。[5]40-4“5?? ?機 會提供型”誘惑偵查的設誘行為對受誘者并無刺激和引 誘性，僅為原本具有犯罪意圖的罪犯實施犯罪提供了機 會，其中獲取罪犯證據(jù)應屬于合法的證據(jù)。而在“犯意 誘發(fā)型”行為中，落陷人的犯意完全是因為設陷人的設 陷—誘惑而產(chǎn)生，偵查陷阱已經(jīng)發(fā)生了性質的變化，應該 認定是非法的。

（二）誘惑偵查的主要特征

誘惑偵查的本質為其“秘密性”與“誘惑性”，這與 其它普通偵查措施有著明顯的不同。筆者從誘惑偵查特 殊性和功能著手，歸納了其三大主要特征：

1. 行為的誘惑性。誘惑偵查重要特征是誘惑性，這 是其它偵查措施并不具備的特有功能。具體而言，其誘惑性的特征主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，它是一種誘惑手段，設置誘餌是誘惑性的基礎要件，誘餌是指以一定的實 物、人員或情景為表現(xiàn)形式，能使被偵查者產(chǎn)生刺激，可 分為有形誘餌和無形誘餌。其次，能夠對被偵查者的行 為產(chǎn)生刺激作用，從而激發(fā)其內在的因素。只有當設誘 行為能夠滿足被偵查者某種激勵因素時，才會產(chǎn)生必要 的效用價值。最后，誘餌的設定是要有限制、合法的，這 涉及是“犯意引誘”還是“提供機會引誘”問題。

2. 行為有較強的隱秘性。首先，誘惑偵查作為偵查 的一種特殊手段，其整個過程均保持較強的秘密性或隱 秘性，偵查人員的身份情況均需嚴格保密。其次，需要經(jīng) 過嚴格的程序審核方能啟動，并且這一程序只有特定的審 核主體和具體實施的人員掌握，其他偵查人員無權知曉。 3. 行為實施的有限性。一方面，誘惑偵查適用的案 件范圍是有限制的，它一般適用于沒有受害者的特定案 件，并且這一類案件使用傳統(tǒng)偵查技術無法解決，如販 毒、非法武器交易等案件。另一方面，“設誘行為”和“誘 餌”應該具備合法限度，并且有預期的判斷，一旦超出合法限度，應認定為非法行為。 二、我國誘惑偵查行為面臨的主要問題 關于誘惑偵查行為，學界一直存在贊成和反對兩種態(tài)度?？隙ㄕ哒J為，誘惑偵查手段可以及時揭露和懲治 犯罪，減少犯罪對社會的侵害，是社會防衛(wèi)的重要手段， 具有正當性。而一部分學者對其持質疑的態(tài)度，他們認 為，誘惑偵查行為侵害公民的合法權益，負面影響較大， 容易造成司法的不公正性。[6]50??筆者認為，誘惑偵查有助 于特定案件的偵破，具有存在的必要性和積極意義。但 是，如果不當使用誘惑偵查行為，如“設陷行為”“越權 行為”“非法取證行為”等均違背了現(xiàn)代司法賦予偵查 活動的基本價值，有損公安偵查部門的權威。此外，從實 踐案例分析，我們發(fā)現(xiàn)，誘惑行為在某些特定案件運用中 存在一定的法律風險，有些制度不夠完善，有關程序仍存 在諸多問題。

（一）誘惑偵查存在適用誤區(qū)

一方面，誘惑偵查行為具有快速確認、迅速破案、快 速突破的特點，從偵查機關的角度看，由于辦案壓力大、 偵查能力不足，容易普遍性使用誘惑偵查手段開展偵查 工作。另一方面，誘惑調查具有“誘惑性”的特征，與刑 事訴訟公平、正義的核心價值觀產(chǎn)生一定沖突與矛盾。 在實踐中，誘惑偵查行為極易侵犯公民的隱私和人格自 主權，可能導致人們對司法公正失去信任。比如，根據(jù)我 國《刑事訴訟法》的規(guī)定，針對毒品犯罪的誘惑偵查只 能適用于“重大毒品犯罪”，所謂“重大毒品犯罪”，要結 合毒品數(shù)量、販毒的人數(shù)、販毒的行為特征等進行判斷。

但是，在實踐中這種“重大”的實體性限制形同虛設，大量誘惑偵查手段用在輕微、少量的毒品犯罪上。[7]95-100??部 分販毒案件（類似的還有販賣假幣、組織賣淫犯罪等） 數(shù)量多、辦案周期短，以誘惑偵查的方式偵辦案件，資源 投入少、效率高，往往成為偵查機關開展工作的首選。

（二）誘惑偵查手段有被濫用之虞

與普通的偵查手段相比較，誘惑偵查的條件、程序、 對象等并無詳盡的規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性的立法。在實踐中， 誘惑偵查手段仍有被濫用之虞，有嚴重侵害公民合法權 益的可能。譬如，誘惑偵查的濫用有可能間接性提升毒 品案件犯罪率或者產(chǎn)生“教唆型”犯罪案件，容易造成 偵查權力濫用，甚至存在偵查主體與犯罪嫌疑人之間產(chǎn) 生利益媾和的可能。與此同時，部分案件中仍存在濫用 誘惑偵查所獲取的證據(jù)。那么，誘惑偵查行為取得證據(jù) 的有效性如何進行判斷？筆者認為，應當根據(jù)刑事訴訟 法“非法證據(jù)排除”規(guī)則對誘惑偵查所獲證據(jù)進行效力 認定，即“凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引 誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被 告人供述，不能作為定案的依據(jù)?！碑斎?，濫用誘惑偵查 所獲取的證據(jù)如果不能得到排除，容易使偵查行為被濫 用。

（三）不當誘惑偵查與證據(jù)排除規(guī)則相背離

誘惑偵查的目的不是為了“制造”犯罪，而是為了 通過特殊的偵查手段（合理設陷）收集犯罪證據(jù)，借此 抓獲特殊案件的犯罪嫌疑人。然而，部分偵查人員為快 速偵破案件（主要是毒品案件居多），采取與職業(yè)舉報人（線人）合作的方式，以“設陷”的方式“制造”犯罪并 收集證據(jù)。在這類案件中，即使受誘人實施了犯罪行為， 但是其犯意是由于設誘人引起的，不應定性為犯罪。同 時，通過這種方式獲取的證據(jù)真實性和效力大大降低，應 屬于非法證據(jù)范圍。簡言之，為規(guī)范偵查機關自身辦案 活動，切實維護司法公正和法治權威，應加強對誘惑偵查 取證行為的監(jiān)督，進而有效判斷證據(jù)的法律效力。

（四）誘惑偵查程序制約缺失

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件是先立案后 調查，偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實被告人 有罪或者無罪的證據(jù)。刑事訴訟的基本流程是“犯罪— 立案—偵查”，偵查行為在犯罪行為發(fā)生之后，這是一種 順向的程序過程。但是，誘惑偵查采用的案件程序與普 通的刑事案件不同，往往采用“誘惑—犯罪—偵查”的 模式，“設誘行為”一般在犯罪行為發(fā)生之前，屬于反向 性的程序過程?；谏鲜隼碚摰姆治?，我們看到，由于誘 惑偵查缺乏有效的程序審查機制，不可避免地存在一些 程序法律問題。在實際工作中，部分偵查人員為盡快破案違反了程序規(guī)則進而濫用偵查權力，造成誘惑偵查行為出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)。同時，由于檢察機關等外部監(jiān)督制約 機制不健全，偵查人員更多受內部部門制約，主管領導的 監(jiān)督也經(jīng)常流于形式，在實施誘惑偵查過程中程序監(jiān)督 形同虛設。

三、我國誘惑偵查制度的基本框架及其構建

誘惑偵查就如一把“雙刃劍”，具有兩面性，有利又 有弊。當前，誘惑偵查的實施出現(xiàn)了一些問題，不僅極容 易侵害公民的合法權利，而且容易造成冤假錯案，影響司 法機關的權威性。為此，應對誘惑偵查進行立法規(guī)制，根 據(jù)刑事訴訟規(guī)則體系實現(xiàn)風險控制，將偵查權力的運行納 入法制軌道，逐步實現(xiàn)誘惑偵查行為的制度化、規(guī)范化。

（一）從立法層面進行規(guī)制

盡管我國修改后的《刑事訴訟法》第 151 條對誘惑 偵查作出了規(guī)定，彌補了這方面的法律缺失，但是誘惑偵 查行為的具體規(guī)范細則仍不完善，特別是缺少誘惑偵查 行為適用對象、適用范圍、實施主體、監(jiān)督機制、違法后果 等方面的規(guī)定。2008 年最高法院出臺的《審理毒品犯 罪案件工作座談會紀要》僅對毒品案件中適用誘惑偵查 的情形和處理作了相應的規(guī)定，對誘惑偵查在具體操作 過程中遇到的法律問題規(guī)定得不多。[8]37-40??筆者認為，應 在立法層面關注誘惑偵查所引起的程序問題，以及如何 遏制不當誘惑偵查問題等，建議相關部門在刑事訴訟司 法解釋以及有關部門法規(guī)如《公安機關辦理刑事案件程 序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中增加誘惑偵查 的具體適用細則，包括適用對象、范圍、程序、合法性審查 以及違法后果等規(guī)定，通過具體的細則來規(guī)范誘惑偵查 行為的實施。

（二）從程序層面進行控制

刑事訴訟程序的核心功能是控制權力，誘惑偵查在 實施時應當符合程序規(guī)則。如果超過程序規(guī)則，必將造 成誘惑偵查手段的濫用。在當前背景下，我國誘惑偵查 的法律程序有形式化的趨勢，誘惑偵查審批程序主要在 縣級以上公安機關，由公安機關負責審批、實施，實際上 很難起到監(jiān)督的效果，這不僅偏離了誘惑偵查的應然價 值，而且喪失了應有的制度立場。筆者認為，誘惑偵查的 程序控制主要包括啟動程序和監(jiān)督程序兩個方面，通過 重建程序的法律內涵來化解偵查程序權力化的傾向，實 現(xiàn)該行為的制度化運行。目前，各國對于誘惑偵查的啟 動程序均有嚴格限制，比如德國和法國將誘惑偵查啟動 程序的審批權交于檢察機關，以充分發(fā)揮外部監(jiān)督機制 的作用。所以，為嚴格限制誘惑偵查的濫用，對于特定的、 非重大案件，公安機關要啟動誘惑偵查程序，應當事先將 整個案件的卷宗材料報送人民檢察院，由人民檢察院審查決定是否同意采用。此外，遇到重大復雜的案件，檢察機關在審批前可以提前介入，深入了解案情，主動進行實 質性審查，同時對偵查機關在誘惑偵查實施過程中存在 不當行為，檢察機關應發(fā)揮法律監(jiān)督的職能，對相關違法 行為予以糾正。

（三）從案件適用的限度和范圍進行控制

嚴格控制案件適用的限度和范圍，是規(guī)范誘惑偵查 行為的重要途徑。一方面，應對啟動、實施誘惑偵查的必 要性進行審查和評估。只有在一般的刑事偵查手段難以 偵破的情況下，方可考慮使用誘惑偵查措施。另外，偵查 人員在工作中也應該遵循適度原則，應優(yōu)先采用較次級、 間接的、侵害較小的刑事偵查手段，誘惑行為只能在特定 情況下提供幫助，而不能在犯罪偵查中起主導作用。另 一方面，要對案件的類型進行必要的限制。筆者認為，誘 惑偵查適用的案件類型可以分為三類：一是運用于隱秘 性強、普通偵查手段難以偵破的案件，如：非法組裝、買 賣、持有槍支;[9]35??二是無明顯被害人的交易類犯罪，比 如販賣毒品、販賣假幣等;三是有明顯作案規(guī)律的連環(huán)案 件，如發(fā)生系列搶劫強奸案，以現(xiàn)有的偵查手段難以短時 間偵破，為了防止犯罪后果的再次發(fā)生而允許采用誘惑 偵查措施。

（四）從責任追究的路徑進行規(guī)制

所謂責任追究，是指實施誘惑偵查過程中超過合法 尺度或者存在過錯行為時應承擔的法律后果。主要包括： 第一，違紀過錯責任，是指實施誘惑偵查的責任人因實施 過程中出現(xiàn)的違反紀律行為而應受到的追究，可依照黨 內和行政處分有關規(guī)定進行處理;第二，一般違法性過錯 責任，是指實施誘惑偵查的責任人因自身過當、過限行為 造成一定損害，但由于其目的正當，可以考慮減輕處罰或 者從行政方面對其進行追責;第三，刑事責任，是指實施 誘惑偵查的責任人違反刑事法律后果而受到刑事責任的 追究，比如，偵查人員利用職權，在實施誘惑偵查過程中 以引誘和欺騙手段來收取證據(jù)，甚至強迫他人進行違法 犯罪行為，或者為實施報復陷害，以“設陷引誘”的手段 設計陷害“受誘人”，設陷者的行為有可能構成濫用職權 罪，應當按照刑法有關規(guī)定進行追責。

四、結語

誘惑偵查是一把“雙刃劍”。在隱蔽性強、取證困難 的嚴重犯罪案件中，誘惑偵查行為無疑發(fā)揮了重要作用。 然而，誘惑偵查行為實施過程中暴露出來的問題，與人們 對該行為的規(guī)律性、法律性缺乏必要的認識分不開。從 總體上講，誘惑偵查行為的積極效果遠遠高于其消極影 響，只有從法律上規(guī)范誘惑偵查，才能發(fā)揮其打擊犯罪的 真正效果。因此，在具體的制度設計中，我們可以借鑒一些發(fā)達國家和地區(qū)的做法，重新對誘惑偵查的合理性和正當性進行審視，通過立法對誘惑偵查適用的程序作出 嚴格的規(guī)定，完善相關配套措施，使誘惑偵查逐步走向制 度化、程序化、法治化，最終構建具有中國特色的誘惑偵 查制度，以滿足我國對打擊犯罪、維護社會正義、實現(xiàn)司 法資源合理配置的需要。[10]61-64

參考文獻：

[1] 馬躍 . 美、日有關誘惑偵查的法理及論爭之概觀 [J]. 法 學 ，1998（11）.

[2] 王劍虹 . 誘惑偵查研究 [D]. 重慶 ： 西南政法大學 ，2003.

[3] 李偉 . 控制下交付的法律規(guī)制研究——以新《刑事訴訟法》 為背景 [D]. 南京 ： 南京師范大學 ，2014.

[4] 李明 . 秘密偵查概念辨析 [J]. 廣州大學學報 （ 社會科學版 ），2010（9）.

[5] 洪逸 ， 張琪琦 . 論毒品犯罪的特點及誘惑偵查 [J]. 法制與社 會 ，2013（8）.

[6] 何繽 . 誘惑偵查合法化研究 [D]. 廈門 ： 廈門大學 ，2009.

[7] 黃海波 . 毒品犯罪誘惑偵查風險的程序控制 [J]. 政治與法 律 ，2019（10）.

[8] 李強 ， 馬紅平 . 誘惑偵查淺析 [J]. 金卡工程 （ 經(jīng)濟與 法 ），2011（8）.

[9] 張海 . 誘惑偵查研究 [D]. 廈門 ： 廈門大學 ，2008.

[10] 黃樹標 . 沖突與平衡：污點證人作證豁免制度的訴訟價值 研究 [J]. 廣西政法管理干部學院學報 ，2014（1）.

作者簡介：黃樹標（1981—），男，壯族，廣西寧明人，廣西警察學院副教授，研究方向為刑事訴訟、程序法。

（責任編輯：朱希良）