非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍之界定

經(jīng)亞龍 江利紅

摘? ? ? 要：實踐中對于非婚生育是否應當征收社會撫養(yǎng)費存在爭議，而爭議的背后是社會倫理道德、規(guī)范解讀和理論適用等多方面因素共同作用的結果。非婚生育社會撫養(yǎng)費在行政收費原理下應圍繞國家主體以概括量化的數(shù)字形式確定范圍，避免婚姻狀態(tài)對費用征收范圍界定產(chǎn)生的影響。同時，在規(guī)范視角下，法律規(guī)定的“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”屬于強制性義務，但不宜解讀為禁止非婚生育行為。婚生與非婚生育本質上同屬于生育行為，在同一體系內應當保證費用征收的同一性。因此，必須基于理論和規(guī)范的分析，方可界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍。

關? 鍵? 詞：非婚生育;社會撫養(yǎng)費;行政收費

中圖分類號：D923.9? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2020）05-0108-13

收稿日期：2020-03-16

作者簡介：經(jīng)亞龍（1994—），男，江蘇高郵人，華東政法大學碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學;江利紅（1977—），男，浙江衢州人，華東政法大學教授，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“‘放管服改革背景下行政收費設定范圍研究”的階段性成果，項目編號：19BFX059。

非婚生育存在生育主體撫養(yǎng)費征收和非婚生育子女戶口兩大問題。2016年國務院辦公廳印發(fā)《關于解決無戶口人員登記戶口問題的意見》，基本解決了非婚生育子女落戶的問題，但非婚生育社會撫養(yǎng)費征收問題的處理卻不容樂觀。2019年全國“兩會”期間，全國人大代表黃細花提出撤銷或修改有關非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的規(guī)范性文件，充分保障非婚生主體的合法權益，讓社會再次關注到非婚生育群體。[1]早在2015年，未婚生育父母“眾籌”4萬元社會撫養(yǎng)費的新聞就曾引發(fā)社會熱議。[2]然而，由于群體小眾化，且涉及社會倫理道德的問題，非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的問題并沒有得到實質性解決，尤其是非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的界定仍存在爭議。由此產(chǎn)生的社會撫養(yǎng)費征收秩序的失范，不僅影響著國家計劃生育政策的施行，也是對計劃生育領域國家治理能力的挑戰(zhàn)。

一、非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的爭議

傳統(tǒng)意義上講，非婚生育是指男女雙方均未進行婚姻登記而進行的生育行為，包括有配偶者與他人生育的婚外生育和婚姻存續(xù)期間懷孕及離婚后生育的行為。①但隨著輔助生殖技術的發(fā)展，廣義上的非婚生育還包括利用醫(yī)學技術進行單方生育的行為，如《吉林省人口與計劃生育條例》第二十八條規(guī)定，達到法定婚齡、決定不再結婚并無子女的婦女，可以通過輔助生殖技術生育一子女。因其面向未來社會發(fā)展，仍有討論的必要，故本文采用廣義的定義范圍討論非婚生育行為。非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收范圍主要存在全面征收和部分征收之爭議。

（一）“全面征收”觀點及爭議

理論上支持非婚生育全面征收社會撫養(yǎng)費的觀點，以《人口與計劃生育法》和實踐過程中的經(jīng)驗為依據(jù)，認為只要男女雙方非法生育了子女，就應當對其征收社會撫養(yǎng)費。[3]還有觀點認為，不僅所有的非法生育都要繳納社會撫養(yǎng)費，未婚生育也須再繳納違法金。[4]

筆者統(tǒng)計全國25個省市涉及計劃生育的地方性法規(guī)，其中，以北京和上海為代表的16個地方性法規(guī)雖征收標準和形式各有不同，但均規(guī)定對非婚生育子女全面征收社會撫養(yǎng)費。如《江蘇省人口與計劃生育條例》第四十一條規(guī)定，非婚生育一子女，按照征收標準的零點五倍至兩倍繳納社會撫養(yǎng)費;而非婚生育二個子女以上，征收五倍至八倍。

實務部門認為非婚生育應該全面征收社會撫養(yǎng)費有兩個原因：一是非婚生育本身就違反社會道德，不加以規(guī)制易引發(fā)社會秩序等一系列問題。[5]二是實踐中非婚生育當事人的生育情況較難核實，部分征收實際上是增加征收工作難度。[6]同樣在司法實踐中，非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收雖然存在較大的爭議，如在楊某訴德清縣人口和計劃生育局行政征收一案中，原告楊某認為適用《人口與計劃生育法》第四十一條的前提必須是違法超生，而自己僅是未婚生育一子女。②又如李某與廣州市荔灣區(qū)人口和計劃生育局一案中，上訴人李某認為，廣東省的法規(guī)是對上位法征收范圍的不當擴大，屬于越權擴大。③但司法裁判還是較為統(tǒng)一地認為，對非婚生育應當全面征收社會撫養(yǎng)費。事實上，考慮到裁判法院所依據(jù)的地方性法規(guī)、對行政行為合法性審查的要求，法院裁判內容帶有顯著的時空特征。相比較于裁判觀點的形成，裁判過程中的爭議焦點更具有參考價值。

（二）“部分征收”觀點及爭議

對非婚生育全面征收社會社會撫養(yǎng)費存在三方面的質疑：第一，非婚生育是否違反國家生育計劃。據(jù)此有學者提出，對非婚生育普遍征收社會撫養(yǎng)費，只應發(fā)生在提前生育或是超量生育的前提下。[7]換言之，“符合結婚條件但未辦理結婚登記而生育者”無需繳納社會撫養(yǎng)費。[8]第二，公民享有生育權，全面征收是否剝奪了非婚生育者的生育權?；橐龅怯洸⒉荒苡绊懮龣嗟娜〉茫瑢Ψ腔樯惶フ魇丈鐣狃B(yǎng)費剝奪了公民的生育權，甚至是對非婚生育者的懲罰。[9]第三，非婚生育與婚生之間有無差別對待的必要。主流媒體站在感性的角度呼吁，“對未婚媽媽，政策應當公平”，[10]要“容忍和善待社會亞群體”。[11]

盡管統(tǒng)計的25個省市地方性法規(guī)中有16個省市的地方性法規(guī)中規(guī)定對非婚生育全面征收社會撫養(yǎng)費，但仍有三分之一的地方性法規(guī)以不同的形式規(guī)定部分征收。如1997年《四川省計劃生育條例》第十條規(guī)定“不得非婚生育”，2002年同樣調整為僅對拒絕補辦婚姻登記的非婚生育群體。①2016年在原來部分征收的基礎上又進一步修改，取消“補辦婚姻登記”的前置條件，改為“按照當事人雙方各自子女數(shù)分別累計計算”，只有生育第三個及以上才征收社會撫養(yǎng)費。②而2016年《湖北省人口與計劃生育條例》第三十六條則規(guī)定，未進行婚姻登記，生育第一個子女，給予警告并責令其限期改正，拒不改正對雙方處以五百元罰款。

地方性法規(guī)之間出現(xiàn)分歧并非基于相同的原因。廣東省全國人大代表朱列玉針對《廣東省人口與計劃生育條例》的修改，提出未婚人士也有生育權，“超生”和未婚生育本就是不相關的事情。[12]《重慶市人口與計劃生育條例》雖保留對婚外生育子女征收撫養(yǎng)費的規(guī)定，但取消了原條例中“未婚生育子女，男女雙方分別征收三千元社會撫養(yǎng)費”的征收規(guī)定。③重慶市人大法制委員會認為，非婚生育實際情形復雜，不能簡單一律的“處罰”，應予以取消。[13]而2016年《關于〈江蘇省人口與計劃生育條例修正案（草案）〉的說明》則指出，國務院有關社會撫養(yǎng)費征收的條例尚在修改，故社會撫養(yǎng)費征收方案僅作微調，[14]保留了對非婚生育全面征收社會撫養(yǎng)費的規(guī)定。

（三）非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍爭議的成因

第一，非婚生育行為涉及社會倫理道德問題。婚生始終是中國社會傳統(tǒng)生育觀念的唯一選擇。費孝通先生認為，“人類社會中有一個比較普遍的原則，就是有丈夫的女子才有生孩子的權利”。[15]而中國傳統(tǒng)文化中，在“男女有別”的社會圜局中，這種觀念更加凸顯。中國人在感情上，尤其在兩性關系上是矜持保留的。[16]正如有學者所指出的，對非婚生育行為的抵制更多地是受到中國儒家生育觀的影響，認為異性婚姻才有生育權。[17]傳統(tǒng)生育觀念在影響社會對非婚生育看法的同時，計劃生育法律條文的解讀也出現(xiàn)了分歧。

第二，《人口與計劃生育法》第十八條存在不同的解讀。社會撫養(yǎng)費的征收最終源于《人口與計劃生育法》第十八條規(guī)定的內容，主要是“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”。首先，“提倡”是否具有強制性，若只是一般性倡導，那非婚生育社會撫養(yǎng)費則不存在征收的基礎。其次，若“提倡”具有強制，那么強制的內容該如何理解，“一對夫妻生育兩子女”是否間接表明非婚生育違反國家計劃生育，還是僅對夫妻生育情況作出規(guī)定，回避了未婚生育。最后，《人口與計劃生育法》第十八條規(guī)定，“具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規(guī)定”，該項內容是否屬于法律授權地方制定計劃生育的具體內容。在李某訴廣州市荔灣區(qū)人口和計劃生育局一案中，被告行政機關認為，《廣東省人口與計劃生育條例》是根據(jù)《中華人民共和國人口與計劃生育法》第十八條、第四十一條的授權進行的立法，相對人應當遵守，而裁判法院則認為應直接依據(jù)《人口與計劃生育法》，相對人非婚生育已經(jīng)屬于違法生育，應當繳納社會撫養(yǎng)費。①規(guī)范解讀存在分歧的同時，非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收一定程度上也與理論脫節(jié)了。

第三，行政收費理論在非婚生育社會撫養(yǎng)費征收中存在淡化現(xiàn)象。淡化的表現(xiàn)眾多，非個案上的錯誤。如重慶市法制委員會在其報告中就將非婚生育征收社會撫養(yǎng)費視為一種“處罰”。[18]有的實務部門則在訴訟中采用行政處罰的觀點處理非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的問題。②2016年《廣東省人口與計劃生育條例》修改過程中提到，考慮非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收不是“處罰”的因素，將非婚生育社會撫養(yǎng)費全面征收改為部分征收，[19]間接證明了處罰觀點的存在。行政收費理論的淡化既有社會倫理道德的考量、非婚生育在計劃生育領域占比較小的原因，也受到社會撫養(yǎng)費征收自身性質爭論未停、觀念未變的影響，尤其是“行政處罰”的觀點影響較深。[20][21][22]

二、界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的理論依據(jù)

非婚生育社會撫養(yǎng)費應屬于行政收費，只有在行政收費框架下確定征收范圍的標準及明確征收范圍界定標準考慮的相關因素，才可界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的范圍。

（一）界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的基礎——征收行為的性質分析

非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的性質屬于行政收費，主要基于形式和實質兩方面的判斷。形式上，根據(jù)1993年中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發(fā)的《關于對行政性收費、罰沒收入實行預算管理的規(guī)定》，行政主體職權范圍內征收費用的行為構成了行政收費的初步模型。①也有學者認為，行政收費簡化而言就是“行政主體在履行行政管理職能時向行政相對人或其他社會主體所施加的金錢給付義務”。[23]以《江蘇省人口與計劃生育條例》第四十一條為例，非婚生育子女應當繳納社會撫養(yǎng)費，并且費用的征收由縣級人民政府衛(wèi)生和計劃生育行政部門作出書面決定，費用上繳國庫，納入地方財政預算。地方性法規(guī)直接賦予了計劃生育行政部門征收的職權。且在“征收”的語義之下，要求繳納費用的行為符合行政收費的行為構成要件。非婚生育征收社會撫養(yǎng)費符合行政收費的形式判斷標準。實質上，判斷對非婚生育征收費用是否屬于行政收費，關鍵在于對非婚生育征收費用是具有處罰性還是具有補償性。盡管全國人大法工委和有關部委的文件都在強調費用征收是經(jīng)濟補償，不具有處罰性，[24]但并不能完全排除針對非婚生育是表面“征收”實則“處罰”。首先，非婚生育征收社會撫養(yǎng)費的依據(jù)來自于計劃生育相關的法律規(guī)定，屬于違反生育規(guī)定。生育行為從公民生育權延伸而來，屬于正常的生理活動之一，即使違反了國家的生育計劃，也不具有可處罰性，僅通過費用補償實現(xiàn)人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調發(fā)展。其次，從費用的流向上來看，非婚生育社會撫養(yǎng)費征收上繳國庫，納入地方財政預算;對比行政處罰，《行政處罰法》中的罰款則是直接上繳國庫，而不納入預算范疇。最后，《行政處罰法》第三條規(guī)定，所謂“處罰”，前提是公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為。對比婚生與非婚生育，婚姻登記是法律對婚姻關系的確認和保護，但生育行為并不由法律規(guī)定，只能由“夫妻”進行。在傳統(tǒng)文化中，生育行為雖然專屬于夫妻身份，但從生理意義上，生育行為完全由當事人自決，不受行政管理秩序的控制，而婚姻登記也不意味著生育行為的完全確定，只是提高了生育行為發(fā)生的可能。因此，不具有夫妻身份進行生育并不違反行政管理秩序，無“處罰”可言。綜上，非婚生育征收社會撫養(yǎng)費屬于行政收費，依據(jù)行政收費理論，非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收存在征收范圍確定的標準。

（二）非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍標準的確定

非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收作為行政收費，應當遵守行政收費的相關原則。筆者認為，行政收費應以“公平與效率并重”原則為價值理念。因此，行政收費范圍分為成本性收費和效率性收費。[25]無論是婚生還是非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收，其目的都在于利用費用征收，實現(xiàn)經(jīng)濟補償，使資源、社會、環(huán)境等多方面因素協(xié)調發(fā)展。但該種補償并不屬于成本補償，且成本性收費系數(shù)“特定受益人的特定受益”，[26]雖然社會撫養(yǎng)費征收過程中存在受益人和受益，卻不具有特定性，也無法計算社會撫養(yǎng)的成本，只能實現(xiàn)概括的經(jīng)濟補償。受益人通過費用繳納取得的僅是一般的受益資格。換言之，社會撫養(yǎng)費的征收實質上是一種“提高自然資源、公共設施的使用效率”的效率性收費，屬于損害“賠償”費。[27]“賠償”一詞的使用還有待商榷，因其往往帶有明顯的懲罰性質。生育行為本身牽涉到生命的延續(xù)和社會倫理的尊重，不是造成資源浪費的唯一原因。對其征收費用是以經(jīng)濟形式實現(xiàn)資源損耗的概括性補償，緩解人口增加帶來的社會資源使用效率低下，包括過多資源的流失，故屬于效率性收費下的損耗補償費用?；氐椒腔樯鐣狃B(yǎng)費的征收，作為效率性收費中的資源損耗補償費，“損耗額”是其征收標準確定的標準之一。有學者則認為，社會撫養(yǎng)費的征收應當尊重行政收費中的經(jīng)濟誘導性標準，[28]即征收撫養(yǎng)費不是一種補償性收費，而屬于一種經(jīng)濟抑制措施的收費。[29]筆者認為，行政收費是對相對人財產(chǎn)的剝奪，只能在負面性誘導領域進行調節(jié)，但經(jīng)濟措施不限于負面的抑制措施，還包括促進性經(jīng)濟措施，屬于行政獎勵范疇，經(jīng)濟誘導是否完全屬于行政收費內的標準還有探討的空間。值得肯定的是，經(jīng)濟誘導在收費領域確實有著重要的參考價值，無論其以“誘導效果”作為收費標準，還是單純的作為收費的反射效果。因此，在非婚生育社會撫養(yǎng)費征收標準的判斷過程中，“經(jīng)濟誘導選擇”為另一個判斷標準。但“損耗額”和“經(jīng)濟誘導選擇”作為兩種判斷標準，不能直接運用到非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的判斷當中，還應厘清兩個標準，需要考慮的相關因素。

（三）征收范圍界定標準應考慮的相關因素

第一，標準確定的主體。一方面，非婚生育與婚生本質上的區(qū)別在于是否進行婚姻登記，登記行為由《婚姻法》和《婚姻登記條例》進行規(guī)定，地方只能制定相關的實施細則，沒有直接管理婚姻登記的權限，事實上也就缺少管理非婚生育行為的基礎。如《湖北省人口與計劃生育條例》明確規(guī)定對非婚生育行為“警告，責令其限期改正，拒不改正對雙方處以五百元罰款”，以地方設定行政處罰的方式倒逼相對人補辦婚姻登記，顯然是與《婚姻法》中規(guī)定的婚姻自由原則相違背。另一方面，非婚生育并不是個案現(xiàn)象，且非地方特色管理事項或需要考慮到地方特殊生育情形，地方分別制定非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收標準不具有正當?shù)睦碛伞！皳p耗額”的確定需要全局觀和統(tǒng)籌兼顧，不能完全放開非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收，使其成為地方擴大財政收入的手段之?！敖?jīng)濟誘導選擇”同樣也代表著戰(zhàn)略目標的選擇，非某一地方可以獨立決定。如同《憲法》所表述的，“國家推行計劃生育”，雖然地方是國家的組成部分，非婚生育行為也不具有普遍性，但不能據(jù)此取代國家整體在非婚生育社會撫養(yǎng)費征收標準判斷中的主體地位。

第二，標準確定的形式。從“損耗額”的標準來看，社會撫養(yǎng)是跨社會系統(tǒng)分工的存在，且每個人所占用的社會資源并不統(tǒng)一。面對資源補償無法具像化，又不得不征收對資源損耗加以補償?shù)膬呻y，國家確定的計劃成本只能抽象化，以求概括的彌補?！皳p耗額”只能抽象化的客觀現(xiàn)實決定了補償存在定額或概括的量化（即按照生育數(shù)量和一定的征收基數(shù)進行確定）兩種形式。重慶市對非婚生育征收社會撫養(yǎng)費就曾按照每人三千元的定額標準進行征收。①定額形式的弊端在于忽視了社會的復雜性，脫離了物質生活的變遷，婚生行為征收社會撫養(yǎng)費尚不采用定額形式，非婚生育行為自不待言。而“經(jīng)濟誘導選擇”標準下，形式的確定完全取決于國家想要達到的誘導效果。定額的形式單純地側重于對于“非婚”狀態(tài)下生育行為的否定，而概括的量化則依據(jù)量化數(shù)字的不同，具有較大的選擇空間，處于可滑動調節(jié)的狀態(tài)。誘導效果最終取決于國家生育政策與社會發(fā)展的平衡，相較之下，概括的量化更符合誘導效果動態(tài)發(fā)展的需要。

第三，婚姻狀態(tài)，包括法定婚齡是否屬于考慮的相關因素?？赡艽嬖诘挠^點是，非婚生育行為破壞了社會以婚姻關系存在為前提的生育秩序，變相導致社會資源進一步的損耗，無論從收費的“損耗額”標準還是“經(jīng)濟誘導選擇”標準，都應該予以否定。如有學者就認為提前生育違反了政府規(guī)劃，屬于違反計劃生育計劃，包括未達到法定婚齡的生育行為。[30]筆者認為此觀點不可取。其一，“損耗額”本質上僅與生育行為存在聯(lián)系。對生育行為征收費用，是以經(jīng)濟形式實現(xiàn)自然資源和社會資源損耗的概括性補償，本質上僅有生育行為的發(fā)生，才會導致?lián)p耗的增加。而婚姻關系的存在，只是避免生育行為發(fā)生的不確定，便于費用征收，與“損耗額”之間沒有直接聯(lián)系。其二，“經(jīng)濟誘導”標準下，婚生并非國家的誘導選擇。如果國家期望通過費用征收達到促進婚生行為的目的，那么對于非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的意見應當是相對統(tǒng)一的，但從各地的條例來看，非婚生育征收撫養(yǎng)費的態(tài)度尚不明確，而對于計劃生育而言，人口增長與社會發(fā)展協(xié)調才是國家期望的根本目的，與婚姻狀態(tài)沒有單獨的聯(lián)系。其三，非婚生育已然成為一種選擇方式，規(guī)范這一選擇的費用征收才是正面的回應。規(guī)范非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的阻礙，更多的來自于傳統(tǒng)婚生秩序和倫理道德的維護。非婚生育行為從出現(xiàn)到逐漸引起重視，與現(xiàn)代社會物質生活的變遷不無關系，它不是主流文化，但卻已然成為一種新的選擇。對于歐美國家而言，非婚生育甚至已經(jīng)成為不可替代的人口增長方式，提供40%的新生人口。[31]相比較于生理行為，婚姻關系畢竟是一種社會關系選擇，二者之間的聯(lián)結在時代的發(fā)展中，尤其是當下多元文化的碰撞中，不可能獨善其身。連續(xù)降低的結婚率、[32]低生育率陷阱的到來[33]和全國首例凍卵案[34]都在不同層面暗示了這種選擇的出現(xiàn)。規(guī)范對其撫養(yǎng)費的征收，優(yōu)于對這一問題的回避。

綜上，行政收費論下，非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的界定應當結合“損耗額”和“經(jīng)濟誘導選擇”兩種標準，以國家為主體，通過概括的量化標準進行判斷。而婚姻狀態(tài)與生育行為之間并沒有必然的聯(lián)系，既沒有顯著的“損耗額”增加，也非“經(jīng)濟誘導”選擇的內容，故婚姻狀態(tài)不應成為影響非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍界定之因素。

三、界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的規(guī)范依據(jù)

以行政收費理論界定非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收范圍，偏向于解決的是理論上的爭議。實踐中“全面征收”與“部分征收”范圍的沖突，一定程度上需要對規(guī)范進行解讀。

（一）《人口與計劃生育法》第十八條的解讀

規(guī)范意義上分析非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收，必須解讀《人口與計劃生育法》第十八條的“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”。一方面，“提倡”應理解為一種強制性義務。對于“提倡”的性質，有學者認為，“提倡”只是考慮到各省不同情況而作的緩和表述，對于一般實行計劃生育的省份來說，“提倡”就是強制。[35]還有學者從法解釋學的角度提出，在中國語境下解釋“提倡”要在價值陳述和實踐中形成一種共識。[36]二者的觀點一定程度上殊途同歸。從目前的實踐來看，“國家提倡一對夫妻生育兩子女”本身不具有強制性，系屬真正意義上倡導，即使生育超過三個，只是不符合國家生育倡導，而不屬于“違法行為”，甚至從字面含義上理解，生育一個也不符合該生育倡導。但結合《人口與計劃生育法》第四十一條，不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的，應當繳納社會撫養(yǎng)費，該條在事實上賦予了“提倡”強制性的內涵，二者整合出真正的義務內容，即“一對夫妻生育超過兩子女，征收社會撫養(yǎng)費”的強制費用征收規(guī)定，當然解釋下，生育一子女自然是免于征收的。由此，“提倡”在學理上定位模糊，探討空間較大，但實踐中形成的共識是，結合《人口與計劃生育法》第四十一條，“提倡”應屬強制性，只是具體內容在法律框架內有所調整。另一方面，“一對夫妻生育兩子女”屬于立法回避，并非反向表明非婚生育的違規(guī)。承接前文所述，“提倡”作為一種強制性規(guī)定，對于“一對夫妻生育兩子女”就可能存在一種解讀，非“夫妻”身份生育就應當征收社會撫養(yǎng)費，這就將婚姻關系納入計劃生育的義務范圍。回顧計劃生育政策誕生的過程，生育雙方是否具有“夫妻”關系并不是計劃生育關注的重點所在。1962年《關于認真提倡計劃生育的指示》第一次在政策層面提出了計劃生育的概念，但彼時尚沒有確實的主體概念，只是模糊的指出，宣傳對象包括已婚或未婚男女職工、公社社員、高等院校學員、藝徒和城市居民等。[37]進入70年代，毛澤東同志又提出“人類要控制自己”。[38]直到1980年，中共中央在致全體共產(chǎn)黨員和共青團員的公開信中指出，解決人口問題最有效的辦法就是“每對夫婦生育一個孩子”，才正式提出“夫婦”的主體概念。[39]但1982年中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會上，胡耀邦同志卻并沒有再次強調義務主體概念，只是特別強調“在農(nóng)村地區(qū)，對農(nóng)民要進行深入細致的思想教育”。[40]從歷史的變遷中可以看出，計劃生育政策實施過程中，“夫妻”身份并不是制度運行考慮的因素，“人口控制”才是關注的核心。最終表述為“夫妻”，而非一般的生育主體，很大程度上受到了中國傳統(tǒng)生育觀念的影響，因此不宜過度解讀。筆者認為，以“夫妻”作為主體也不能認為是立法上的漏洞，更多的是一種立法回避，蓋因法律需要表達社會的主流價值。

《人口與計劃生育法》第十八條同時還明確“具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規(guī)定”。筆者認為，該款應當是法律授權地方針對“安排再生育子女”作出進一步規(guī)定。以三點理由簡述之：第一，原條文表述時并沒有明確指出“具體辦法”包括不符合計劃生育的具體行為類型，僅在第一句表述中對符合計劃生育的情形作肯定性表述。第二，在體系安排上，“具體辦法的制定”安排于“再生育子女”規(guī)定之后，應對這一授權范圍作限制性理解，不可隨意擴大。第三，《人口與計劃生育法》相關釋義對此也持相同的觀點，認為該條是“在國家規(guī)定原則下，授權地方根據(jù)本地具體情況作出再生育具體規(guī)定”。[41]因此，法律僅授權地方對“再生育子女”進行具體規(guī)定，非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收，法律并沒有授權地方進行設定。通過對《人口與計劃生育法》第十八條的解讀，非婚生育者不是規(guī)范意義下計劃生育的直接義務主體，但不能據(jù)此排除非婚生育與社會撫養(yǎng)費征收的關系。

（二）目的性擴張解釋下非婚生育應納入社會撫養(yǎng)費的征收范圍

立法回避非婚生育的問題，并不意味著禁止非婚生育征收社會撫養(yǎng)費。以“夫妻”作為社會撫養(yǎng)費的征收對象是社會道德倫理選擇的結果，具有顯著的時代特征，但社會撫養(yǎng)費征收的目的與夫妻身份并無直接的聯(lián)系。作為保證計劃生育實施的重要手段，征收社會撫養(yǎng)費與實施計劃生育的目的是一致的?！稇椃ā返诙鍡l表明，“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應”。有學者認為這里的“計劃”是表述上的錯誤，應當是同“經(jīng)濟和社會發(fā)展相適應”。[42]《人口與計劃生育法》第一條更為詳細地整合為，“實現(xiàn)人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調發(fā)展”和“維護公民的合法權益，促進家庭幸福、民族繁榮與社會進步”。從立法目的來講，社會撫養(yǎng)費的征收在于保證人口與社會之間的協(xié)調發(fā)展，因而與該目的有關的費用征收并不是被完全否定。非婚生育作為婚生的自然延伸，二者共同構成生育行為完整的邏輯閉合，其生育行為產(chǎn)生的人口同樣也在影響社會資源的平衡。故基于保證人口與社會、資源協(xié)調發(fā)展的目的，計劃生育的義務主體包括非婚生育者，在非婚生育行為違反國家“提倡”之計劃生育義務的前提下，非婚生育者可以成為社會撫養(yǎng)費的征收對象。地方性法規(guī)能否單獨設定非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收值得探討。筆者認為，這一問題還需保持謹慎。作為行政收費的非婚生育社會撫養(yǎng)費征收，歸屬于《立法法》第八條規(guī)定之“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”，征收對象應由法律進行設定。應松年、周佑勇均認可《立法法》第八條規(guī)定的“非國有財產(chǎn)”應理解為包括行政收費，屬于法律保留事項。[43][44][45]

目的性擴張解釋下，非婚生育主體同樣是計劃生育的義務主體，非婚生育與婚生行為同屬于計劃生育法律體系的規(guī)制范疇，前者也應納入社會撫養(yǎng)費的征收范圍。

（三）婚生與非婚生育撫養(yǎng)費征收應在法律體系內平等對待

既然二者處于同一法律體系，該如何對待非婚生育費用的征收？一是差別對待，針對非婚生育單獨制定收費規(guī)則;二是與婚生撫養(yǎng)費征收在同一法律體系內保持一致，平等對待。

沿用《憲法》中的平等權原理，當兩個對象之間在本質方面存在相同時，應當遵循“相同情況相同對待”。[46]社會撫養(yǎng)費的征收本質上還是為了調整人口數(shù)量，并非利用費用繳納，誘導相對人選擇婚姻登記，婚姻登記行為也不是計劃生育法律體系調整的對象，婚姻與生育之間僅具有高度的耦合。而非婚生育作為婚生的自然延伸，兩個對象在本質方面都是生育行為的外在表現(xiàn)形式，應當列為同一種情況，平等對待。差別對待的緣由不僅僅是缺少婚姻登記，更因為非婚生育相對于婚生缺乏穩(wěn)定性，給費用征收帶來難度。實務部門除了社會倫理道德考慮因素外，也希望通過加大“處罰”力度，防止相對人多次非婚生育或故意隱瞞生育情況帶來的執(zhí)法難問題。但多次非婚生育并不違反國家“提倡”的生育計劃，放開對于特定主體身份的過度考慮，僅從“計劃”本身出發(fā)，“一對夫妻生育兩子女”本質上是要求一對生育主體只能生育兩子女。男A與女A非婚生育兩子女，后男A又與女B非婚生育兩子女，均是符合國家對生育行為的“計劃”。執(zhí)法困難的問題應另辟蹊徑解決，要避免因難而“亂收費”，執(zhí)法“輕松”的后果就是社會撫養(yǎng)費征收與法律內涵相脫節(jié)。

四、非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的界定

筆者認為，非婚生育子女應當部分征收社會撫養(yǎng)費，當事人雙方未辦理婚姻登記手續(xù)進行生育的，按雙方各自子女數(shù)分別累計計算，兩個及以下的免于征收費用?；橐鲫P系存續(xù)期間又非婚生育的，應當征收社會撫養(yǎng)費。

（一）從法學理論和法規(guī)范分析到非婚生育社會撫養(yǎng)費征收范圍的界定

“非婚生育”是指男女雙方不存在婚姻關系，發(fā)生生育行為，而是否存在婚姻關系以法律規(guī)定的形式要件作為判斷要素，即是否辦理婚姻登記手續(xù)?；橐鲫P系與生育行為在社會道德倫理上緊密聯(lián)結，使得非婚生育行為一直處于社會生育秩序的對立面，沒有得到足夠多的重視和公平公正的對待。而非婚生育現(xiàn)實情況的復雜性、群體的小眾化，也使得立法不自覺地回避了這一問題。但是，非婚生育行為的現(xiàn)實存在，迫使地方以各種標準對非婚生育主體征收社會撫養(yǎng)費。隨著婚姻和生育理念的不斷變化，矛盾逐漸突出，各地方也在尋求變化，卻囿于傳統(tǒng)觀念的局限和上位法的模糊，很難做出較為妥善的選擇。但應當明確的是，首先，對非婚生育子女征收社會撫養(yǎng)費，屬于一種行政收費行為，并非懲罰性手段，更應當避免撫養(yǎng)費形式化、“懲罰”實質化的錯誤觀念。從理性的角度來講，婚姻關系與生育行為之間并沒有當然的聯(lián)系，不能將一般社會觀念的傾向全部泛化為法律的選擇。其次，作為一種行政收費，非婚生育子女要不要征收社會撫養(yǎng)費、如何征收，應當依據(jù)行政收費的理論邏輯。行政收費論下，社會撫養(yǎng)費的征收屬于一種效率收費，是對資源損耗的補償，故費用征收應以資源的“損耗額”為客觀判斷標準;同時，主觀上，費用征收又不是一個單純的經(jīng)濟行為，還帶有顯著的國家意志。國家利用費用征收的經(jīng)濟措施，實現(xiàn)自身期望達到的社會效果。因此，非婚生育子女社會撫養(yǎng)費的征收還要兼顧“經(jīng)濟誘導”的主觀判斷標準。最后，無論是“損耗額”還是“經(jīng)濟誘導”的判斷主體在于國家，非地方享有之權力，應從國家層面出發(fā)，判斷非婚生育征收社會撫養(yǎng)費的應然狀態(tài)。

國家對于生育行為“損耗額”已有在先的判斷，對于婚生子女，一對夫妻生育兩個子女及以下的，不征收社會撫養(yǎng)費，將“損耗額”以概括的量化數(shù)字加以呈現(xiàn)，如無政策上的重大調整，“兩子女”的界限標準是國家對于資源損耗的一般性認識。問題在于“非婚生育”是否存在擴大“損耗額”的可能，對比“婚生”與“非婚生”，婚姻狀態(tài)是主要矛盾所在。擔憂因婚姻狀態(tài)不明確導致的生育秩序混亂并沒有必要，婚姻狀態(tài)形式上就是兩個緊密的男女主體為行政機關可了解掌握，具有社會公信力。而非婚生育同樣也可以明確生育主體，達到相同的形式效果。形式的差別帶來更多的是實踐中執(zhí)法的困難，而非實質上資源“損耗額”的增加，男A與女A自愿放棄結婚，但雙方愿意選擇生育兩個小孩，無論從哪一個角度來看，都難謂增加了社會資源的損耗。那么國家主觀上是否期望誘導“婚生”行為呢，這一問題回答十分困難?；橐鲎杂珊蜕龣嗍莾蓚€繞不開的話題，但中國社會傳統(tǒng)的倫理道德也不能完全背離，這也是非婚生育在西方國家暢通無阻而在中國卻舉步維艱，各地方條例莫衷一是的原因。筆者認為，一方面，計劃生育包括撫養(yǎng)費的征收，其出發(fā)點在于使人口增長與社會發(fā)展相適應，而人口問題本質上由生育行為決定，完全將婚姻關系納入生育規(guī)范中考量，有舍本逐末之嫌。另一方面，對于“非婚生育”應是一種不鼓勵的態(tài)度，謹慎克制，但基于民眾選擇的自由和公平正義的保障，尊重社會文化的逐漸變遷是有必要的，也是符合歷史發(fā)展規(guī)律的。因此，問題并不在于國家期望通過費用征收促進“婚生”，而是期望以經(jīng)濟措施使生育子女數(shù)與社會發(fā)展相適應，對于是否以婚姻為基礎則應持一種尊重卻不鼓勵的態(tài)度。

事實上，2016年的《四川省人口與計劃生育條例》就已經(jīng)明確“未履行婚姻登記手續(xù)，按照雙方當事人各自子女數(shù)分別累計計算”，對于生育第三個及以上的，才征收社會撫養(yǎng)費。四川的條例基本按照行政收費的理論，對非婚生育征收社會撫養(yǎng)費，其他地方條例沒有采取變化或者采取相對折中的措施，很大程度上歸因于對《人口與計劃生育法》第十八條“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”的解讀，甚至可以認為這是國家“經(jīng)濟誘導”的選擇。筆者認為，“提倡”在學理上尚無定論，在實踐中卻已經(jīng)是事實上的強制性義務，應予以肯定。但“提倡一對夫妻生育兩子女”，從歷史解釋和目的解釋的角度出發(fā)，并非是對非婚生育行為的明確排斥。蓋因立法過程中只考慮到人口增長的控制，并且始終以人口增長與社會發(fā)展相適應作為唯一目標，沒有充分考慮到非婚生育情形。盡管如此，筆者并不傾向于這是一種立法技術缺陷，而認為是一種立法回避。誠然，“生育主體”的表達可以替換“夫妻”，但替換后顯然就違背了對于非婚生育行為，尊重卻不鼓勵的中立態(tài)度，尤其是在“提倡”的語境之中。目的性擴張解釋下，無論是婚生還是非婚生育，客觀上都是人口增長的生理模式之一，后者也應被納入社會撫養(yǎng)費征收的體系內，但必須要延續(xù)婚生的費用征收體系，以保持社會撫養(yǎng)費征收邏輯的一致性和征收框架的完整性。

（二）界定非婚生育社會撫養(yǎng)費征收的范圍

從理論和規(guī)范兩個角度出發(fā)，“一對夫妻生育兩個子女，免于征收社會撫養(yǎng)費”的標準應平行適用于非婚生育子女，要兼顧一般問題與特殊問題?！耙粚Ψ蚱奚齼蓚€子女”的核心在于“兩個子女”，這里“兩個子女”當然地解釋為包括“一子女”?？傮w上來看，一對夫妻作為一個整體可以生育“兩個子女”，在此基礎上加以區(qū)分解讀，單個主體則在法律范圍內可以生育“兩個子女”。對于非婚生育行為一般性問題而言，一對生育主體生育兩個子女，與“一對夫妻生育生育兩個子女”無實質上的差別，沒有產(chǎn)生額外的資源損耗，應免于征收社會撫養(yǎng)費。但非婚生育行為的特殊性在于，由于沒有婚姻關系的約束，非婚生育很容易呈現(xiàn)一種開放狀態(tài)。開放狀態(tài)下，單個生育主體可能多次生育“兩個子女”，變相導致“損耗額”的增加，也偏離了婚生子女社會撫養(yǎng)費征收體系。因此，在非婚生育征收社會撫養(yǎng)費的過程中，單個主體的累計計算子女數(shù)量不超過三個，或是表達為“兩個及以下”是合理的。對于男女雙方而言，考慮缺乏法律上婚姻關系的聯(lián)結，按照各自子女數(shù)分別累計計算，無形中將社會撫養(yǎng)費繳納的責任已經(jīng)回歸到每一個非婚生育的個體。

“非婚生育按雙方各自子女數(shù)分別累計計算，兩個及以下的免于征收費用”，這種征收模式最早開始于四川省，目前也僅有四川省在施行。“分別累計計算”的模式充分考慮到了非婚生育是婚生行為的自然延伸，二者具有同一性，并且對非婚生育征收社會撫養(yǎng)費必須參照婚生行為的社會資源損耗。但這一經(jīng)驗沒有得到更多省份的借鑒，一方面，這一舉措屬于“放開”非婚生育，可能影響正常的婚姻秩序;另一方面，這一征收模式自身還存在部分問題需要進一步解決。其一，非婚生育行為包括婚姻關系存續(xù)期間的非婚生育，國家的“經(jīng)濟誘導措施”對于一般的非婚生育行為持不鼓勵但尊重的態(tài)度，但對于婚姻關系存續(xù)的情況下，夫妻二人應互負忠誠義務，違背該項義務非“誘導”選項。因此，婚姻關系存續(xù)期間，又非婚生育的，應當征收社會撫養(yǎng)費。從一個另個角度看，已非婚生育，后又與他人婚生，前者“非婚”的選擇已然放棄自身權利的保護，故按非婚生育撫養(yǎng)費征收的一般模式正常收費。其二，“分別累計計算”的前提是掌握生育主體雙方的信息。生育主體雙方信息的掌握是實踐中的難題之一，缺乏信息也就無法完成生育數(shù)量的分別累計計算，其中牽涉的情形和原因也相對復雜，給費用征收工作帶來難度。目前看來，一方面可以寄希望于當事人的主動披露，另一方面也要求計劃生育工作者提升自身的業(yè)務水平，積極探查。條件成熟情形下可以采用“先收后退”的方式，減輕實踐中的壓力。值得注意的是特殊情況下，一方生育主體的信息確實難以查清，經(jīng)主管部門批準可以不再追查，但可追繳。其三，“分別累計計算”的撫養(yǎng)費責任承擔問題。相比于夫妻繳納社會撫養(yǎng)費的共同責任承擔，非婚生育社會撫養(yǎng)費的責任承擔存在特殊情況。一般而言，單個非婚生育主體自愿生育繳納，責任承擔無可厚非，這一點也與《人口與計劃生育法》第四十一條“社會撫養(yǎng)費繳納的公民責任”相呼應。但實踐中存在男方對于女方生育行為并不同意或不知情的案例。如2014年朱某訴溧陽市人口和計劃生育局一案，①原告朱某與女方離婚后，女方獨自生育，導致原告朱某被追繳社會撫養(yǎng)費。社會撫養(yǎng)費的征收并不同于行政處罰行為，當事人的主觀意志如何并不影響客觀上費用的征收。因此，盡管生育主體主觀上可能不具有生育意愿，但其事實上違反了生育規(guī)定，導致了資源的額外損耗或違背國家的經(jīng)濟誘導目的，那么就應承擔相應的費用繳納責任，對此，生育雙方可以通過民事責任的承擔，分擔相應的費用。

綜上，當事人雙方未辦理婚姻登記手續(xù)進行生育的，按雙方各自子女數(shù)分別累計計算，兩個及以下的免于征收費用;單獨累計生育子女數(shù)超過兩個的，對超過的當事人征收相應的社會撫養(yǎng)費;對于生育主體關系不明的，一般情形下行政機關查明后，符合條件的應予以追繳;婚姻關系存續(xù)期間又非婚生育的，應當征收社會撫養(yǎng)費。從界定非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收范圍的問題出發(fā)，計劃生育領域的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化正面臨諸多挑戰(zhàn)，既有粗曠式管理遺留的問題如征收基數(shù)的確定，也有社會物質生活變遷帶來的新挑戰(zhàn)，如非婚生育社會撫養(yǎng)費的征收。通過法學理論和法規(guī)范分析實現(xiàn)精致化管理，優(yōu)化治理體系，提升治理能力，是新時代計劃生育領域的重要命題。

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（責任編輯：王秀艷）

On the Definition of the Scope of Social Support

Fee Collection for Non Marital Childbearing

Jiang Lihong，Jing Yalong

Abstract：In practice，there is a dispute about whether the social maintenance fee should be levied for the illegitimate childbearing.Behind the dispute，there are many factors such as social ethics，normative interpretation and theoretical application.Under the principle of administrative charge，the social support fee for non marital childbearing should be determined in the form of generalized and quantitative figures around the main body of the state，so as to avoid the influence of marital status on the definition of the scope of charge collection. At the same time，from the perspective of norms，it is compulsory for the state to advocate one couple to have two children，but it should not be interpreted as prohibiting non marital childbearing.In essence，marriage and illegitimacy belong to the same behavior of childbearing，and the identity of fee collection should be guaranteed in the same system.Therefore，it is necessary to define the scope of social maintenance fee collection for non marital childbearing based on the theoretical and normative analysis.

Key words：illegitimate childbearing;social support fees;collection scope;administrative fees