不安抗辯權與預期違約的競合與界限
——兼論我國《合同法》68 條與94 條的立法優(yōu)化路徑

覃榆翔

(中國政法大學研究生院，北京 100088)

一、問題的提出

在合同履行的過程之中，若出現(xiàn)合同的一方當事人在合同履行屆滿之前即以其意思表示或能力欠缺默示不會再履行合同，那么對于另一方當事人該如何救濟呢?例如，甲與乙公司于2016 年3 月2 日簽訂貨物買賣合同，合同約定，乙公司向甲公司交付10 噸生鮮貨物，貨款將于交付貨物后結(jié)清，但就在乙準備交付貨物時，甲公司的資金鏈突然斷裂，產(chǎn)生了經(jīng)營困難，乙如若交付貨物就將面臨貨款難以收回的風險，那么乙面對這一情況該怎么做呢?針對這一問題英美法系與大陸法系分別給出了不同的解決路徑，大陸法系國家的普遍做法是賦予具有在先履行義務的一方以不安抗辯權，使得對方在未恢復履行能力或者提供擔保的情況之下，可以中止履行其給付義務，這是一種暫時性的防御手段。而在英美法系國家經(jīng)由判例法而形成了一套完全截然不同的規(guī)則，即預期違約制度，若一方當事人明確表示其不會履行合同義務，則守約方不必等待合同履行期的到來而可以選擇預先解除合同并向違約方請求損害賠償。我國的立法體系雖偏向于傳統(tǒng)的大陸法系國家，但是我國的《合同法》卻兼采了兩大法系的做法，不但在第68 條、第69 條，確立了不安抗辯權制度，第94 條第2 項與第108 條也對預期違約制度作出了規(guī)定，二者分別以中止權和解除權對合同預期不履行進行救濟。但以我國現(xiàn)在的立法例來解決上述案件，則會凸顯出三個問題，一是乙公司在什么情況下可以行使中止權而又在什么情況下可以行使解除權;二是乙公司在行使中止權的情況下，雖可依目前立法在要求提供擔保而不能時享有解除權，但乙公司在要求并等待擔保過程中的機會成本等的風險與支出，法律如何去救濟;三是乙公司在第二個問題所設定的條件下行使了解除權，那么其是否有權利請求損害賠償呢?以上問題不僅帶來實務中的困難，在學界中關于不安抗辯權與預期違約的爭論也一直沒有停歇。其所討論的焦點首先集中于不安抗辯權與預期違約都是為救濟期前違約而制定的，這就在適用的范圍上產(chǎn)生了很大的競合，換言之，二者是否有共存的必要，二者共存是否會讓實務中的法律適用趨于混亂。其次，就是對前述問題的延伸，即對于兩者具體適用范圍的討論，《合同法》已經(jīng)確立了二者并存的局面，但由于法條文意不明，導致二者在具體適用范圍的界限上有很大的模糊，這就會使得法院在判定債權人應享有中止權或解除權的標準上陷入混亂，因此應當將二者的具體適用范圍作出明確的界分，而如果需要界分又應當以何為界分標準呢?學術界在此問題上分歧較大。再次，我國《合同法》中對中止權向解除權的轉(zhuǎn)換設置了擔保前置程序，在理論界對于該程序存在必要性的討論也很廣泛。最后就是關于二者在救濟方式的討論，即如何在現(xiàn)有的合同法的框架之內(nèi)，使二者更好地銜接，構建出中國特有的履約保障制度，具體而言就是如何將合同法的第108 條與第68、69 條進行銜接，從而完善我國合同法對于因不安抗辯權而解除合同之后的救濟體系。因而，筆者擬將對以上三個問題進行逐步地梳理，厘清不安抗辯權與預期違約制度二者的關系、明確相互之間的界限，并創(chuàng)制能使其有機結(jié)合的制度，從本源上來解決問題，以期在合同法納入民法典之時，能夠在當前立法的基礎上構建既能夠保障市場效益又能夠保護個人合法權益的合同履行保障制度。

二、學界對不安抗辯權與預期違約關系的討論

在絕大多數(shù)大陸法系國家均不認同預期違約制度，轉(zhuǎn)而通過設置同時履行抗辯權與不安抗辯權來構成一套區(qū)別于判例法國家的債權抗辯權體系，其中的不安抗辯權主要就是針對合同中的預期不履行的狀況而設立的制度。反觀判例法國家，因其未繼受羅馬法上的債權抗辯權體系，從而針對個案的判例而發(fā)展了一套預期違約制度，在預期違約制度之中，賦予了合同的守約方終止履行合同的權利，因此無論是從適用范圍還是從最終的功能上來看，其與大陸法系的不安抗辯權制度都十分地近似。

而在我國1999 年的《合同法》中同時確立了不安抗辯權與預期違約制度，就外觀上而言，兩項制度有很高的相似度，二者均以合同的一方當事人在合同的履行期到來之前不再具備履行能力或者拒絕履行行為前提，在法律效果上也都產(chǎn)生了阻卻合同權利義務發(fā)生效力的結(jié)果。也正是因為如此，而引起了我國學界對于二者之間關系的爭論。

第一種觀點認為，不安抗辯權與預期違約制度之間存在著諸多重合之處。有學者認為，《合同法》68 條中所謂的以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或者抽逃出資的方式來逃避債務與第108 條中的以行為表示將不履行合同義務是一種相似的狀況，在司法實踐中若出現(xiàn)一方當事人有惡意逃避履行的行為，究竟應當適用第68 條還是第108 條之規(guī)定呢?因而兩者的并存很容易造成司法適用的混亂。所以說，在未來的立法中應當摒棄傳統(tǒng)的不安抗辯權制度，在現(xiàn)有的預期違約制度之上引進英美法上的“默示預期違約制度”［1］。除此之外，還有學者認為，應當將現(xiàn)有的預期違約制度納入不安抗辯權制度中去，因為一方當事人以其行為明確表明不再履行合同的，在傳統(tǒng)的大陸法系國家均視為不安抗辯權行使的一類情形，不安抗辯權制度可以很好地賦予守約方救濟的權利，不必再效仿英美設立預期違約制度［2］。還有學者認為，不安抗辯權與預期違約制度在要件上雖有重合，但是在法律效果上是存在著銜接關系的。雖然二者在構成的要件上很相似，甚至有重復之處，但是二者法律效果的側(cè)重點是不同的，不安抗辯權側(cè)重于賦予守約方中止履行自身義務的權利以避免其所遭受損害的擴大，而預期違約制度側(cè)重于賦予合同的守約方以解除合同的權利從而獲得違約救濟。同時合同法第69 條所確立的合同解除權已經(jīng)超出了不安抗辯權制度的范圍，而合同法第108 條中的以其行為表明不再履行合同的情形也包含了在合同履行期內(nèi)未恢復履行能力也未提供擔保的情形。在依照合同法第69 條解除合同之后，也能夠依照第108 條主張違約責任［3］。有近似觀點的學者進而主張，第69 條中所規(guī)范的情形在實質(zhì)上與第94 條中“以自己的行為表明不履行主債務”的情形無異，故而依照第94 條解除合同的亦應當遵守第69中關于履行催告程序的規(guī)定。

第二種觀點認為，不安抗辯權制度與預期違約制度在我國合同法上并不存在重合之處，并且在法律效果上也沒有任何的銜接之處。有學者將履行期到來之前的違約類型分為三類:一是履行期到來之前就已經(jīng)確定發(fā)生履行不能的狀況，二是在履行期限屆滿之前一方當事人以自已的行為或者意思表明不再履行合同的主債務。三是一方當事人缺乏履行能力在履行期屆滿之時未能恢復履行能力又不能提供擔保的。針對這些類型的履行期前違約，我國《合同法》的第68、69 條主要針對的是“期前違約第三規(guī)則”，換而言之即債務人在期前沒有明確拒絕履行合同或者沒有確定地達到履行不能的狀態(tài)，這類情形主要違反的是合同的附隨義務，在債權人進行催告之后如果仍未具備履行能力或者向債權人提供擔保則將確定地違反法定義務。而合同法第94 條與第108 條則主要針對的是上述分類的第一與第二種類型，其實質(zhì)上是一種根本違約的情形因而守約方可以解除合同主張違約責任。因而總體上看來不安抗辯權制度與預期違約制度在我國《合同法》上并不存在重合［4］。

除此之外還有學者主張，我國《合同法》上的預期違約制度與不安抗辯權制度不但在構成要件與適用范圍上存在差異，二者的法律效果亦應當有別。對于不安抗辯權而言，其主要針對的是一方當事人在客觀上缺乏履行能力主要是因為債務人財務狀況的惡化而非當事人主觀上缺乏履行的意愿，所以69 條規(guī)定了守約方在行使解除權之前應當履行催告程序，而合同法第94 條所規(guī)范的情形主要是合同的一方當事人在主觀上缺乏履行意愿是帶有惡意地拒絕合同的履行，因而合同當事人解除合同時，沒有必要再向違約方進行催告，與此同時適用69 條而解除合同的也不能再依據(jù)合同法第108 條主張違約責任［5］47。

衡諸以上觀點不難發(fā)現(xiàn)，學界對于我國《合同法》里的不安抗辯權與預期違約制度之間的關系存在著諸多的爭議，爭議的焦點可以歸納為:一是不安抗辯權與預期違約在適用范圍上是否存在著重合;二是預期違約與不安抗辯權在所產(chǎn)生的最終法律效果上是否一致，而其中法律效果的不同也將導致救濟方式的不同。筆者認為，欲在理論上厘清這兩個問題需要具體地考察不安抗辯權在大陸法系國家的適用以及預期違約制度在英美法系國家的適用，除此之外還要考慮我國在現(xiàn)階段司法實務中已經(jīng)形成的現(xiàn)有規(guī)則。

三、不安抗辯權與預期違約的適用范圍及救濟方法

(一)英美法系中的預期違約的適用范圍及救濟方法

預期違約制度是一個純粹的判例法系中的概念，一般而言，對于該制度可以進行二分:針對當事人明確表明不再履行合同義務的預期違約被稱為“明示預期違約”，而依據(jù)客觀的事實或者當事人的行為而預見到當事人不會再履行義務的稱為“默示的預期違約”。二者分別是由不同的判例相繼確認，并逐漸發(fā)展成完善的預期違約制度。

明示預期違約起源于英國1853 年的霍切斯特訴戴·納·陶爾一案。該案例否定了原先認為的只有當合同履行期屆滿，一方當事人不履行合同義務才構成違約的觀點，并將違約救濟制度適用于本案例中，這就為預期違約制度在后來判例中的適用開啟了先河。而在之后的發(fā)展中，明示預期違約制度的適用條件在嚴苛中逐步發(fā)展，具體表現(xiàn)在美國的《合同法重述》對于預期違約在何種情況下能夠適用進行了最為嚴格的限定，即“明示”應當滿足一方當事人是“自愿的”“確定的”“無條件的”以及“明確而不含糊的”向債權人表示其不再履行合同的主債務。對這一明示的拒絕履行《美國統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code，簡稱UCC)賦予了守約方以選擇權，即守約的當事人既可以在合同的履行期屆滿之前解除合同，并且主張違約責任，也可以忽略對方的拒絕履行的意思繼續(xù)保持合同的效力，等到實際的履行期屆滿之后，依照實際違約解除合同，向違約方請求損害賠償。

而默示預期違約制度則在1894 年發(fā)生在英國的辛格夫人訴辛格案中得以確立。在本案中法院判斷被告違約的標準并不是被告對原告做出拒絕履行的明確表示，而是其履行不能的客觀行為。該判決最后確立了默示預期違約制度，從而使得英美法系的預期違約制度完全形成。默示的預期違約，在美國法中亦可以將之稱為“充分履約保障制度”，其首次以成文法的形式創(chuàng)制于UCC 之中，并在之后為《第二次合同法重述》所承繼。充分履約制度的主要的內(nèi)容是，合同的一方當事人若有充分合理的理由相信對方將不會在繼續(xù)履行合同時，有權要求其就合同的履行提供相應的擔保，在獲得履行的保障之前，債權人可以中止自身債務的履行，若在合理的期限內(nèi)不能提供相應的履行保證的，將被視為拒絕履行，守約方可以解除合同并主張違約責任。這一制度的關鍵在于認定“有合理理由認定對方不會履行的標準”，對于此在UCC 的2-609 條中列舉了三種情況，首先是一方當事人的財務狀況惡化，喪失了履約的能力。其次是，債務人的商譽不佳，達到了令人擔憂的程度。最后是，合同的債務人在履約之前或者履約的過程中的行為或者是實際情況表明其不會再履行合同。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，在英美法系預期違約的適用范圍是十分廣泛的，包含了明示的預期違約以及默示的預期違約，二者的適用條件不同但是其法律效果基本是相同的，都是賦予了授予了守約方以解除合同的權利，并且無論是明示的預期違約還是默示的預期違約都可以向違約的一方主張違約責任。

(二)大陸法系不安抗辯權的適用范圍及救濟方法

與英美法系的立法體系不同，大陸法系不是以判例而是以法律邏輯構筑“法律大廈”。為了平衡雙務合同中當事人雙方的利益并貫徹等價交換的規(guī)則、保證市場交易中的公平性原則和效益性原則［6］，大陸法系制定了不安抗辯權作為一方當事人在合同履行期屆滿之前發(fā)生違約行為時另一當事人的救濟措施。基于法律邏輯上的嚴謹性，其在適用條件和適用情形上都有所限制，其在適用條件上的限制指的是只存在于先后履行義務的合同;而其適用的情形也一般都是處于履行義務在后的一方當事人，經(jīng)濟狀況惡化，責任財產(chǎn)明顯減少從而危及到了合同之后的履行。但是不安抗辯權制度也在不斷地發(fā)展與衍變，在德國的新債法之中，不安抗辯權的適用范圍擴張到了在后履行一方缺乏履約能力的幾乎所有情形［7］30。在日本拒絕履行之外的合同期前不履行的情況也主要是依照不安抗辯權制度來進行救濟，其在司法實踐中出現(xiàn)的一個問題是在一個繼續(xù)性履行的合同中，若是買方的經(jīng)營狀況惡化陷入財務困境，賣方要求其提供相應的履約擔保而未果的情況之下，賣方是否可以解除合同?在日本的地方裁判實務中，這一解除權逐步地得到了認可。同樣，不安抗辯權法律效果上的轉(zhuǎn)型在德國的判例與學說之中也得到了認可，傳統(tǒng)上的不安抗辯權是一時性的、防御性的救濟手段，不能基于此而取得合同的解除權，但是若后履行一方的當事人一直未恢復履行能力或者為履行合同提供相應的擔保，則合同將會一直處于一種懸而未決的僵持狀態(tài)，為了及時消滅這樣一種不確定的法律關系，在德國的新債法中就規(guī)定了，在此狀態(tài)下的債權人有權請求債務人在一段合理的期間內(nèi)提供擔保，屆期不能提供擔保的先履行一方有權解除合同［7］37。

對于在期前明確拒絕履行合同的情況，在德國并未將其歸入不安抗辯權的涵射范圍，該情況就如雷切斯特訴戴·納·陶爾案中的被告向原告明確表明其將不履行原合同義務，但對于該類拒絕履行的情況，德國的司法實務中多將其認定為“積極侵害債權”的一種類型，并在新債法中明確承認債務人在履行期之前明確地且終局地拒絕履行將使合同目的無法實現(xiàn)時，守約方無需等待合同的履行期屆滿即可以解除合同并向違約方主張違約責任［5］56。

(三)我國《合同法》上對于二者適用及救濟方式的界分

正如上文所言，我國目前的期前違約制度同時借鑒了兩大法系的做法，第68 條是傳統(tǒng)上的不安抗辯權制度，而第69 條也是仿效德、日在行使不安抗辯權之后給予一條主動的救濟途徑。而第94條以及第108 條是對英美法上的期前拒絕履行制度的借鑒。因而在對我國合同法進行解釋以及適用時亦應當參照比較法。從上文比較法上的分析來看，英美法上的期前拒絕履行制度以及充分履約保障制度與大陸法系的不安抗辯權制度在適用范圍雖然都是針對期前的違約行為，但是二者在適用的具體條件還是存在區(qū)別的;并且二者在救濟的手段上也是有很大的差異。因而可以認為在我國的合同法中這種界分與競合是同樣存在的。

1.在適用范圍上的差異

具體來說，《合同法》關于不安抗辯權的第68條中所設定的四種情況，“(一)經(jīng)濟狀況嚴重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形?！睆臈l文的外觀上看，其所限定的條件均是合同的當事人在客觀上欠缺履行能力的情形，這種限制旨在讓不安抗辯權的行使人能夠明確其在何種情形下才享有中止權。以客觀外在為界定的標準對不安抗辯權人是有利的，但若相對人在這些情況中，其主觀上仍有履行合同的意愿的，則不能排除合同在未來有繼續(xù)履行的可能，所以為了維護合同關系中當事人權利義務平等的地位，立法在允許債權人行使抗辯權的同時，明確指出與權利相對應的義務“沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承認違約責任”。例如，在上例中的甲乙貨物買賣合同中，甲公司雖然在客觀上欠缺給付貨款的能力，但是甲公司正為能在得到貨物后補上該貨款而四處借款融資因此得以在原合同履行期屆滿之時向乙公司給付約定的貨款，若在此之前乙公司無視甲公司為給付貨款而做的努力，單以甲公司暫時的資金困難為依據(jù)中止貨物的運輸，期限屆滿無法及時給付的，便要向甲公司承擔遲延給付的責任。與之不同的是，《合同法》關于預期違約制度的規(guī)定是第94 條第2 項“在履行期屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”，其構成要件是，“明確表示”和“以行為表明”，所設定的情形則是當事人由于主觀上不想履行義務、明確表達拒絕履行之情形，雖然其中有學者認為后一項構成要件與第68 條的第2 項發(fā)生競合［8］，但是本質(zhì)上還是主觀缺乏履約之意愿。再如，甲公司在資金鏈斷裂之時即刻電函乙公司其由于經(jīng)營困難，難以支付價款繼續(xù)履行合同義務，此時乙便可以依據(jù)第94條解除合同;而如果認為甲公司的資金鏈斷裂是甲公司抽逃資金而造成的，此時的甲公司依然是主觀上缺乏履約意愿，只是乙公司通過甲公司的抽逃行為而造成的資金鏈斷裂的客觀狀況，只能行使不安抗辯權。

2.在救濟方式上的差異

雖然二者都規(guī)定了相應的解除權作為救濟方式，但是該解除權的觸發(fā)機制是不同的。對于不安抗辯權而言，因其適用于債務人客觀上欠缺履行合同義務的情形，故此時為了保證合同的穩(wěn)定性、交易的效益性，防止債權人濫用解除權，我國合同法是不允許債權人直接解除合同，而是給予債務人消除履行障礙恢復履行能力的機會，在此之前債權人可以中止自身義務的履行，而且需要及時地通知債務人，只有債務人在合理的時間內(nèi)無法恢復履行能力或者也不能提供擔保的時候債權人才能夠最終地解除合同。這在實質(zhì)上是設置了一個解除前的前置催告程序，因此我國《合同法》第69 條給不安抗辯權所設立的解除權是一種漸進性的解除權。而《合同法》第108 條給預期違約制度所規(guī)范的是一種徑直性的解除權，因為此時當事人一方已經(jīng)明確表示將不履行義務，其不履行義務之確定性很明顯，故此時已無再給債務人補救機會之必要，故為了債權人及時、有效地實現(xiàn)其合法利益，債權人可以直接解除合同并向債務人主張損害賠償。

通過以上的分析不難發(fā)現(xiàn)，在我國的《合同法》上不安抗辯權與預期違約制度分別是為了針對期前客觀喪失履行能力和主觀拒絕履行而設定，在具體的救濟途徑上也分為了“漸進性”和“徑直性”兩類。所以說兩者在適用的范圍以及救濟的途徑上是各自獨立的，并且各自具有其獨立的功能，在總體上構成了一個有機的、統(tǒng)一的期前違約救濟體系，因而兩者是不可代替的，應當在我國的《合同法》中共同存在。

四、我國《合同法》上期前不履行救濟體系的不足與優(yōu)化

(一)現(xiàn)階段的《合同法》中的漏洞與不足

雖然我國現(xiàn)有的期前不履行救濟體系囊括了不安抗辯權的中止權與預期違約制度的解除權雙重保障，但是不能否認的是其在具體的適用上依然存在著一些漏洞，主要是以下幾類情形:

首先，由于我國的期前不履行的兩大救濟體系既是要保持合同的穩(wěn)定性，又是要最大化保證債權人的權益的，而由于主觀拒絕履行與客觀的欠缺履行能力是二者目前的區(qū)分標準，故債權人對債務人是主觀拒絕履行還是客觀的欠缺履行能力的判斷直接導致了債權人擁有不同的救濟方式。但在司法實踐之中，對于二者的判斷又很難是涇渭分明的，就如案例中，甲公司雖然在客觀狀態(tài)上是遭遇資金鏈的斷裂，但如若取得這批貨物即可恢復資金流，所以其主觀上是想履行合同義務的;而也可能是甲資金鏈的斷裂就是其本身就不想履行合同義務而由其自己造成的，因此對于乙而言，這就很難從外在判斷甲目前的不履行是否屬于主觀拒絕履行，所以在很多情況下，債務人拒絕履行的意思是不明確的，而債權人是該行使中止權還是該行使解除權的問題也隨之產(chǎn)生，因此需要找到能夠?qū)τ诙哌M行區(qū)分的標準。造成該問題的原因在于目前我國的合同法未對期前不履行體系的情況做詳細劃分，即目前我國雖對“表示拒絕履行”和“客觀上不能履行”作了區(qū)分，但更需要對“客觀上履行不能”的情況進行細化，因為其根據(jù)違約方的主觀意愿不同，又會分有“客觀上履行不能，但主觀上愿意履行”“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”這兩種情況，唯有將期前不履行體系作上述三種區(qū)分并客觀化其區(qū)分的界限，才能解決上述問題。

其次，對于69 條所規(guī)范的“漸進性”救濟路徑，是否要以合同的中止履行為必要?這一問題的意義有二，一是對于那些不負有先履行義務的債權人，是否可以行使不安抗辯權;二是中止權的行使能否成功地保護債權人的利益。以前文所舉的甲乙公司關于貨物買賣合同糾紛一案為例，依照69 條的文意解釋，應當認為只有債權人在行使了不安抗辯權中止了合同的履行之后才能夠觸發(fā)漸進式的合同解除機制，即乙在甲處于經(jīng)營風險時，只有乙要求擔保而甲不提供擔保的情況下乙才能解除合同，這樣的話如若本合同沒有先后履行的順序，不負有先履行義務的債權人乙將無法以此而獲得救濟。但就該條設立的目的而言，是為了在已確定合同目的將會落空的情況之下，早日消滅這種不確定的法律關系，使得債權人能夠早日擺脫合同的束縛避免受到進一步的損害。這種在期前解除合同的機制，應不因債權人是否負有先履行的義務而有別。另外最關鍵的是，在本案的標的物是生鮮產(chǎn)品，如若乙公司享有的是以甲公司是否提供擔保為觸發(fā)點的漸進式解除權，其就會面臨巨大的不安與風險，不利于主觀無過錯的一方。具體而言，乙要按目前的第69 條所規(guī)定的救濟方式行使權利，先是催告甲要求其提供擔保，然后是等待甲作出是否擔保的表示并等待甲的擔保，如果在這個時間段內(nèi)甲故意拖延時間，遲遲不作出擔保與否的表示或者同意擔保卻遲遲不擔保，那么因此產(chǎn)生的該段時間將導致易腐食品腐壞風險的提升，且對于這多出的時間段，因貯藏產(chǎn)生的成本、腐壞的風險由誰承擔在目前也是不明確的，同時，乙也因甲的拖延在極度不安中喪失了解除該合同并與第三人簽訂合同的機會，這就極大地增加了乙的風險和履約成本。所以，面對該種情況，給予乙一種直接解除權是必要的。

最后，如果是不可歸責于債務人的原因而產(chǎn)生的履行不能，是否能夠?qū)⑵錃w為期前拒絕履行的一類，從而依照《合同法》第94 條第2 款之規(guī)定而獲得合同的解除權并請求損害賠償，顯然在立法上對于這一問題也沒有給出解答，這就引起了在司法實踐中的法律適用的混亂。該類情況如需解決，就要依照前文所述，將我國目前的期前不履行體系做細化區(qū)分，并以債務人是否愿意承擔繼續(xù)履行的責任分情況給債權人配置中止權或解除權。

(二)我國《合同法》上的期前不履行制度的優(yōu)化路徑

在我國制定民法典的過程中必然會對合同的相關制度做出調(diào)整，筆者認為不安抗辯權與預期違約制度應當繼續(xù)共存。但是在共存的同時，應對二者的適用范圍與適用條件應做出更加明確的界分并建立起二者在救濟制度上的銜接點。在關于二者所對應的救濟權利上，針對預期違約應當將其作為違約制度中的一種特殊的類型，期前不履行的合同解除權僅存在于該制度中，而對于不安抗辯權應使其回歸本質(zhì)而單純地承擔防御性權利的作用，從而將其解除合同使對方承擔違約責任的效力從中剝離出來，但與此同時要為其搭建與預期違約制度相銜接的橋梁，該橋梁不僅是要起到將二者所對應的救濟方式進行銜接的作用更是將兩個制度進行區(qū)分的界限;在二者適用范圍的界定上，細化預期違約制度成明示和默示兩個類型，并用明示的預期違約、默示的預期違約與不安抗辯權來分別區(qū)分“表示拒絕履行”“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”和“客觀上履行不能，但主觀上愿意履行”這三種情形，并以違約方對守約方發(fā)出的“或解除或擔保”催告通知的意思表示來區(qū)分客觀欠缺履行能力情境下債務人關于履行的意愿，以使得債權人能在最需要使用解除權的情況下能夠解除合同以最大化地保障其合法利益，使得中止權能夠在最合適的情況下保證交易的秩序。

1.將“明確拒絕履行”的情況規(guī)定為明示預期違約

針對于明示的預期違約，其在本質(zhì)上是屬于根本違約的一種，就明示的預期違約而言，對其進行優(yōu)化的焦點還是集中在判斷“明示”的標準上。在美國的《第二次合同法重述》中，對于“明示”的判斷主要是基于一種客觀化的標準，即債務人所為的行為是否已經(jīng)使得合同的履行已經(jīng)不可能。這就需要借鑒到英美法系中關于明示預期違約之明示拒絕履行，只有當債務人向債權人明確表明其將不履行合同義務時，適用明示預期違約制度，債權人享有解除權。在本文的案例中則是要陷入經(jīng)營困難的甲公司向乙公司用電報、郵件等方式明確表示自己不打算繼續(xù)履行合同義務了。

2.確認默示預期違約的存在，為不安抗辯權享有解除合同的權利建立學理依據(jù)

對于默示的預期違約而言，由于其與不安抗辯權同屬于“客觀上欠缺履行能力”所以在外觀形式二者將產(chǎn)生競合，而二者的區(qū)分界限就在于雖然客觀一樣但針對的債務人的主觀意愿是不同的。默示預期違約針對的就是“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”的情況，但此時就可能會碰到，甲公司資金鏈斷裂不假，但是其主觀上的“不愿意履行”又怎么去界定呢?換言之，設立了默示預期違約制度便就會使得預期違約制度因債權人無法從外觀上判斷債務人屬于“客觀上欠缺履行能力”中的“主觀不愿意履行”還是“主觀上有履行的意愿”，從而在適用范圍上與不安抗辯權產(chǎn)生了競合，但也正是因為這種競合的存在，才能使得不安抗辯權在一定條件下存在合同的解除權。簡而言之，當債務人屬于除“明確拒絕履行”的情形外，即處于“客觀上的欠缺履行能力”，債權人當然享有不安抗辯權的中止權，中止義務的履行，并通過一定方式在確認債務人屬于“客觀上的欠缺履行能力，且主觀也不愿意履行”的情形后便可依照默示預期違約制度的法理享有合同的解除權。即從救濟方式的角度上說，默示預期違約只是為了不安抗辯權在一定條件下能享有合同的解除權而存在。

3.設立不安抗辯權下的催告通知程序，并以相對人對于催告的意思表示作為不安抗辯權向默示預期違約轉(zhuǎn)化的依據(jù)

因為不安抗辯權對應的是中止權，而預期違約對應的是解除權，如果要使得中止權能向解除權轉(zhuǎn)換，唯有先將目前不安抗辯權的適用范圍擴大到無先后履行順序的合同中，使其得以涵蓋預期違約制度的適用條件，然后以相對人對通知催告的意思表示為不安抗辯權的中止權向解除權的轉(zhuǎn)化搭建橋梁，以該程序確認違約方的主觀過錯，并通過過錯歸責原則確立守約方的損害賠償請求權。由于不安抗辯權與預期違約的適用范圍不同，守約方能行使不安抗辯權并不一定意味著違約方構成預期違約，同樣違約方構成預期違約也不意味著守約方必然享有不安抗辯權。因此最重要的便是找尋預期違約制度和不安抗辯權制度二者的界限，筆者認為，可依照“明確拒絕履行”是確定違約方明示違約的行為標準為參照，在對默示預期違約和不安抗辯權的界分上同樣以違約方的意思表示為基準。即在制度設計上，當違約方發(fā)生了除“拒絕履行”之外的其他事由，此時的守約方在立即享有中止履行權的同時要將包含有“或同意立即解除或同意提供擔?！钡耐ㄖl(fā)向違約方，要求違約方在其中進行選擇。此時違約方對通知的“不回應”或者“回應”即構成了“主觀不愿意履行”或“主觀上愿意履行”的區(qū)分，如若違約方“不回應”則構成了“主觀不愿意履行”默示預期違約，從而使得守約方享有解除權;若違約方回應“同意解除”，則守約方直接因協(xié)商解除獲得解除權并可要求損害賠償;若回應“同意擔?！?，違約方也提供了相應的擔保，則其就通過提供擔保的方式來對抗守約方的違約責任請求，并使得守約方的“不安”得以消除。若違約方“同意擔?！保湫枰c守約方就履行提供擔保的期限、擔保的范圍等做出補充約定，在約定的期限內(nèi)如若不能夠提供相應的擔保來保障守約方債權的實現(xiàn)，那么違約方對主合同而言將構成默示的預期違約，從而使得守約方享有解除權并要求損害賠償。這樣的一種立法模式，將會使不安抗辯權與預期違約之間的涇渭得以很好地界分，并能夠進行很好地銜接。除此之外，由于擴大了不安抗辯權的適用條件，即使在守約方不負有先履行義務的合同關系中，其所享有的中止權不僅保證了市場公平與效益原則，也能夠在條件適格之下借助于默示的預期違約制度得到很好的救濟。如圖1。

圖1 中止權向解除權轉(zhuǎn)化的機制

(三)優(yōu)化路徑下關于案例爭議焦點的新分析

回到文章開頭所提到的案例，關于該案的爭議焦點歸納起來有三，一是如何判斷甲資金鏈的斷裂是屬于“主觀上沒有履行的意愿”還是“主觀上有履行的意愿”;二是對焦點一的延伸，即只要甲沒有發(fā)生“明確拒絕履行”就可能會屬于焦點一中兩個情境中的任意一種，乙公司此時依照現(xiàn)行法律只能享有暫停履行合同義務的中止權，但由于案件中的合同標的物屬于生鮮食品，由中止履行而產(chǎn)生的期間、貯藏成本、腐敗風險以及因中止而帶來的遲延履行責任又應該由誰承擔，換言之，立法如何能避免讓乙公司承擔上述風險;三是乙在解除或是中止合同義務后，對于甲違約行為產(chǎn)生的損害，乙公司是否有權利要求賠償。在優(yōu)化路徑下，對于本案中甲公司的違約行為的判斷都可用其意思表示為標準，如若甲公司向乙公司發(fā)送載明不再履行合同義務內(nèi)容的函電、傳真和郵件等，就構成“拒絕履行”，乙公司就可以適用預期違約制度中的解除權，直接解除合同;若甲公司沒有做出明確表示，此時乙公司便立即享有中止權，并同時需要向甲公司發(fā)出“或解除或擔保”的催告通知，甲公司需要對此進行立即表示，進而情況就會分為三種，一是如若既沒有回應解除，也沒有回應擔保，則乙公司當然得到合同的解除權并要求損害賠償，二是甲公司同意解除，則適用協(xié)商解除機制，三是甲公司同意提供擔保并就相關事宜與乙公司簽訂了關于擔保的補充協(xié)議，在該份協(xié)議中應明確關于擔保的形式、期限、內(nèi)容和責任等，則如若甲公司不提供擔?；蛭窗囱a充協(xié)議的要求提供擔保，則承擔相應責任，如若按要求提供擔保，則乙公司行使中止權的目的達到。

在此需要注意的對比是，如若是按照原有制度，則乙公司在行使中止權后，其將陷入甲公司或提供擔?；虿惶峁５牟话簿秤觯@個不安狀態(tài)又會使得乙公司喪失將生鮮貨物轉(zhuǎn)賣的最佳時機，造成市場資源的浪費，并可能會形成促進市場資源轉(zhuǎn)化的一方卻要承擔違約責任的境況，即如若乙公司自己已經(jīng)覺得甲公司在合同履行期屆滿必定無法履行合同義務后將貨物轉(zhuǎn)賣，但實則是甲公司在合同期限屆滿是可以履行給付貨款義務的，這就加大了乙公司對甲公司期限屆滿不能履行的證明義務，在最后不僅加大了守約人的成本更會造成違約責任轉(zhuǎn)移到乙公司的后果，有損市場的公平、效益原則。而“或解除或擔保”的通知催告程序則巧妙地將乙公司對甲公司不能履行的證明義務給轉(zhuǎn)換到甲公司自己身上，并可通過過錯原則確認乙公司享有因解除而帶來的損害賠償請求權，這就最大限度地兼顧市場效益和個人利益。

五、總結(jié)

在我國的《合同法》同時存在的不安抗辯權與預期違約制度，自《合同法》生效以來，民法學界一直對其有所探討和爭議。對于兩者之間的界分與競合其在本質(zhì)上涉及到兩個最主要的問題，首先是在適用的范圍上兩者的差異與重合，其次是在兩者的法律效果上不同。

現(xiàn)有制度上，以“客觀上欠缺履行能力”與“主觀上的拒絕履行”將不安抗辯權與預期違約制度分別規(guī)定在第68 條和第94 條上，但與此同時，一方當事人所陷入的“客觀上欠缺履行能力”包含著“主觀上拒絕履行”的情況，此時另外一方當事人的是該直接享有解除權還是只享有中止權，便成為了一個界限模糊的地帶;除此之外，因不安抗辯權而產(chǎn)生的中止履行權利是否有必要存在，即該權利一是能否在無先后履行順序的合同存在，二是該權利是因兼顧市場效益與個人利益而存在，但如何才能更好地使得二者平衡，這個問題也是很值得關注的;而最后，前述兩個問題都將會涉及到的合同解除權，此時守約方是否享有因解除而獲得請求賠償?shù)臋嗬彩菍W界關注的一個方向。

因此，為解決上述爭論，我國立法者在未來對民法典中的合同法一編進行制定的過程中，一是應在保持預期違約制度中的解除權與不安抗辯權中的中止權兩種救濟方式的基礎上，將預期違約制度根據(jù)當事人是否在期前明確拒絕履行分為明示預期違約和默示預期違約以及擴大不安抗辯權的適用范圍使其涵蓋默示預期違約的適用范圍，即在實務中，守約方在除了違約方“明確拒絕履行”之外的所有情形中，面對違約方的期前違約即可享有依照不安抗辯權的原理享有中止權;二是在不安抗辯權事由發(fā)生的情況下賦予守約方對違約方的催告權，守約方經(jīng)向違約方發(fā)出或同意解除合同或提供擔保的催告后，依據(jù)違約方對催告通知的意思表示，方可獲得或解除合同或中止合同義務的權利，并與此同時以催告程序明確違約方的過錯，通過過錯歸責原則確立守約方享有因解除合同的損害賠償權利。如此一來，便建立起不安抗辯權的中止權向默示預期違約的解除權轉(zhuǎn)化的機制，使得不安抗辯權與預期違約制度在我國立法上形成一個有機整體。