歐盟外商直接投資審查條例改革對中國的影響及政策選擇

由軍強

摘 要：作為全球最開放的經(jīng)濟體之一，歐盟新的直接投資審查條例對中國造成了一些影響。對歐盟外商直接投資審查條例的制定背景進行分析，從適用范圍、審查的考量因素、實體和程序性要求等方面闡述歐盟外商直接投資審查條例的核心內(nèi)容。通過分析歐盟外商直接投資審查條例對中國投資的影響，認為中國應(yīng)采取的對策包括增加雙方領(lǐng)導(dǎo)人交流，實現(xiàn)戰(zhàn)略合作，提升彼此信任;對《外商投資法》不斷深化改革，加強中國與歐盟成員國之間的談判關(guān)系;不斷完善和調(diào)整投資管理的體制，引導(dǎo)中國的企業(yè)對歐盟進行投資;強化投資規(guī)定、認真評估風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：歐盟外商直接投資審查條例;投資項目;審查機制;審查標準

2019年，歐委會，即歐盟委員會，對外實施歐盟外商直接投資審查條例（下文均稱條例），并于4月10日起開始生效。該條例明確指出，各成員國依舊保留原本生效的審查機制，不受該條約影響。就歐盟而言，我國一直把它作為重要的直接投資地。自2008年起，我國在歐盟的直接投資一直呈現(xiàn)上漲趨勢。2018年，我國對歐盟多個國家的投資流量第一次實現(xiàn)了百億美元的突破，具體數(shù)額為126.39億美元。在2018年年末的時候，我國對歐盟投資存量總額為896.35億美元，是2008年的28倍。按照條例的規(guī)定，歐盟地區(qū)將把審查的焦點聚焦到能源與運輸?shù)戎匾曰A(chǔ)設(shè)施以及人工智能等核心技術(shù)方面，此外，投資國是否被他國政府掌控或者需要接受外國的救助等也是影響歐盟審查的重要因素。著重探討歐盟發(fā)布該項條例是出于什么樣的背景;該項條例規(guī)定的具體制度設(shè)計是否合理，法理運用是否準確;會不會影響我國與歐盟之間的合作關(guān)系以及該條例公布后，我國應(yīng)采取的措施。

一、 歐盟外商直接投資審查條例的制定背景

最近幾年，一些經(jīng)濟發(fā)達的國家在面對外國投資時，通常表現(xiàn)得十分小心謹慎，并且發(fā)布了許多限制投資的措施。更有甚者，有的國家直接將投資審查的方式規(guī)范化，這些現(xiàn)象無疑促使歐盟盡快進行FDI審查?！?975年外國收購與接管法》于2015年11月在澳大利亞進行了修正，修正后的法律指出，外國投資者審查委員會應(yīng)當(dāng)加大投資審查力度。另外，在2017年年初，澳大利亞還增設(shè)了許多重要性基礎(chǔ)設(shè)施中心，并借助核心資產(chǎn)登記等形式，將電信、電力、水資源等集中起來，進行統(tǒng)一管理，目的是減少風(fēng)險發(fā)生。2018年的8月份，特朗普簽訂了《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》，這項舉動意味著美國外國投資委員會的權(quán)利得到進一步提升，同年11月，該法案開展試點計劃（Pilot Program）。美國的審查范圍在原來的基礎(chǔ)上逐步擴大，開始涉及核心技術(shù)領(lǐng)域的非控制性投資，以及將飛機制造業(yè)、半導(dǎo)體等27個領(lǐng)域的企業(yè)服務(wù)情況，強行加入申報的范圍，并且在此基礎(chǔ)上確定了整個申報流程。這樣做的目的是為了保護美國自身的知識產(chǎn)權(quán)和核心技術(shù)。歐盟理事會意識到，各貿(mào)易成員國都已經(jīng)確立了本國的審查方式，但從整個歐盟的角度來講，卻一直缺乏維護公共秩序與安全的FDI審查結(jié)構(gòu)。該條例從起草到正式生效僅用了很短的時間，說明了歐盟國家明顯的政治企圖。

中國和歐盟國家之間的投資一直呈現(xiàn)不均衡的趨勢，這在一定程度上引起了歐盟對我國的高度重視。日本、瑞士和美國一直是歐盟FDI重要的來源國，但在1995-2015年，三個國家的投資總額都有所下降。與之相反的是，在這20年的時間內(nèi)，我國對歐盟的投資總額增加了60%。2016年是我國對歐盟投資力度較大的一年，總投資額度為35億歐元，較前年相比，實現(xiàn)了超7成的增長量;與2009年相比，實現(xiàn)了7.5倍的增量。并且大部分投資用在了相關(guān)設(shè)備和高新技術(shù)研發(fā)等領(lǐng)域。就目前雙邊投資形式來講，整體呈現(xiàn)的狀態(tài)是此消彼長。同年，歐盟對中國的投資資產(chǎn)整體下滑到80億歐元，與中國在歐盟的投資相比，不足其三分之一的份額，表現(xiàn)出了嚴重的不對等性。造成這一現(xiàn)象的原因是，歐盟覺得外國一些公司通過并購的形式，可能會掌握到核心技術(shù)，或是相對隱私的信息，這些都不利于歐盟的產(chǎn)業(yè)發(fā)展，甚至還會擾亂公共秩序與安全。中國與歐盟之間的不平衡投資關(guān)系，也是加快歐盟增加FDI審查的重要因素之一。

二、歐盟外商直接投資審查條例的內(nèi)容

此項條例的發(fā)布，會不會影響我國的發(fā)展，我國又該如何應(yīng)對，就有必要深刻了解條例適用哪些方面，了解審查時都要納入哪些參考因素。

（一）適用范圍

條例第二條規(guī)定，把外國投資者進行的所有投資都定義為直接投資，這樣做的目的是為了擴大歐盟與其他成員國之間的經(jīng)濟往來，保證經(jīng)濟能夠持續(xù)進行，并進行良好溝通，確保歐盟可以插手投資國的公司運營或者能掌控公司內(nèi)部投資情況。就評估標準而言，條例第八條把歐盟大量投資或法律意義上的重要設(shè)施建設(shè)、核心科技等領(lǐng)域納入?yún)⒖挤秶?，并在相關(guān)附加文件中，同時列出了包括人工智能、半導(dǎo)體在內(nèi)的六種清單計劃。

（二）考量因素

雖然條例中給予了成員國知曉審查衡量因素的知情權(quán)，但是為了確保該項機制的公開與透明，并且為歐盟和其他國家提供審查方向，條例第四條列舉了評估可能會帶來的影響因素，要求進行綜合評估時，從六個方面進行考慮，并將投資的背景作為核心因素加以考量，以此建立審查系統(tǒng)的非排他性標準，可以看出，外國在歐盟的投資審核會更加嚴格。

（三）具體要求

1.遵循相關(guān)原則。歐盟各成員國都應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，成員國之前具有的決定權(quán)不發(fā)生改變，條例賦予成員國可以修訂、沿用或者是采取新的制度的權(quán)力，在本國領(lǐng)域內(nèi)，成員國可以維護自身利益與公共秩序為由，對外來直接投資進行審查;第二，審查要公開公正，在進行審查時，所有的準則和流程應(yīng)當(dāng)是公開的，不允許差別對待和歧視投資國，尤其是成員國應(yīng)當(dāng)就審查范圍、原因、審查依據(jù)作出明確說明;第三，重視外界聲音，成員國進行審查時，要準確使用時間表，對于他國發(fā)表的看法要認真對待，并悉心聽取歐委會給予的審查建議;第四，保密義務(wù)，成員國應(yīng)當(dāng)充分保護從直接投資國獲得的商業(yè)秘密;第五，確保審查結(jié)果可救濟，在成員國做出審查結(jié)果后，相關(guān)投資者可以就該結(jié)果行使追索權(quán)，保障自身利益。

2.履行報告義務(wù)。每年3月31日前，成員國需要向歐委會上交本國年度內(nèi)的FDI報告，在這段時間里，如果成員國已經(jīng)有了自己的審查機制，那么，還需要向歐委會報告本年度的執(zhí)行情況，包含所做的一切決定。作為歐委會，則應(yīng)該向歐盟理事會以及歐洲會議匯報條例在本年度內(nèi)實行的狀況，并及時予以公布。為了統(tǒng)一成員國提交的報告信息，并能夠進行對比，同時也為了督促成員國及時提交報告的義務(wù)，歐委會應(yīng)當(dāng)為各成員國制定統(tǒng)一的表格樣式。

3.構(gòu)建合作機制。每個成員國都應(yīng)該在第一時間內(nèi)將本國境內(nèi)該年的審查情況及時告知除自身之外的其他組織和國家。同時還要提交條例第九條第二款規(guī)定的所有內(nèi)容。如果成員國認為FDI審查會威脅國家安全，并能加以舉證說明，則可要求其他成員國發(fā)表言論，或者讓歐委會發(fā)表自己的看法。此外，根據(jù)條例內(nèi)容，歐委會和各成員國之間應(yīng)當(dāng)有便于交流的地方，并確保安全和保守秘密，以便大家進行合作和交流。

三、歐盟外商直接投資審查條例對中國投資的影響

雖然我國近年來加大了對歐盟的投資，但與美國、加拿大、瑞士等相比，還處于較低水平。所以全面系統(tǒng)地研究該條例對我國產(chǎn)生的影響，可以更好地找到應(yīng)對措施。

（一）內(nèi)部差異導(dǎo)致審查范圍擴大

法、德等14個成員國一起擔(dān)任著歐盟FDI的審查工作，然而由于各個國家之間存在諸多差異進而導(dǎo)致在進行項目審查流程、方式、標準等問題上容易出現(xiàn)意見不一的狀況，包括審查項目是否是歐盟投資或者是非歐盟投資;在審查時間上選擇事后還是事前;審核標準是定性的還是適當(dāng)考量;在審查領(lǐng)域上是僅僅給予相關(guān)部門權(quán)限還是需要顧及到國家公共安全等其他要素。另外，歐盟成員國中，目前還有14個國家未建立針對當(dāng)前國家層面的 FDI 審查機制。然而條例在真正實行過程中會出現(xiàn)外溢效應(yīng)的現(xiàn)象，這樣會致使未建立FDI審查的國家及時加入到審查的行列中來，已經(jīng)加入審查的不斷拓寬其審查范圍。

（二）雙重審查機制要求更加苛刻

相關(guān)條例中指出，國外投資項目要進行雙重審查，因而中國的投資項目不僅要接受歐盟各個國家的審查，還要接受東道國政府的再次審查。當(dāng)前，中國在歐盟的投資項目與歐盟對中國的審查機制的重合點較多，因而中國對歐盟的FDI的大部分項目將可能面臨雙重審查。針對FDI項目背景問題，條例中有明確的規(guī)定：歐盟各個成員國和歐委會有權(quán)對背景進行核查。其中無論第三國政府在對外國各個項目的投資時采取的是間接或者直接的控制方式，成員國都有權(quán)審核，這種控制方式包括低信貸、低稅收等等。中國企業(yè)應(yīng)該重點關(guān)注人工智能、能源等敏感行業(yè)的審查機制，以及國有企業(yè)是不是投資主體、投資項目是否國家控制等等問題上。自2000年開始，國有企業(yè)投資在歐盟各個項目中占比在60%左右。

（三）自由裁量權(quán)影響中國企業(yè)投資

條例中曾指出，要不斷增加項目投資時的審核要求、擴大項目審核的范圍，這無形中將自由裁決權(quán)賦予了歐盟各個成員國中，這樣一來便會導(dǎo)致中國在歐盟的FBI交易時審查更加繁瑣，由此帶來的不確定因素逐漸增加。審查步驟的增加導(dǎo)致審查時間和成本不斷上升，由此造成的交易很難成功。另外，投資者在完成投資后還會面臨事后審核的風(fēng)險。以上種種因素都增加中國在歐盟投資的不確定因素。

（四）投資政策改革影響中國企業(yè)投資

中國與歐盟首次成為戰(zhàn)略上的合作關(guān)系是在2003年，這之后，歐盟持續(xù)把中國當(dāng)作經(jīng)濟、政治、文化等多個領(lǐng)域合作的重要伙伴。近年來，隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展與國際地位的不斷提升，在歐盟眼中，中國已經(jīng)是世界技術(shù)的領(lǐng)導(dǎo)者，同樣中國也是強勁的競爭對手。與此同時，歐盟各個成員國之間開始重新認識與中國的合作關(guān)系，并根據(jù)當(dāng)今情形對投資的相關(guān)法律法規(guī)進行適當(dāng)調(diào)整。

1.調(diào)整歐盟投資政策。德、法兩國呼吁通過將西門子和阿爾斯通合并的方式來抵御中國中車進軍歐盟市場帶來的巨大競爭。由于歐盟擔(dān)心合并會在一定程度上造成技術(shù)壟斷現(xiàn)象，因而否決了德、法兩國的提議，該決策導(dǎo)致兩國的極度抗議，認為歐盟制定的競爭規(guī)則不合理，不利于歐盟企業(yè)參與國際競爭，因而提議對歐盟的競爭規(guī)則進行更改。

2.提倡公平互利。自從2016年開始，在有關(guān)歐盟對外公開的招標項目上，中國企業(yè)的中標率不斷提升。其中，克羅地亞佩列沙茨跨海大橋被中國企業(yè)聯(lián)合體競得;波蘭弗羅茨瓦夫防洪工程被中國電力建設(shè)集團競得。克羅地亞佩列沙茨跨海大橋項目的類型屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，這也是中克兩國建設(shè)的有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的最大項目，也是第一個全權(quán)由歐盟予以資金支持的工程，從某種意義上來說消除了中東歐國家在有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上存在壟斷的局面，針對歐盟在各個領(lǐng)域的投標方式，法、德認為其缺乏公平性，因而要求中國投資人在進行項目競標時要加大審查的力度。

3.項目按照規(guī)則進行。摩拜公司在接受德國監(jiān)管機構(gòu)的數(shù)據(jù)審查時，認為其違反了《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）的相關(guān)規(guī)定。其中《通用數(shù)據(jù)保護條例》不僅適用于域外，在進行業(yè)務(wù)處理時，既可以對個人數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)進行手動處理也可以自動處理。如果中國企業(yè)在歐美境內(nèi)設(shè)有專門的機構(gòu)，可以借助本機構(gòu)對個人數(shù)據(jù)進行處理，如果中國企業(yè)沒有在歐盟境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)，通過向歐盟提供商務(wù)貨品等形式處理個人數(shù)據(jù)時都必須要與GDPR適配。在進行個人數(shù)據(jù)處理時一旦被歐盟認定為違反條例規(guī)定，將會面臨被歐盟拿走企業(yè)全球4%營業(yè)額，或者是最高2000萬歐元的罰款，二者之中選取最高值作為處罰。

4.強化網(wǎng)絡(luò)安全水平。要不斷加強網(wǎng)絡(luò)安全尤其是5G網(wǎng)絡(luò)及中國電信設(shè)備的關(guān)切程度。在2019年3月份歐盟曾頒布了有關(guān)5G網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律法規(guī)，法規(guī)指出，在有關(guān)5G網(wǎng)絡(luò)全球營業(yè)額問題上，2250億歐元的數(shù)值將會在2025年實現(xiàn)。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)內(nèi)容可以得出歐盟對于網(wǎng)絡(luò)安全有很高的關(guān)注度。歐盟各個成員國在進行5G網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險評估時，要在歐洲網(wǎng)絡(luò)及歐委會的相關(guān)要求下進行，并確保在2019年年末制定出應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險的相應(yīng)措施。歐盟各個成員國可以將不符合國家法律法規(guī)的公司剔除掉。雖然在該表決中未曾提及到華為等中國電信設(shè)備公司，但是也在一定程度上加強了有關(guān)5G網(wǎng)絡(luò)安全事業(yè)的建設(shè)和治理。

除了以上講述的四個消極影響之外，歐盟各成員國之間存在的差異性以及中國與歐盟的不同的市場運營模式，對中國對外投資非常有利，尤其是歐盟各個國家的投資。從長遠發(fā)展目標看，歐盟將會是中國投資的重要方向。第一，歐盟各個成員國對于中國市場仍存有極大的渴望，成員國內(nèi)部對中國的FDI態(tài)度不一致，相關(guān)成員國可以對條例內(nèi)容進行適當(dāng)?shù)姆艑捇蛘邍乐敚⑴卸ㄆ洳块T是否敏感。第二，中國企業(yè)針對歐盟成員國的審查具有極強的抗壓力。第三，在此期間，美國對相關(guān)法律投資制度進行調(diào)整，進而導(dǎo)致諸多中國投資者將投資方向由美國轉(zhuǎn)戰(zhàn)歐盟。

四、中國應(yīng)采取的對策建議

針對歐盟各國家外商有關(guān)投資條例的改革，中國應(yīng)該采取積極的態(tài)度去應(yīng)對與處理，在增加雙方交流與溝通的同時，增強兩者的信任度，使研究更趨于規(guī)范化，從而不斷提升中國企業(yè)審核各個投資項目時的綜合能力，加快審核的進程。

（一）增加雙方領(lǐng)導(dǎo)人交流，實現(xiàn)戰(zhàn)略合作，提升彼此信任

在當(dāng)今國際大格局形勢下，中國與歐盟受兩大力量支撐，協(xié)同發(fā)展是雙方一致的目標。中國與歐盟所成立的互利互存的友好關(guān)系將持續(xù)保持，為了加速發(fā)展，雙方應(yīng)該進入溝通與交流，通過中歐領(lǐng)導(dǎo)會晤、中國“一帶一路”等政策以及高峰論壇、博覽會等平臺，不斷深入中歐關(guān)系，不斷完善《中歐合作2020戰(zhàn)略規(guī)劃》等相關(guān)政策，通過增加雙方領(lǐng)導(dǎo)人溝通對話的形式，慢慢解除雙方存在的疑慮，增進彼此的信任，開拓適合雙方經(jīng)濟發(fā)展的領(lǐng)域及行業(yè)，使雙方經(jīng)濟穩(wěn)定有序地發(fā)展，實現(xiàn)兩者之間關(guān)系的進一步拉近。

（二）對《外商投資法》不斷深化改革，加強中國與歐盟成員國之間的談判關(guān)系

2013年，中國與歐盟之間的談判正式開啟，在經(jīng)過19次的相互切磋和協(xié)商的過程中，中國將市場相關(guān)制度進行放寬，從而使得歐盟在中國的投資方式上更加便捷，同時在一定程度上減少中國投資者對歐盟投資時所造成的損失，另外通過法律的形式增加了來自中國各個地區(qū)的投資者的福利，代表性的有《外商投資法》。國民當(dāng)前待遇問題得到不斷改進，相關(guān)管理制度得以完善，營造有利于外商投資的經(jīng)濟環(huán)境，使投資過程更加便捷化、合理化、規(guī)范化。為了更快地推進中國與歐盟投資談判協(xié)定得以快速的發(fā)展，應(yīng)該實行平衡對等的原則，在中國與歐盟投資協(xié)定的大框架之下，積極跟進FDI的問題審核進度。

（三）不斷完善和調(diào)整投資管理的體制改革，對中國對歐盟進行投資的企業(yè)進行適當(dāng)引導(dǎo)

在有關(guān)完備對外投資管理體制上，國家商務(wù)部、發(fā)展委員會等各部門要充分發(fā)揮各自的作用，盡量在多個影響力強的平臺、領(lǐng)事館等途徑上公開有關(guān)歐盟FDI審查的相關(guān)信息，及時調(diào)整企業(yè)在競爭過程中的相關(guān)行為。為了方便企業(yè)制定預(yù)計方案，國家改革委員會和發(fā)展委員會在進行項目并購時，要對并購的投資主體和行業(yè)進行深度的考量，并根據(jù)考量結(jié)果針對敏感內(nèi)容為企業(yè)提供不同的提示。

（四）強化投資規(guī)定、認真評估風(fēng)險、采取適當(dāng)手段

在歐盟FDI的審查機制上，相關(guān)企業(yè)要用尖銳的眼光看待，在有并購流程的風(fēng)險預(yù)估上要結(jié)合境外資產(chǎn)投入狀況，要想實現(xiàn)資金管理更加合理化、規(guī)范化，可以借助中介機構(gòu)在其中所起到的作用，例如投行、律師事務(wù)所等等。在交易過程的各個流程中設(shè)置條款，進行資金保護，例如在交易書的擬定、資金交易戰(zhàn)略的制定、選擇交易目標、協(xié)議簽訂等流程中。在特別的情境下，可以丟棄董事會等席位以便于更好地審查敏感資產(chǎn)。交割結(jié)束并不是整個過程的截止，事后為了防止FDI的進一步深入調(diào)查，交易文書需要進行科學(xué)化部署。另外，時刻觀察歐盟對有關(guān)采購的規(guī)則、保護數(shù)據(jù)信息、競爭策略等進行系統(tǒng)調(diào)整的狀況，一旦調(diào)整要做好預(yù)防措施。