國(guó)際工程合同中不可抗力條款的理解與適用

葉萬(wàn)和 張自為

在國(guó)際工程合同實(shí)踐中，不可抗力條款通常采用常規(guī)表述，不是當(dāng)事人商討的重點(diǎn)。但近年來(lái)，國(guó)際范圍內(nèi)頻頻發(fā)生的意外事件，讓從業(yè)人員將目光更多聚焦到不可抗力條款上。

不可抗力通常被認(rèn)為小概率事件，但國(guó)際工程項(xiàng)目本身具有周期長(zhǎng)、規(guī)模大等特點(diǎn)，也與東道國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、自然條件等因素緊密相關(guān)，因此相較于其他行業(yè)，國(guó)際工程項(xiàng)目更多地暴露在不可抗力事件之下。不可抗力事件一旦發(fā)生，對(duì)當(dāng)事人的影響往往巨大，因此對(duì)不可抗力在國(guó)際工程合同主流條款（如FIDIC條款）下的風(fēng)險(xiǎn)分配、索賠程序、發(fā)包商和承包商雙方的主要權(quán)利和義務(wù)，有必要詳加分析。

不可抗力規(guī)則

法律上，不可抗力規(guī)則的主旨是，當(dāng)遭遇不可預(yù)見(jiàn)、不可為一方或雙方控制的事件時(shí)，受不可抗力事件影響的一方可尋求免除合同下的責(zé)任或義務(wù)。不可抗力條款已成為當(dāng)今世界商事合同必要的風(fēng)險(xiǎn)分配條款，但是不可抗力并不是所有法域共同的法律概念，在合同沒(méi)有約定時(shí)，各國(guó)司法系統(tǒng)所適用的相關(guān)法律規(guī)則存在一定差異。例如，大陸法系通過(guò)民法典的規(guī)定確定了不可抗力的適用，英美法系則沒(méi)有“不可抗力”的確定性概念，類似的適用規(guī)則有合約“受挫”，以及基于合約受挫發(fā)展出的“不可能性”“不可行性”規(guī)則。

鑒于此，國(guó)際合同中不可抗力條款的重要作用在于通過(guò)約定的方式，在事件發(fā)生時(shí)，一方能夠免除履行合同項(xiàng)下的義務(wù)，使不可抗力規(guī)則在大多數(shù)司法轄區(qū)內(nèi)得以適用。反之，可能因沒(méi)有法律依據(jù)或者依據(jù)不足不能獲得合同義務(wù)免除的保護(hù)。不可抗力條款的必要性同時(shí)體現(xiàn)在了FIDIC系列合同、英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)（Institution of Civil Engineers，ICE）編制的NEC3系列合同等國(guó)際范圍內(nèi)廣泛適用的工程標(biāo)準(zhǔn)合同文本之中。

FIDIC有關(guān)不可抗力的要點(diǎn)

不可抗力條款的演變

FIDIC在編制各版本合同條件進(jìn)程中，一定程度上反映了協(xié)調(diào)不可抗力條款在英美法系和大陸法系下普遍適用的嘗試。

至今仍在部分項(xiàng)目中采用的FIDIC 1987版《土木工程施工合同條件》（下稱“87紅皮書(shū)”）中，沒(méi)有對(duì)不可抗力進(jìn)行定義，也沒(méi)有為不可抗力事件設(shè)立單獨(dú)條款，而是通過(guò)第20.4款（業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)）、第65條（特殊風(fēng)險(xiǎn)）和第66條（解除履約）的結(jié)合運(yùn)用，使得承包商能夠在某種程度上獲得類似不可抗力免責(zé)的保護(hù)。

87紅皮書(shū)的前述條款存在明顯不足，因其沒(méi)有將特定事件（如瘟疫和恐怖活動(dòng)等）列為不可抗力事件，也不存在相應(yīng)定義，因此當(dāng)承包商遭遇此類不可抗力事件履約受阻后，在條款援引上可能出現(xiàn)困難。

相較87紅皮書(shū)而言，F(xiàn)IDIC在1999年編制的系列彩虹書(shū)（FIDIC 1999版）中通過(guò)第19.1～19.7款的安排，引入了“不可抗力”的術(shù)語(yǔ)，對(duì)不可抗力進(jìn)行了定義，并規(guī)定了相關(guān)程序和后果。

基于提升合同條件明確性和確定性的目標(biāo)，F(xiàn)IDIC于2017年編制了新版紅皮書(shū)、黃皮書(shū)和銀皮書(shū)（FIDIC 2017版），有關(guān)不可抗力的條款在很大程度上沿用了FIDIC 1999版的相關(guān)規(guī)定，較為明顯的修改是將后者第19條變更為FIDIC 2017版的第18條，并將“不可抗力”的術(shù)語(yǔ)修改為“例外事件”。

不可抗力的界定

在FIDIC 2017版中，“例外事件”（“不可抗力”）是經(jīng)定義的合同用語(yǔ)，完整的定義編排在第18條（例外事件）下第18.1款（例外事件）第一段之中，此處的例外事件是指某種事件或情況，且需同時(shí)滿足以下四個(gè)條件：①一方無(wú)法控制；②該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備；③發(fā)生后，該方不能合理避免或克服；④不能主要?dú)w因于他方。

關(guān)于不可抗力本身范圍的界定，即造成履約受阻的是“事件”還是“情況”，在各司法領(lǐng)域下用詞有所差異，如在部分司法領(lǐng)域下的法律將不可抗力規(guī)定為“事件”，而沒(méi)有將“情況”納入不可抗力的規(guī)定之中。鑒于此，F(xiàn)IDIC 2017版將不可抗力界定為“事件”或“情況”，這在很大程度上涵蓋了各司法領(lǐng)域下對(duì)不可抗力本身的界定及實(shí)踐中可能遭遇的事項(xiàng)。

在第18.1款第一段定性解釋的基礎(chǔ)上，第18.1款第二段通過(guò)非限制性的方式進(jìn)一步列出了（a）至（f）項(xiàng)具體可能會(huì)構(gòu)成例外事件的事件或情況。概括來(lái)說(shuō)，（a）至（e）項(xiàng)為“人禍”，如戰(zhàn)爭(zhēng)、叛亂、暴動(dòng)、罷工等；（f）項(xiàng)為“天災(zāi)”，如地震、海嘯、火山活動(dòng)、颶風(fēng)或臺(tái)風(fēng)等。與FIDIC 1999版不同的是，原（iii）項(xiàng)中涵蓋的罷工或停工的情形被單獨(dú)列出作為新版的（d）項(xiàng)，自然災(zāi)害（f）項(xiàng)中新增了海嘯事項(xiàng)，該細(xì)微差別應(yīng)是根據(jù)國(guó)際工程的實(shí)際情況做出的調(diào)整。

不可抗力事件發(fā)生后當(dāng)事人的義務(wù)

FIDIC 2017版第18.2款（例外事件的通知）第一段和第二段規(guī)定了例外事件或情況發(fā)生后對(duì)受影響一方的程序性要求——14天之內(nèi)向另一方發(fā)出通知，告知所發(fā)生的例外事件，以及表明履行已經(jīng)受阻或?qū)⒁茏璧牧x務(wù)。例外事件的通知不應(yīng)是直接對(duì)工期或費(fèi)用進(jìn)行索賠，而是要求受影響的一方當(dāng)事人對(duì)例外事件和情況進(jìn)行描述，以便讓另一方當(dāng)事人能夠及時(shí)采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，同時(shí)也是第18.4款（例外事件的后果）中必要的索賠程序基礎(chǔ)。

與FIDIC 1999版不同的是，此處規(guī)定了如受影響的一方在14天之后發(fā)出例外事件通知的，受影響一方能夠免除履行義務(wù)的部分僅限于自另一方收到該通知的當(dāng)日起算的義務(wù)部分。如受影響的一方延遲發(fā)出例外事件的通知，則無(wú)權(quán)就延遲期間部分的義務(wù)依據(jù)例外事件主張免責(zé)。

需要注意的是，第20.2款（費(fèi)用和/或工期的索賠）第一段對(duì)索賠通知28天有時(shí)效上的要求，結(jié)合第18.4款中引用第20.2款的規(guī)定，承包商必須同時(shí)滿足第18.2款和20.2款中兩個(gè)通知的時(shí)效要求，才可就例外事件造成的影響提出完整的有效索賠。

FIDIC 2017版第18.3款（將延誤減至最小的義務(wù)）第一段的規(guī)定與英美法系、大陸法系下的“減輕損失規(guī)則”的精神基本相符，但該條款中雙方的減損義務(wù)側(cè)重于工程項(xiàng)目的工期“延誤”事項(xiàng)，也沒(méi)有進(jìn)一步提供如違反此處規(guī)定的后果性規(guī)定。因而需要注意的是，即使合同條款沒(méi)有明確，在實(shí)踐中基于各司法領(lǐng)域普遍適用的“減輕損失規(guī)則”，如果發(fā)生不可抗力事件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地采取合理措施，減輕因不可抗力事件可能導(dǎo)致的任何損失。

不可抗力事件發(fā)生后承包商可能的索賠

關(guān)于承包商是否有權(quán)就不可抗力事件提起費(fèi)用索賠，根據(jù)該條款的安排，在第18.1款所列事項(xiàng)中，自然災(zāi)害類的（f）項(xiàng)，不能提起費(fèi)用索賠；（a）項(xiàng)戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為不論是否發(fā)生在工程所在國(guó)，均可提起費(fèi)用索賠；其余在第18.1款中列出的事項(xiàng)，即（b）至（e）項(xiàng)所列事項(xiàng)，應(yīng)是發(fā)生在工程所在國(guó)才可提起費(fèi)用索賠；其他未列出的、依據(jù)第18.1款定義構(gòu)成例外事件的事項(xiàng)均無(wú)權(quán)提起費(fèi)用的索賠，但有權(quán)索賠工期。因此，前述的索賠安排意味著例外事件的事項(xiàng)是否需明確列出，以及列在哪一項(xiàng)中，對(duì)承包商是否能夠索賠費(fèi)用的權(quán)益至關(guān)重要。

不可抗力事件導(dǎo)致的合同終止

FIDIC 2017版第18.5款（自主選擇終止）第一段同時(shí)賦予了業(yè)主和承包商因例外事件終止合同的權(quán)利，并在發(fā)出終止通知7天后生效，具體分為兩種情形：①因通知中的例外事件導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施連續(xù)受阻84天（該情形需實(shí)質(zhì)考慮的是受阻連續(xù)性，而不限于單一的例外事件，即同時(shí)因多種例外事件連續(xù)性地阻礙達(dá)到84天的情形）；②因同一通知中的例外事件間斷性地阻礙累計(jì)達(dá)140天（該情形限于因同一通知中的例外事件所造成的阻礙）。

最后，根據(jù)FIDIC 2017版第18.6款（根據(jù)法律解除履約）的規(guī)定，以下兩種雙方都不可控制的極端情況，不論是否構(gòu)成例外事件，仍可能直接導(dǎo)致合同義務(wù)的免除：①該情況使得一方不能或不能合法履行合同義務(wù)；②根據(jù)適用法律，各方有權(quán)解除進(jìn)一步履行合同。這兩種情況比較極端，需根據(jù)適用的法律規(guī)則具體討論，如大陸法系下的不可抗力規(guī)則、情勢(shì)變更規(guī)則或英美法系下的合同受挫等規(guī)則。該條款在實(shí)踐中較難適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況訴諸法律分析。

不可抗力的相關(guān)實(shí)務(wù)問(wèn)題

國(guó)際工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配主要體現(xiàn)在合同之中，當(dāng)事人共同就不可抗力事件確定有效、合理且具有實(shí)際操作性的約定是尤為重要的。在實(shí)踐中，一方當(dāng)事人希望通過(guò)援引不可抗力條款獲得對(duì)方認(rèn)可并得以免除履行并非易事，同時(shí)，大多數(shù)法域的法院對(duì)當(dāng)事人間的不可抗力條款也采取嚴(yán)格解釋的態(tài)度。因此，不可抗力條款在實(shí)踐中是否能夠得以適用，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行詳細(xì)分析。

關(guān)于構(gòu)成不可抗力事件的認(rèn)定區(qū)分

根據(jù)FIDIC 2017版銀皮書(shū)第4.12款（不可預(yù)見(jiàn)的困難）規(guī)定，如發(fā)生的事件被認(rèn)定為是第4.12款下的不可預(yù)見(jiàn)的困難，則該類風(fēng)險(xiǎn)完全由承包商承擔(dān)。同時(shí)，第18.1款中構(gòu)成不可抗力事件的條件之一是“在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備”，第4.12款和第18.1款都涵蓋了“不可預(yù)見(jiàn)”這一適用條件。這就意味著，當(dāng)“不可預(yù)見(jiàn)”的事件發(fā)生后，第4.12款和第18條的有效區(qū)分，對(duì)承包商有重要意義。

關(guān)于該兩個(gè)條款的適用理解沖突，實(shí)踐中最為常見(jiàn)的事項(xiàng)是未能預(yù)見(jiàn)的天氣因素。例如，中國(guó)某施工企業(yè)在南亞某國(guó)（該國(guó)常有暴雨天氣）承攬了一項(xiàng)電力建設(shè)EPC工程。由于南亞雨季多雨，雙方在合同中對(duì)暴雨造成工期延誤的索賠和順延標(biāo)準(zhǔn)約定了一個(gè)計(jì)算公式，計(jì)算結(jié)果超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)后可以提出順延工期的要求。在施工過(guò)程中，當(dāng)?shù)氐姆职探?jīng)常以暴雨無(wú)法施工為理由，向作為總承包商的中國(guó)施工企業(yè)要求順延工期。鑒于在暴雨天氣時(shí)確實(shí)無(wú)法施工，中國(guó)施工企業(yè)以暴雨作為不可抗力，向業(yè)主提出順延工期的請(qǐng)求。

上述案例中，合同中的約定反映了承包商和業(yè)主在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到施工地區(qū)的常見(jiàn)暴雨天氣，同時(shí)約定了分配暴雨導(dǎo)致延誤風(fēng)險(xiǎn)的公式。例如，適用FIDIC 2017版銀皮書(shū)合同條件，對(duì)應(yīng)第18條不可抗力的構(gòu)成條件，天氣條件本身性質(zhì)上滿足了“一方無(wú)法控制”和“主要不是由于另一方造成”的兩項(xiàng)條件，進(jìn)而區(qū)分的重點(diǎn)在于提出順延請(qǐng)求的暴雨天氣因素是否為“在簽訂合同前該方無(wú)法合理防范的”及“是否不能合理避免或克服的”。

根據(jù)FIDIC 2017版銀皮書(shū)第4.12款（a）項(xiàng)要求，承包商對(duì)工程所在地的資料掌握通常應(yīng)當(dāng)包括施工地區(qū)的整體氣候條件，一般屬于合同訂立前的項(xiàng)目盡調(diào)范圍。假設(shè)在上述案例中，掌握的資料顯示施工區(qū)域的雨季通常為連續(xù)5個(gè)月，旱季為連續(xù)7個(gè)月，可簡(jiǎn)要分三種情況進(jìn)行分析。

第一種情況，在雨季的5個(gè)月中，暴雨是否構(gòu)成不可抗力，可考慮的是暴雨對(duì)工程和設(shè)備所造成的影響，如雨季期間的暴雨降水量是否在近10年或20年是小概率事件，超出承包商和業(yè)主所提前預(yù)見(jiàn)和準(zhǔn)備的情況，如果是，則可能適用不可抗力條款。

第二種情況，雨季達(dá)到了連續(xù)5個(gè)月，但承包商就通常雨量下的施工條件進(jìn)行了相應(yīng)準(zhǔn)備和保護(hù)，僅施工進(jìn)度受到一定程度的影響，則可能不適用不可抗力條款（可能適用雙方約定的計(jì)算公式）。

第三種情況，在原本應(yīng)是旱季的7個(gè)月內(nèi)仍有降雨，與掌握的資料嚴(yán)重不符，即使承包商做了降雨作業(yè)的施工準(zhǔn)備和保護(hù)，但仍不可避免地造成了施工阻礙，則該地區(qū)的氣候條件可被認(rèn)為發(fā)生了例外性變化，屬于例外事件或情況，可能構(gòu)成不可抗力。

基于前述分析，每個(gè)項(xiàng)目所在國(guó)都有其獨(dú)特的社會(huì)和自然特性，在某一特定地區(qū)內(nèi)，發(fā)生通常意義下不可控制的意外事件可能性要大于其他地區(qū)，且并不一定直接構(gòu)成合同下的不可抗力事件。例如，項(xiàng)目是在恐怖活動(dòng)頻發(fā)的地區(qū)或瘟疫已爆發(fā)的地區(qū)，恐怖活動(dòng)和瘟疫事件本身可能不會(huì)直接影響工程施工，合同當(dāng)事人也理應(yīng)在合同中約定采取一定合理的安保和防護(hù)措施。但因恐怖活動(dòng)造成的設(shè)備、材料運(yùn)輸受阻，政府因控制疫情而采取的隔離、管控措施等間接性不可控的阻礙因素，則可能構(gòu)成合同下不可抗力的條件。因此，是否構(gòu)成不可抗力應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況的多種因素進(jìn)行詳細(xì)分析。

不可抗力事件免責(zé)的除外規(guī)則

合同條款是不可抗力免責(zé)主張的依據(jù)起點(diǎn)，同時(shí)在具體的適用法系下，也存在特定的規(guī)則要求。例如，在英美法系下，主張不可抗力免責(zé)的一方往往也必須同時(shí)證明不可抗力事件導(dǎo)致其無(wú)法履行合同義務(wù)之間的因果關(guān)系?；谝蚬P(guān)系規(guī)則，不可抗力事件的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致一方無(wú)法履行合同義務(wù)的直接原因，如果在不可抗力事件發(fā)生前，自身已存在不能履約的因素，則不可援引不可抗力條款得以免責(zé)。

2018年有這樣一個(gè)案件，船東與租船人簽訂了一份長(zhǎng)期海運(yùn)合同，約定將貨物從巴西運(yùn)至馬來(lái)西亞。后巴西的封道（Fundao）大壩發(fā)生決堤，租船人主張決堤事件是不可抗力事件，妨礙了其履行合同項(xiàng)下運(yùn)輸五批貨物的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)?shù)靡悦獬男?。該案件的一個(gè)重要因素是，即使在大壩沒(méi)有決堤的情況下，租船人也不太可能如約履行，并且此前租船人也未能按照約定運(yùn)送兩批貨物。因此，該案件法官認(rèn)為，不可抗力事件不是導(dǎo)致租船人不能履約的原因，因此租船人不能依據(jù)該不可抗力事件免除義務(wù)的履行。

盡職調(diào)查、合同談判及證據(jù)收集

對(duì)于國(guó)際工程項(xiàng)目而言，在項(xiàng)目合同訂立前，承包商應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，如對(duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)情況、政治生態(tài)、自然環(huán)境及合同適用法進(jìn)行嚴(yán)格考察，預(yù)測(cè)和評(píng)估在工程所在國(guó)特定不可抗力事件的風(fēng)險(xiǎn)和可能造成的影響，為不可抗力條款的最終確定提供參考。

在起草、商討不可抗力條款的過(guò)程中，雙方應(yīng)對(duì)構(gòu)成不可抗力事件的條件進(jìn)行合理界定，盡量將可能的不可抗力事件列舉全面，對(duì)不可抗力通知的程序、各自的減損義務(wù)、事后的索賠程序、損失費(fèi)用分擔(dān)、終止條件和程序等事項(xiàng)做出清晰、合理的約定。此外，針對(duì)特定易發(fā)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，雙方可就該風(fēng)險(xiǎn)單獨(dú)進(jìn)行約定，如就相關(guān)可能影響施工的間接事項(xiàng)進(jìn)行合理安排、限定各方應(yīng)承擔(dān)的損失范圍、對(duì)工期延長(zhǎng)的計(jì)算方式進(jìn)行約定等。

在不可抗力事件發(fā)生后，承包商應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間搜集、保存相關(guān)證據(jù)并評(píng)估事件可能對(duì)項(xiàng)目造成的影響，及時(shí)向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知，在短時(shí)間內(nèi)向業(yè)主提交相關(guān)支撐證據(jù)，商討可能的減損方案，以及為之后的索賠做好準(zhǔn)備。如不可抗力持續(xù)對(duì)項(xiàng)目造成阻礙，當(dāng)事人之間可考慮對(duì)合同條件重新進(jìn)行商談（可將重新談判的條件約定在合同中），或者為了及時(shí)減損，選擇終止合同。

結(jié)語(yǔ)

在國(guó)際工程項(xiàng)目前期，不可抗力條款容易受忽視，意外事件一旦發(fā)生，對(duì)項(xiàng)目各方的影響往往都是巨大的，索賠紛爭(zhēng)也易由此產(chǎn)生。FIDIC合同條件針對(duì)國(guó)際工程項(xiàng)目中不可抗力制定的原則性安排，固然有其指導(dǎo)意義，但適用法律、事前準(zhǔn)備、事中防范、事后應(yīng)對(duì)等因素所發(fā)揮的作用往往更加具有決定性意義。