承包商主張不可抗力條款的五大誤區(qū)及應(yīng)對(duì)策略

陳希佳

誤區(qū)一：僵硬套用模板而未確認(rèn)合同條款約定

在不可抗力事件發(fā)生時(shí)，承包商及時(shí)發(fā)出通知甚為重要，而對(duì)此類通知，網(wǎng)上有各種具有參考價(jià)值的模板。但由于每份合同的具體條款約定有所不同，對(duì)于不可抗力通知的格式、具體內(nèi)容及發(fā)出方式也可能有不同要求，所以承包商在套用模板之前，應(yīng)先詳細(xì)審閱、確認(rèn)適用合同條款的約定，以免因?yàn)椴环虾贤瑮l款的要求而被認(rèn)定為未依約通知。

一般來說，承包商應(yīng)注意合同中是否有如下約定：①是否要求不可抗力通知的標(biāo)題必須為“通知”（Notice）；②是否要求必須引用條款編號(hào)；③是否要求描述不可抗力可能延續(xù)的時(shí)間；④是否要求提供不可抗力所造成的工期和費(fèi)用影響的具體細(xì)節(jié)；⑤是否要求提供采取減損措施的具體細(xì)節(jié)；⑥是否要求提供相應(yīng)的支持文件和證據(jù)；⑦關(guān)于發(fā)出通知的方式有無特殊要求。例如，有無約定通知應(yīng)以紙質(zhì)版郵寄到特定地址，對(duì)郵寄方式有無特定要求（如必須為快遞），以及/或以電郵方式發(fā)送到特定的電郵地址，有無約定特定的收件人等。應(yīng)注意，并非所有的合同均約定可以電郵方式為有效的通知。

此種情況下，承包商應(yīng)采取關(guān)鍵策略之一：充分研究具體合同及適用法律的規(guī)定，嚴(yán)格遵守合同要求的格式、內(nèi)容及發(fā)出方式，及時(shí)發(fā)出不可抗力通知。

誤區(qū)二：以為發(fā)出不可抗力通知就完成所有程序

我國部分承包商在疫情發(fā)生后，僅發(fā)出了第一份不可抗力通知，即誤以為已履行所有合同要求而高枕無憂，忽略了合同對(duì)后續(xù)程序的要求。以FIDIC 1999年版銀皮書為例，承包商在面臨不可抗力的情況時(shí)，至少需發(fā)出兩類通知： ①第19.2條項(xiàng)下關(guān)于不可抗力的通知【在2017年版銀皮書下為第18.2條關(guān)于例外事件（Exceptional Event）的通知】；② 第20.1條的索賠通知（在2017年版銀皮書下為第20.2條的通知）及后續(xù)的詳細(xì)索賠報(bào)告。

前述第19.2條項(xiàng)下關(guān)于不可抗力的通知是承包商依據(jù)不可抗力主張減免違約責(zé)任的基礎(chǔ)，第20.1條的索賠通知?jiǎng)t是為后續(xù)索賠工期及費(fèi)用的前提條件，二者目的不同，不可偏廢。

此外，隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，我國各地、項(xiàng)目所在國（或地區(qū)）及人員、機(jī)具、材料、設(shè)備來源國（或地區(qū)）防控措施不斷更新，更新措施對(duì)于承包商履約能力所發(fā)生的直接影響也在動(dòng)態(tài)變化之中。

此種情況下，承包商應(yīng)采取關(guān)鍵策略之二：需要實(shí)事求是地依據(jù)最新情況“持續(xù)地”發(fā)出相關(guān)通知及索賠報(bào)告。如果第一份通知的內(nèi)容有所缺漏，應(yīng)盡快補(bǔ)充完善。

誤區(qū)三：以為拿到官方證明就萬事大吉

承包商想要成功主張不可抗力，一般而言，需要能證明以下事項(xiàng)：①現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件是屬于合同中不可抗力條款所定義的事件；②合同履行受到的影響與該事件之間具有直接的因果關(guān)系；③想要援引不可抗力條款來免責(zé)的一方已經(jīng)采取了合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，但仍然無法履約。

目前，我國部分承包商以為拿到中國官方或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明書，就算是對(duì)新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件完成了舉證責(zé)任，而未能繼續(xù)搜集、保存其他對(duì)自己有利的證據(jù)。然而，官方證明書的內(nèi)容通常僅是就客觀已發(fā)生事實(shí)的描述，例如“某某市自2020年1月24日起至本證書出具之日受新冠肺炎疫情影響，情況屬實(shí)”“某某省內(nèi)各類企業(yè)不得早于2月9日24時(shí)前復(fù)工、2月10日起正常上班”等。以上述標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)，官方或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明書并沒有說明該客觀事實(shí)已發(fā)生的情況是否符合具體合同中關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定，并沒有說明新冠肺炎疫情及相關(guān)防控措施導(dǎo)致該方無法履約的直接因果關(guān)系，也無法證明承包商“已經(jīng)采取了合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，但仍然無法履約”。

此種情況下，承包商應(yīng)該采取關(guān)鍵策略之三：在現(xiàn)階段，全面搜集和保存上述三大方向的證據(jù)至關(guān)重要。

一般而言，除了官方的證明書之外，實(shí)踐中常見的證據(jù)材料還包括（但不限于）：政府和世界衛(wèi)生組織公告、旅行禁令、檢疫要求、新聞報(bào)道、各類歇業(yè)通知、航空公司航班取消證明、分包商通知、分包商提供的證據(jù)材料、與業(yè)主的往來函件、業(yè)主的指示與要求、現(xiàn)場的材料倉儲(chǔ)和消耗記錄、現(xiàn)場的人員需求和人員進(jìn)出記錄、海關(guān)和物流相關(guān)情況的記錄、施工日志、中國駐項(xiàng)目所在國使領(lǐng)館的通知、減損措施證明等。由于 “連續(xù)的歷史記錄”在爭議解決程序中具有較大的證明力，因此，在施工日志中翔實(shí)記載施工實(shí)際受影響的情況，以及所采取的減損措施相當(dāng)重要。

誤區(qū)四：以為不可抗力是唯一可以主張的武器

我國部分承包商以為不可抗力條款是其唯一可以主張的武器。然而，即便不能證明項(xiàng)目受到新冠肺炎疫情及相關(guān)防控措施等影響的情況達(dá)到無法履約的程度，以致無法依據(jù)合同約定的不可抗力條款來主張權(quán)利，不代表完全沒有其他救濟(jì)機(jī)制。事實(shí)上，承包商還可以另外考慮下列途徑。

（1） 研究合同中其他約定。例如，F(xiàn)IDIC 1999年版紅皮書和黃皮書第8.4（d）款即2017版第8.5（d）款明文規(guī)定“由于政府行為或者流行病引起的不可預(yù)見的人員或物資短缺”為獨(dú)立的工期索賠事由。同時(shí)，亦可研究政府頒布新冠肺炎疫情防控措施的法令是否已滿足合同中關(guān)于法律變更（Change in Law）的約定，如果滿足，也可以依據(jù)該約定為相關(guān)請(qǐng)求。

（2）合同適用的實(shí)體法律的規(guī)定。例如，英國的法律另有合同受阻/目的落空（Frustration of Contract）的概念。簡單地說，如果一個(gè)事件造成合同締約時(shí)當(dāng)事人所預(yù)期的目的完全不能達(dá)成，那么當(dāng)事人可以援引此概念主張解除或終止合同。然而，由于此法律概念下的法律效果是解除或終止合同關(guān)系，而不是展延工期，因此要非常審慎，不宜輕率主張解除或終止合同。

此外，許多國家的法律有關(guān)于“情勢(shì)變更原則”的規(guī)定。以我國法律為例，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！笨梢姡环稀安豢煽沽Α钡那闆r，仍然可以探討是否適用情勢(shì)變更的規(guī)定主張權(quán)利。

此種情況下，承包商應(yīng)該采取關(guān)鍵策略之四：即使不能適用不可抗力，也不宜輕言放棄，仍應(yīng)進(jìn)一步研究是否有適用其他合同條款及法律規(guī)定以保障權(quán)益的可能性。

誤區(qū)五：只專注向業(yè)主索賠而未縱觀全局

承包商在具體項(xiàng)目中擔(dān)任不同的角色，所以承包商不僅需要處理自身向上（對(duì)業(yè)主或上游發(fā)包人）索賠的事宜，也需要處理分包商及供應(yīng)商對(duì)自己的索賠事宜。事實(shí)上，承包商需要分包商及供應(yīng)商提供證據(jù)材料，以支持其向上（對(duì)業(yè)主或上游發(fā)包人）的索賠。

承包商通過對(duì)供應(yīng)鏈進(jìn)行適當(dāng)管理，可以控制疫情對(duì)其他合同的影響，減少自身承擔(dān)違約責(zé)任的可能性與受損程度，相關(guān)措施包括：①需要盡早與分包商及供應(yīng)商接觸，了解他們是否受到影響及受影響的程度，進(jìn)而分析其可能對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)生的影響；②如果分包商或供應(yīng)商已經(jīng)受到影響，與他們確認(rèn)將如何計(jì)劃減輕這種影響，如有必要，可協(xié)助他們尋找適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)措施；③對(duì)于分包商或供應(yīng)商已提供的通知，不應(yīng)簡單地接受，而需要進(jìn)一步評(píng)估；④如果分包商或供應(yīng)商不能完全緩解其履約困難的情況，則需要考慮自己的應(yīng)對(duì)措施，如尋找其他分包商或供應(yīng)商，此時(shí)分析分包合同中的合同條款是非常重要的，唯有充分了解分包合同的約定，才能知道可以做什么和不能做什么；⑤即使供應(yīng)鏈尚未受到影響，也可要求各供應(yīng)商提交持續(xù)性業(yè)務(wù)計(jì)劃，以備日后受到影響時(shí)，該計(jì)劃會(huì)有幫助；⑥先標(biāo)記重要日期，如依分包合同的約定，總承包商、分包商或供應(yīng)商有權(quán)主張終止合同的日期，依合同約定，是否經(jīng)過一定時(shí)間不行使即喪失該終止權(quán)，如果是，應(yīng)確認(rèn)喪失該終止權(quán)的日期等；⑦總承包商應(yīng)該準(zhǔn)備好相關(guān)證據(jù)與業(yè)主溝通磋商，尋求雙方認(rèn)可、互惠雙贏的解決方案。如果承包商同時(shí)為項(xiàng)目提供融資（EPC + F）或其本身就是項(xiàng)目投資人之一時(shí)，更應(yīng)該如此。此外，還要考慮是否有必要與保險(xiǎn)公司、貸款銀團(tuán)、保證人等共同研議磋商。

此種情況下，承包商應(yīng)該采取關(guān)鍵策略之五：需要有全局觀，全面綜合考慮相關(guān)情況，以最大限度地保障各項(xiàng)權(quán)益，而不要顧此失彼。

同時(shí)，由于新冠肺炎疫情在全球的流行，目前仍在持續(xù)發(fā)展中，故可能難以立即準(zhǔn)確、全面評(píng)估其對(duì)于工程的影響，并且業(yè)主、總承包商、分包商可能想把在疫情影響下有限的人力資源優(yōu)先用于保障人員健康安全及維持企業(yè)基本運(yùn)作，而非處理索賠相關(guān)事宜。因此，各方也可以考慮商定暫停（Moratorium）合約約定和索賠相關(guān)的期限。承包商如有此意向，應(yīng)該以書面方式把暫停期間、適用暫停的事項(xiàng)及范圍、以及暫停期間過后的處理進(jìn)行詳細(xì)約定，以免日后因此產(chǎn)生不必要的爭議。

結(jié)語

綜上所述，承包商為了避免陷入以上五大誤區(qū)，就要采取行之有效的措施：①盡早發(fā)出不可抗力和索賠通知；②了解合同及適用法律的規(guī)定，持續(xù)發(fā)出其他必要的通知和報(bào)告；③全面收集關(guān)于新冠肺炎疫情影響的各種官方通知、措施和公告，包括中國境內(nèi)的、設(shè)備來源國（或地區(qū)）的，以及項(xiàng)目所在國（或地區(qū)）的；④全面了解分包商的索賠訴求，總承包商宜注意依其與業(yè)主間的合同所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是否已完全轉(zhuǎn)移給分包商，評(píng)估分包商索賠和總承包商索賠之間的缺口，制訂處理方案，并啟動(dòng)上述管理供應(yīng)鏈的各項(xiàng)措施；⑤保留全面的新冠肺炎疫情對(duì)項(xiàng)目影響的證據(jù)，并在施工日志中進(jìn)行詳細(xì)的總結(jié)和陳述；⑥考慮并積極采取各種減損措施，進(jìn)行記錄；⑦考慮替代性的救濟(jì)渠道，如考慮費(fèi)用索賠的可能性；⑧盡早與業(yè)主等相關(guān)方共同磋商，尋求雙方認(rèn)可、互惠雙贏的解決方案；⑨各方考慮是否書面商定暫停合約約定和索賠相關(guān)的期限；⑩咨詢法律專家，確保適當(dāng)采取所有措施，保障權(quán)益。

總之，在新冠肺炎疫情影響下，承包商應(yīng)該穩(wěn)扎穩(wěn)打，依法依規(guī)地采取各項(xiàng)措施、搜集證據(jù)，以具有全局觀、互惠雙贏的思維處理與各方的合約關(guān)系，最大限度地減少損失。