“受過刑事或行政處罰入罪”視角下身份犯之共犯的認(rèn)定

摘要：在定罪過程中考慮行為人受過刑事或行政處罰的事實(shí)，將導(dǎo)致在共同犯罪中不同主體之間入罪標(biāo)準(zhǔn)的不一致，涉及共犯與身份的問題。身份犯分為行為類型身份犯與行為人類型身份犯，無身份者與有身份者共同實(shí)施行為類型身份犯的，兩者構(gòu)成行為類型身份犯的共犯，但對(duì)于無身份者應(yīng)當(dāng)從輕處罰;無身份者與有身份者共同實(shí)施行為人類型身份犯的，兩者在構(gòu)成要件重合范圍內(nèi)成立共犯，無身份者按照其單獨(dú)正犯觸犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行為人類型身份犯的規(guī)定定罪量刑。受過刑事或行政處罰的屬于行為人類型身份，其降低入罪標(biāo)準(zhǔn)的效果并不及于未曾受過刑事或行政處罰的行為人。

關(guān)鍵詞：受過刑事或行政處罰;共犯;行為類型身份;行為人類型身份

一、問題之提出

2013年以來，我國(guó)刑事司法解釋有一明顯趨勢(shì)，即將行為人受過刑事或行政處罰的事實(shí)作為定罪情節(jié)，納入犯罪成立與否的考量之中。例如，2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》第11條第（三）項(xiàng)規(guī)定，“2年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實(shí)施非法采礦行為的，應(yīng)予立案追訴”;最高人民法院2016年8月1日《關(guān)于審理發(fā)生在我國(guó)管轄海域相關(guān)案件若干問題的決定（二）》第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定，“因非法進(jìn)入我國(guó)領(lǐng)海被行政處罰或者被刑事處罰，一年內(nèi)又非法進(jìn)入我國(guó)領(lǐng)海，應(yīng)認(rèn)定為偷越國(guó)（邊）境的情節(jié)嚴(yán)重，以偷越國(guó)邊境罪定罪處罰”;最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第（一）（二）項(xiàng)規(guī)定，“曾因盜竊受過刑事處罰的，或一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定?！雹?/p>

在定罪過程中考慮行為人受過刑事或行政處罰的事實(shí)，實(shí)際上是在定罪過程中考慮行為人因素，這將導(dǎo)致在二人以上共同實(shí)施②同一行為時(shí)，不同主體之間入罪標(biāo)準(zhǔn)的不一致。以一則盜竊案為例：被告人龍某，因?qū)嵤┍I竊行為分別于2013年12月10日和2014年3月14日被福建省漳州市龍文區(qū)公安局予以行政處罰;2015年1月1日凌晨3時(shí)許，被告人龍某伙同劉某（未曾受過刑事或行政處罰）竄至廈門市海滄區(qū)新垵村東社332號(hào)出租房門口，盜走被害人王某停放在此的一輛“新大洲”牌助力車。得手后，被告人龍某、劉某將車推離現(xiàn)場(chǎng)至新垵村東社社區(qū)服務(wù)站附近時(shí)被巡邏民警人贓俱獲。經(jīng)鑒定，被盜助力車價(jià)值人民幣2700元。③ 在這種情況下，龍某和劉某是否構(gòu)成共同犯罪？可否追究劉某盜竊罪的刑事責(zé)任？如果龍某教唆、幫助劉某實(shí)施該盜竊行為，或者劉某教唆、幫助龍某實(shí)施該盜竊行為的，是否會(huì)影響對(duì)劉某或龍某刑事責(zé)任的追究？

二、不同身份主體共同實(shí)施時(shí)刑事責(zé)任追究之爭(zhēng)

刑法中的身份，是指行為人所具有的能夠影響定罪和量刑的特定資格或人身狀況。④ 可因身份而影響定罪或刑罰輕重的犯罪，理論上稱為“身份犯”。行為人曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的，也可以說是行為人人身方面的一種狀態(tài)，也是行為人開始實(shí)施行為時(shí)就已經(jīng)形成的;正是這些已經(jīng)受過刑事或行政處罰的人，刑法才會(huì)給予其更高的規(guī)范期待，才會(huì)將曾經(jīng)受過刑事或行政處罰作為影響定罪量刑的要素。⑤ 以此觀之，可以將受過刑事或行政處罰的理解為刑法中的身份，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的行為人和未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實(shí)施同一行為的，其刑事責(zé)任的追究，實(shí)質(zhì)上涉及的是共犯與身份的問題。對(duì)此問題，我國(guó)刑法學(xué)界也主要是以共犯與身份理論為基礎(chǔ)展開討論的，概括起來主要有以下五種觀點(diǎn)。

第一，主犯性質(zhì)決定說。主犯性質(zhì)決定說認(rèn)為，當(dāng)無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定各共同犯罪人的罪名（即確定共同犯罪的性質(zhì)）。⑥據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，已受行政處罰的龍某與未曾受過刑事或行政處罰的劉某共同實(shí)施盜竊行為的，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由主犯是龍某還是劉某來決定：如果龍某是主犯，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)就可以“減半”，即可同時(shí)追究龍某和劉某盜竊罪的刑事責(zé)任;如果劉某是主犯，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)不可以“減半”，就既不得追究劉某盜竊罪的刑事責(zé)任，也不可追究龍某盜竊罪的刑事責(zé)任。⑦

第二，區(qū)別對(duì)待說。區(qū)別對(duì)待說認(rèn)為，在以主犯的行為性質(zhì)來確定各共同行為人行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，應(yīng)同時(shí)根據(jù)不同情況予以區(qū)別對(duì)待。假如未曾受過刑事或行政處罰的劉某起主要作用的，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)不得“減半”，劉某和龍某均不構(gòu)成犯罪;假如受過行政處罰的龍某起主要作用的，或者無法認(rèn)定劉某、龍某何者起主要作用的，對(duì)盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分別按不同的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，即對(duì)龍某數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以“減半”，可以追究盜竊罪的刑事責(zé)任;對(duì)劉某數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)不得“減半”，不得追究盜竊罪的刑事責(zé)任，只可由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰。⑧

第三，違法身份說。違法身份說認(rèn)為，就盜竊罪而言，既然行為人曾經(jīng)受過刑事或行政處罰，入罪的違法性要求是“數(shù)額較大”的一半，那么就可將行為人曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的事實(shí)看做是客觀違法要素中的身份要素，是影響定罪的身份要素。而無身份者（不具有構(gòu)成身份的人）與有身份者（具有構(gòu)成身份的人）共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪（無身份者構(gòu)成真正身份犯的共犯）。以此觀之，具有“特殊身份”的龍某和不具有“特殊身份”的劉某共同實(shí)施盜竊行為的，兩人構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，具有身份的龍某無疑應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。⑨ 不具有身份的劉某是否可以盜竊罪追究刑事責(zé)任，應(yīng)分別討論——當(dāng)劉某知道龍某曾經(jīng)受過行政處罰的，劉某應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任;當(dāng)劉某不知龍某曾經(jīng)受過行政處罰的，不得追究劉某盜竊罪的刑事責(zé)任。因?yàn)?，曾?jīng)受過刑事或行政處罰的事實(shí)作為一種身份類型，屬于客觀構(gòu)成要件要素，而考慮到客觀構(gòu)成要件對(duì)故意的規(guī)制作用，故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包含所有的客觀構(gòu)成要件要素;在身份犯的場(chǎng)合，對(duì)于不具有身份的共犯而言，需要認(rèn)識(shí)到共犯身份的存在，如果沒有認(rèn)識(shí)到則不能認(rèn)定為犯罪。⑩

第四，責(zé)任身份說。責(zé)任身份說認(rèn)為，如果將曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的事實(shí)視為一種違法身份，不管劉某是否認(rèn)識(shí)到龍某受過行政處罰的事實(shí)，龍某行為的違法性都應(yīng)該歸于劉某，而劉某主觀上有盜竊的故意，因此，對(duì)劉某均應(yīng)追究盜竊罪的刑事責(zé)任。但這顯然不符合曾經(jīng)受過刑事或行政處罰“減半入罪”的立法目的，這樣的結(jié)論也顯失公平。該說進(jìn)一步指出，從立法專門加大對(duì)曾經(jīng)受過刑事或行政處罰者的處罰力度來看，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的事實(shí)應(yīng)被視為影響行為人可譴責(zé)性程度的責(zé)任要素。從“共同犯罪是違法形態(tài)”和“責(zé)任個(gè)別主義”的基本立場(chǎng)出發(fā)，共犯的成立僅以正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法為前提，至于正犯責(zé)任的情況如何，并不影響共犯的成立。因此，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的事實(shí)作為影響責(zé)任的要素，并不及于共犯者。也就是說，龍某和劉某雖然構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，但考慮到龍某曾經(jīng)受過行政處罰的事實(shí)，對(duì)龍某可以盜竊罪追究刑事責(zé)任;縱然劉某是在盜竊故意的支配下實(shí)施行為，但行為并未達(dá)到犯罪成立所需要的數(shù)額要求，因而，對(duì)劉某不得以盜竊罪追究刑事責(zé)任，只可予以治安處罰。{11}

第五，分別定罪說。分別定罪說認(rèn)為，在我國(guó)“立法既定性又定量”的刑事立法模式之下，罪量要素與罪體要素具有不同的價(jià)值屬性和功能，共犯理論不可能同時(shí)兼容二者。在共犯的認(rèn)定中，應(yīng)先將罪量要素暫時(shí)抽出，先用共犯理論解決行為類型層面的共犯認(rèn)定、客觀歸責(zé)問題，再根據(jù)立法、司法解釋所確立的罪量標(biāo)準(zhǔn)，解決責(zé)任承擔(dān)的具體方式（刑罰抑或行政處罰）和輕重（重刑抑或輕刑）問題。以之為視角，龍某和劉某共同實(shí)施盜竊行為，雖然構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪（第一階段：共同犯罪的判斷），但由于龍某受過行政處罰的事實(shí)，兩者的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，龍某達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的罪量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以犯罪論處;而劉某因未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的罪量標(biāo)準(zhǔn)，只有交由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰（第二階段：罪量要素的公權(quán)力處置判斷）。{12}

從我國(guó)刑法學(xué)界有關(guān)共犯與身份的觀點(diǎn)爭(zhēng)議來看，不論是主犯決定說、區(qū)別對(duì)待說還是違法身份說、責(zé)任身份說、分別定罪說，都難言妥當(dāng)?shù)慕鉀Q了曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的行為人和未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實(shí)施同一行為時(shí)，其刑事責(zé)任的追究問題。

第一，主犯性質(zhì)決定說和區(qū)別對(duì)待說雖然得到了相關(guān)司法解釋的支持。{13} 但是，主犯性質(zhì)決定說和建立在其基礎(chǔ)上的區(qū)別對(duì)待說具有比較明顯的缺陷：一是在我國(guó)，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，是確定共犯人種類的依據(jù)，而不是定罪的依據(jù);二是我國(guó)刑法規(guī)定的主從犯，是在確定了共同犯罪性質(zhì)的前提下認(rèn)定的，即是在已構(gòu)成共同犯罪的基礎(chǔ)上解決各共同犯罪人的量刑問題，以主犯的性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)，便是先確定量刑情節(jié)，后認(rèn)定犯罪性質(zhì)，違反了罪刑認(rèn)定順序;三是如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名;四是為共犯人避重刑就輕刑指明了方向。{14} 既然如此，以主犯性質(zhì)決定說和區(qū)別對(duì)待說為基礎(chǔ)來解決曾受刑事或行政處罰定罪功能在不同主體之間的適用問題，就難言妥當(dāng)。

第二，違法身份說和責(zé)任身份說建立在大陸法系共犯理論“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”基本立場(chǎng)之上，而“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”的基本立場(chǎng)立基于法益侵害說為基礎(chǔ)的客觀違法論——共犯理論的意義就在于解決二人以上行為的結(jié)果歸屬（客觀歸屬）問題，亦即，只要認(rèn)定二人以上的行為共同惹起了客觀違法結(jié)果，就可認(rèn)為二人以上成立共同犯罪，就可將該客觀違法結(jié)果歸責(zé)于各參與人。因此，共同犯罪各參與人之間具有違法歸責(zé)上的連帶性。但這并不意味著各參與人主觀責(zé)任的共同和連帶，事實(shí)上，責(zé)任能力、故意的內(nèi)容、違法性認(rèn)識(shí)的可能與期待可能性等責(zé)任要素，都只能進(jìn)行個(gè)別判斷。{15}

但是，違法性本質(zhì)之法益侵害說實(shí)質(zhì)上與刑法的法益保護(hù)目的之間存在一定程度的背離。為了更加周延地保護(hù)法益，在違法性的判斷上，應(yīng)當(dāng)重視刑法的行為規(guī)制機(jī)能，以刑法的行為規(guī)范屬性為中心考察行為對(duì)未來法益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)違法性本質(zhì)之規(guī)范違反說。如此，在行為違法性的判斷中，既要重視行為造成的客觀危害結(jié)果，也要重視行為人的主觀惡性大小。既然違法性的判斷要素并不必然是客觀的，而是也可能包括主觀的違法要素，“違法是連帶的”基本立場(chǎng)就值得懷疑;而且，即使在大陸法系國(guó)家，何種身份是違法身份，何種身份是責(zé)任身份，為什么“違法身份是連帶的，責(zé)任身份是個(gè)別的”等問題仍然存在極大爭(zhēng)議，建立在其基礎(chǔ)上的違法身份說和責(zé)任身份說就具有進(jìn)一步探討之余地。

第三，分別定罪說從我國(guó)和大陸法系國(guó)家刑事立法模式的不同出發(fā)認(rèn)為，德日等大陸法系國(guó)家采取“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，犯罪成立與否的判斷僅涉及定性問題，而并不涉及定量的問題。源自大陸法系刑法的共犯理論也就沒有考慮罪量的問題，罪量判斷應(yīng)當(dāng)是在共同犯罪判斷之后的階段進(jìn)行的。與之不同，在我國(guó)“定性+定量”的刑事立法模式之下，犯罪成立與否的判斷，不僅要考慮是否符合刑法分則明文規(guī)定的行為類型問題（罪體），也需要考慮行為的危害程度問題（罪量）。{16}與之相聯(lián)系，在共同犯罪的認(rèn)定之中，是否應(yīng)當(dāng)考慮罪量的問題，如何考慮罪量的問題？分別定罪說進(jìn)一步指出，將罪量要素和罪體要素不加區(qū)分的均摻入到共犯理論的判斷過程中是不可行的，應(yīng)舍棄將罪量要素也同時(shí)作為判斷共犯成立的內(nèi)容。{17}

分別定罪說看到了我國(guó)的共犯理論和大陸法系國(guó)家共犯理論的差異，提出了一個(gè)不得不引起我國(guó)關(guān)注的問題，即共犯的成立，特別是狹義共犯的從屬，是否要求正犯行為必須達(dá)到刑法分則構(gòu)成要件規(guī)定的“量”的程度？換句話說，當(dāng)正犯行為沒有達(dá)到犯罪成立“量”的要求時(shí)，共犯行為可否達(dá)到犯罪成立“量”的要求，從而出現(xiàn)正犯行為僅僅屬于違法行為，而共犯行為屬于犯罪行為的現(xiàn)象？無疑值得肯定。但是，分別定罪說仍有可待完善之處：其一，共同犯罪問題的核心也可以說是難點(diǎn)就在于合理解決各共同犯罪人的罪責(zé)問題。因此，共同犯罪理論，不僅要解決共同犯罪行為的性質(zhì)問題，更要解決各共同犯罪人對(duì)共同犯罪行為所導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的范圍問題，不僅要解決定罪問題，也要解決量刑問題。一律將罪量要素排除出共同犯罪理論之外，并不符合共同犯罪的本質(zhì)。其二，影響罪量的要素不僅包括影響行為客觀危害程度的要素，也包括影響行為人主觀惡性程度的要素，既包括影響違法程度的要素，也包括影響責(zé)任程度的要素{18}，可否認(rèn)為影響罪量的所有要素均應(yīng)當(dāng)在共同犯罪成立之外獨(dú)立判斷？不無疑問。

三、以構(gòu)成身份與加減身份認(rèn)定身份犯之共犯的缺陷

在單獨(dú)犯中，身份對(duì)定罪或量刑的影響沒有需要特別關(guān)注的，但在共同犯罪中，意義凸顯，直接影響到共犯的刑事責(zé)任問題。{19} 關(guān)于刑法中的身份，各國(guó)學(xué)者根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分出多種類型，綜合來看主要有以下幾種：構(gòu)成身份與加減身份、積極身份與消極身份、自然身份與法定身份、違法身份與責(zé)任身份、與行為相關(guān)的身份和與行為人相關(guān)的身份等。而中外刑法理論界主要是以構(gòu)成身份與加減身份、違法身份與責(zé)任身份的區(qū)別為前提來解決共犯與身份的問題。{20}

從犯罪成立的意義上，以特定身份為構(gòu)成犯罪必要要件的犯罪，理論上稱其為真正身份犯，該特定身份被稱為構(gòu)成身份;因?yàn)樘囟ㄉ矸荻绊懶塘P輕重的犯罪，被稱為不真正身份犯，這種并不影響犯罪的成立，但影響刑罰輕重的身份，被稱為加減身份。不論是在大陸法系國(guó)家，還是在我國(guó)，有關(guān)共犯與身份的問題刑法學(xué)界多是以構(gòu)成身份與加減身份的區(qū)別為基礎(chǔ)，分別討論真正身份犯之共犯與不真正身份犯之共犯的問題。可是，以構(gòu)成身份與加減身份的區(qū)別為前提來解決共犯與身份的問題，難言妥當(dāng)。

第一，在大陸法系刑法理論中，就真正身份犯之共犯而言，雖然只有有身份者才能構(gòu)成真正身份犯的單獨(dú)正犯，但當(dāng)無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯，這是理論界的通說;存在爭(zhēng)議的僅僅是無身份者可否構(gòu)成真正身份犯的共同正犯。{21} 但就不真正身份犯之共犯來說，加減身份既影響犯罪的性質(zhì)，同時(shí)影響刑罰的輕重。即無身份者實(shí)施某種行為，構(gòu)成一種犯罪，有身份者實(shí)施該種行為，構(gòu)成另一種犯罪，兩罪的法定刑也并不相同。在此種情況下，有身份者與無身份者共同實(shí)施不真正身份犯的，如何對(duì)不真正身份犯之共犯進(jìn)行定罪和量刑，就成為棘手的問題。例如，賭博常習(xí)者A教唆非常習(xí)者B賭博的，A是成立“常習(xí)賭博罪”的教唆犯并處以“常習(xí)賭博罪”的刑罰，還是僅僅成立“單純賭博罪”的教唆犯并適用“單純賭博罪”的刑罰？日本刑法理論界存在極大爭(zhēng)議。{22}

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于真正身份犯與不真正身份犯之外延的理解與大陸法系刑法理論并不一致。就不真正身份犯之共犯來說，我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為加減身份并不影響犯罪的性質(zhì)，而僅僅影響刑罰的輕重。即就某一特定行為，不論是有身份者實(shí)施，還是無身份者實(shí)施，犯罪的性質(zhì)相同，只是有身份者從重、加重處罰或者從輕、減輕處罰，無身份者按照通常的刑罰處罰。例如，我國(guó)《刑法》第245條規(guī)定，“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰?！痹谶@種情況下，有身份者與無身份者共同實(shí)施不真正身份犯的，刑法理論一般認(rèn)為，其處理方式與有身份者或無身份者單獨(dú)實(shí)施不真正身份犯并無二致——定罪時(shí)以不真正身份犯為準(zhǔn)，量刑時(shí)對(duì)有身份者與無身份者區(qū)別對(duì)待——對(duì)有身份者從重、加重處罰或者從輕、減輕處罰，對(duì)無身份者處以法定的普通之刑。{23} 就真正身份犯之共犯而言，則有兩種情形：一是無身份者與有身份者不存在罪名不同的可能性的，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑{24};二是無身份者與有身份者存在罪名不同的可能性的，如何確定共同犯罪的性質(zhì)，刑法學(xué)界也是眾說紛紜，莫衷一是，概括起來主要有主犯性質(zhì)決定說、分別定罪說、實(shí)行犯決定說、為主的職權(quán)行為決定說、想象競(jìng)合犯說、義務(wù)重要者正犯說和綜合說等觀點(diǎn)。{25}

由上可見，以構(gòu)成身份與加減身份的區(qū)別為前提來解決共犯與身份的問題，具有以下缺陷：一是構(gòu)成身份與加減身份的區(qū)別并不明確。以貪污罪為例，不具有國(guó)家工作人員身份的，無法利用職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)物，也就不可能構(gòu)成貪污罪，可以說國(guó)家工作人員屬于構(gòu)成身份;但不具有國(guó)家工作人員身份的人也可以不利用職務(wù)上的便利實(shí)施竊取、騙取、侵占公共財(cái)物的行為從而構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪或侵占罪，以此角度觀之，國(guó)家工作人員僅僅屬于加減身份。{26} 二是為何有的身份有連帶作用，有的身份僅有個(gè)別作用，構(gòu)成身份與加減身份并不能給出實(shí)質(zhì)根據(jù)?！皹?gòu)成身份與加減身份是直接抄襲法條的用語。它們所能表達(dá)的內(nèi)涵就和法條一樣多。因此法條所未能表達(dá)的，這兩個(gè)用語并無幫忙澄清的作用?！眥27}

第二，構(gòu)成身份與加減身份的概念源自于大陸法系國(guó)家或地區(qū)的刑法理論。而大陸法系國(guó)家或地區(qū)多實(shí)行“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，刑法理論可以根據(jù)刑法規(guī)定的身份是影響行為的性質(zhì)，還是行為的程度明確將身份犯區(qū)分為構(gòu)成身份與加減身份。與之不同，在我國(guó)“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立與否的判斷不僅要考慮“定性”的問題，同時(shí)還要積極判斷“定量”的問題，而影響犯罪成立的罪量要素，既包括行為要素，也包括行為人要素。如此，將不可避免的出現(xiàn)雖然影響犯罪成立的“量”，但不影響犯罪成立的“質(zhì)”的行為人身份要素——不具有這種身份要素的，并不意味著就不能構(gòu)成該種犯罪;但這種身份要素又不僅僅影響刑罰的輕重，而是在一定程度上還可以影響定罪。

以盜竊罪中行為人曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的為例。雖然可以將曾經(jīng)受刑事或行政處罰的事實(shí)看作一種身份要素，但該身份并不是構(gòu)成犯罪的必要要件，不具有該身份的，同樣可以構(gòu)成盜竊罪，只是在具有該身份的情況下，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)“減半”;該身份也不是僅僅影響刑罰輕重的要素，其在一定程度上決定了犯罪的成立與否。{28} 又如，貪污罪中的國(guó)家工作人員身份，具有這種身份的，不僅使貪污罪的法定刑與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等不同，還使貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪不同。就此種類型的身份來說，既不完全符合構(gòu)成身份的特征，也不完全符合加減身份的特征。建立在構(gòu)成身份與加減身份基礎(chǔ)上的我國(guó)共犯理論，就很少關(guān)注影響罪量的身份要素在共同犯罪認(rèn)定中的地位和作用問題。

四、行為類型身份與行為人類型身份之提倡

為了探尋在共犯理論中何種身份具有連帶性，何種身份具有個(gè)別性的實(shí)質(zhì)根據(jù)，有學(xué)者從“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”立場(chǎng)出發(fā)，主張以違法身份與責(zé)任身份的區(qū)別為前提來解決共犯與身份的問題。以正犯行為之違法性為基礎(chǔ)，加重或減輕之身份對(duì)于其他參與者而言，其亦具有連帶之作用;反之，以參與者其中一人之責(zé)任為基礎(chǔ)，加重或減輕之身份，對(duì)于其他參與者而言，其并不生影響而系僅具個(gè)別的作用。{29} 違法身份與責(zé)任身份的劃分廣為德國(guó)刑法學(xué)者所主張，近些年來，日本{30}、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū){31}、我國(guó)大陸地區(qū) {32} 越來越多的學(xué)者也主張引進(jìn)這一劃分。

違法身份與責(zé)任身份的劃分跳出了大陸法系國(guó)家和地區(qū)“共犯與身份”專條的形式束縛，開始追問背后的實(shí)質(zhì)根據(jù)?！吧矸菰诙ㄗ锖土啃讨H應(yīng)當(dāng)起到何種實(shí)質(zhì)作用，即身份應(yīng)當(dāng)起連帶作用還是獨(dú)立作用無疑是解決身份犯共犯問題的關(guān)鍵所在?！眥33}但是，如前所述，“違法是連帶的”建立在違法性本質(zhì)之法益侵害說和違法性判斷之結(jié)果無價(jià)值的基礎(chǔ)之上。從違法性本質(zhì)之規(guī)范違反說和違法性判斷之行為無價(jià)值出發(fā)，影響違法的要素不僅包括客觀要素，而且包括主觀要素，主觀的違法要素是否具有連帶性，不無疑問。拋開是否包含主觀的違法要素的爭(zhēng)論，從“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”實(shí)質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，可以認(rèn)為影響行為社會(huì)危害性的客觀要素具有連帶性，而影響行為人主觀過錯(cuò)、譴責(zé)可能性或預(yù)防必要性的主觀要素具有一身專屬性。以之為視角，可以將身份犯劃分為行為類型身份犯與行為人類型身份犯兩種{34}，前者在“共犯與身份”的認(rèn)定中具有連帶性，后者具有獨(dú)立性。

所謂行為類型身份，是指作為危害行為隸屬要素的身份。如果某一危害行為的實(shí)施必須以一定的主體身份為條件，那么這種身份就是行為類型身份。對(duì)于行為類型身份犯而言，無身份者不可能單獨(dú)直接實(shí)施該身份犯的實(shí)行行為，不可能單獨(dú)地侵犯該身份犯所保護(hù)的法益。我國(guó)《刑法》規(guī)定的強(qiáng)奸罪、受賄罪、徇私枉法等瀆職罪{35}就是典型的行為類型身份犯。但這并不意味著無身份者不可以透過有身份者的行為侵犯身份犯所保護(hù)的法益，因?yàn)槿魏螌?duì)法益侵害設(shè)定因果的事件都是值得處罰的。{36}因此，行為類型的身份具有連帶性，無身份者與有身份者共同實(shí)施行為類型身份犯的，兩者可以構(gòu)成共犯，只是由于無身份者不具有特定身份，可以考慮酌情從輕判處刑罰。{37}

所謂行為人類型身份，是指帶有不同于危害行為的特別規(guī)范意義的身份。如果刑法規(guī)定的某一犯罪除了關(guān)注危害行為對(duì)法益的侵害結(jié)果外，還特別關(guān)注特定類型的人實(shí)施該危害行為的，該特定類型的人所具有的的身份就是行為人類型身份。{38} 對(duì)于行為人類型身份犯來說，無身份者可以單獨(dú)實(shí)施該身份犯的實(shí)行行為，也可以單獨(dú)侵犯該身份犯保護(hù)的法益，只是刑法基于對(duì)有身份者特定的守法期待，對(duì)有身份者實(shí)施該實(shí)行行為的規(guī)定了特定的罪名，或者不同的量刑規(guī)則。我國(guó)《刑法》規(guī)定的職務(wù)侵占罪、貪污罪、挪用公款罪，非法拘禁罪、誣告陷害罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等就是典型的行為人類型身份犯。而刑法對(duì)不同身份的人賦予不同的期待具有一身專屬性，不可連帶，有身份者與無身份者共同實(shí)施行為人類型身份犯的，兩者在構(gòu)成要件重合范圍內(nèi)成立共犯，無身份者按照其本身單獨(dú)正犯所觸犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行為人類型身份犯的規(guī)定定罪量刑。

以行為類型身份與行為人類型身份的劃分為視角，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的明顯屬于行為人類型身份，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的行為人與未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實(shí)施某一行為的，曾經(jīng)受過刑事或行政處罰的效果并不及于未曾受過刑事或行政處罰的行為人。在龍某、劉某共同實(shí)施盜竊行為的案件中，兩人構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪{39}，盜竊數(shù)額2700元的結(jié)果應(yīng)歸屬于龍某和劉某;但是，龍某受過行政處罰，盜竊數(shù)額較大的起點(diǎn)為1500元，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任;劉某未曾受過刑事或行政處罰，盜竊數(shù)額較大的起點(diǎn)為3000元，不得以盜竊罪追究刑事責(zé)任，只能予以治安處罰。

結(jié)語

在我國(guó)“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立與否的判斷，不僅要考慮定性的問題，也要考慮定量的問題。而縱觀我國(guó)的刑事立法和司法解釋，影響犯罪成立“量”的要素具有綜合性的特點(diǎn)，不僅包括影響行為客觀危害程度的要素，而且包括影響行為人主觀可譴責(zé)程度的要素。這無疑將導(dǎo)致在共同犯罪中，不同主體之間入罪標(biāo)準(zhǔn)的不一致，這也導(dǎo)致我國(guó)刑法學(xué)界在共犯與身份問題上存在較大爭(zhēng)議。從“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”實(shí)質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，結(jié)合我國(guó)“定性+定量”的刑事立法模式，在共同犯罪的認(rèn)定中，哪些身份具有連帶性、哪些身份具有個(gè)別性，不能僅僅從形式上判斷這一行為是影響定罪還是影響量刑，從而認(rèn)定定罪身份具有連帶性，而量刑身份具有個(gè)別性;而是應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上判斷刑法制定不同的量刑規(guī)則，或者規(guī)定了特定的罪名是基于行為本身對(duì)法益的侵害，還是基于對(duì)行為人不同的守法期待，前者無身份者可以通過有身份者侵犯法益，具有連帶性，后者具有一身專屬性，不可連帶。

注釋：

① 主要以“北大法寶”發(fā)布的最高人民法院和最高人民檢察院的相關(guān)資料為主，根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行有效的司法解釋有多達(dá)40個(gè)對(duì)“受過刑事或行政處罰”入罪進(jìn)行了規(guī)定，其中，2013年之后通過的司法解釋就有28個(gè)，涉及走私普通貨物、物品罪，虛報(bào)注冊(cè)資本罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，誹謗罪，侵犯公民個(gè)人信息罪，盜竊罪，搶奪罪，敲詐勒索罪，擾亂無線電通訊管理秩序罪，尋釁滋事罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，貪污罪，受賄罪等40余個(gè)罪名。

② 這里的實(shí)施應(yīng)做廣義理解，不僅包括實(shí)行行為，也包括教唆、幫助等狹義的共犯行為。

③ 根據(jù)2013年8月1日福建省高級(jí)人民法院、福建省人民檢察院《關(guān)于我省詐騙、盜竊刑事案件執(zhí)行具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》，盜竊罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為3000元。

④ 馬克昌主編：《犯罪通論》第3版，武漢大學(xué)出版社1999年版，第652頁(yè)。

⑤ 王彥強(qiáng)（王強(qiáng)）：《犯罪成立罪量因素研究》，南京師范大學(xué)2013年博士學(xué)位論文。

⑥ 葉高峰主編：《共同犯罪理論及應(yīng)用》，河南人民出版社1990年版，第280—281頁(yè)。

⑦ 劉鵬：《行政處罰事實(shí)的定罪機(jī)能研究》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。

⑧{12}{17} 參見王強(qiáng)、胡娜：《罪量要素的價(jià)值屬性在共犯中的運(yùn)用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第12期。

⑨ 在具有身份者教唆或者幫助不具有身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，不具有身份者是構(gòu)成間接正犯，還是亦可構(gòu)成教唆犯或者幫助犯，在刑法學(xué)界雖然存在爭(zhēng)議，但無一例外的均認(rèn)為應(yīng)追究有身份者的刑事責(zé)任。參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第402頁(yè)。

⑩ 參見田文軍：《前科入罪：一種新的立法現(xiàn)象——以盜竊罪為例》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

{11}{28} 參見鄭善光：《“行政前科降格入罪”現(xiàn)象之質(zhì)疑與檢討》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2017年第2期。

{13} 早在1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》（已廢止）就指出，“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的……應(yīng)按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征所決定的”;最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》、2003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)既要》進(jìn)一步指出，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。

{14}{24} 參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第440—441頁(yè)。

{15} 錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討》，《清華法學(xué)》2014年第3期。

{16} 在“立法定性、司法定量”的刑事立法模式下，定量因素僅僅發(fā)揮消極的出罪功能，并不發(fā)揮積極的入罪功能;而在“定性+定量”的刑事立法模式下，定量因素發(fā)揮積極的入罪功能。

{18} 我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論一直認(rèn)為，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而社會(huì)危害性是客觀危害與主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一體;對(duì)行為的社會(huì)危害性的判斷，不僅要考慮行為的客觀危害程度，還要考慮行為人的主觀惡性大小。而情節(jié)本身就是一個(gè)綜合性的概念，刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣作為犯罪成立的必備要素時(shí)，就是為了使行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得科處刑罰的程度。參見姚詩(shī)：《非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋立場(chǎng)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2012年第4期。

{19}{21} 林亞剛：《刑法學(xué)教義（總論）》第2版，北京大學(xué)出版社2017年版，第521頁(yè)。

{20}{23} 閆二鵬：《共犯與身份》，中國(guó)檢察官出版社2007年版，第64—65、222、526—528頁(yè)。

{22} 參見陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第623—624頁(yè)。

{25} 參見周光權(quán)：《論身份犯的競(jìng)合》，《政法論壇》2012年第5期。

{26}{37} 陳洪兵：《違法身份與責(zé)任身份分類的嘗試——以日本刑法第65條的規(guī)定為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2007年第4期。

{27}{31} 許玉秀：《從“共犯與身份”論不法與罪責(zé)的區(qū)分》，論文集編委會(huì)：《“刑事法”之基礎(chǔ)與界限》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第472、486頁(yè)。

{29} 陳子平：《論刑法第31條之身份或其他關(guān)系》，載甘添貴等編：《共犯與身份》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第66頁(yè)。

{30} 參見山口厚：《日本刑法中的“共犯與身份”》，王昭武譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第142頁(yè)。

{32}{33} 周嘯天：《身份犯共犯教義學(xué)原理的重構(gòu)與應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2016年第2期。

{34} 行為類型身份與行為人類型身份的劃分借鑒了我國(guó)刑法學(xué)者陳山副教授的觀點(diǎn)。參見陳山：《共犯與身份》，科學(xué)出版社2012年版，第40頁(yè)。

{35} 瀆職罪中的故意泄露國(guó)家秘密罪、過失泄露國(guó)家秘密罪的實(shí)施并不以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份為必要，不屬于行為類型身份犯。

{36}{38} 參見陳山：《共犯與身份》，科學(xué)出版社2012年版，第40、58，40頁(yè)。

{39} 由此觀之，有關(guān)共同犯罪的本質(zhì)以行為共同說為宜。即共同犯罪的認(rèn)定只能解決行為造成的客觀歸責(zé)問題。在解決了客觀歸責(zé)問題之后，才能進(jìn)一步解決行為人的主觀歸責(zé)問題（是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪、如何予以處罰）。而對(duì)行為人的主觀歸責(zé)，只能依據(jù)各個(gè)行為人予以個(gè)別判斷，不存在“共同”的問題。

作者簡(jiǎn)介：段陽偉，西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院（國(guó)家安全學(xué)院）講師、博士后，陜西西安，710063。

（責(zé)任編輯? 程? 騁）