宣揚(yáng)行為與持有行為相互交叉的刑事評價*基于10件恐怖主義犯罪與極端主義犯罪案件判決書的分析

肖建飛 孫志宏

（1新疆大學(xué) 法學(xué)院 新疆 烏魯木齊830047；2山東海利豐律師事務(wù)所 山東 青島266034）

自2015年11月1日《中華人民共和國刑法修正案》（九）（簡稱《修九》）實(shí)施以來，各地司法機(jī)關(guān)陸續(xù)開始辦理恐怖主義犯罪與極端主義犯罪案件，其中非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品行為（簡稱“持有行為”）與宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為（簡稱“宣揚(yáng)行為”）兩者相互并存、交叉在辦案實(shí)踐中較為常見。

2018年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》）?！兑庖姟芬?guī)定，犯《刑法》第一百二十條規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成《刑法》第一百二十條之一至之六規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。犯《刑法》第一百二十條之一至之六規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！兑庖姟窙]有規(guī)定同時構(gòu)成《刑法》第一百二十條之一至之六規(guī)定的犯罪，該如何處理。

鑒于實(shí)踐中持有行為與宣揚(yáng)行為之間具有階段性和延續(xù)性，持有故意與宣揚(yáng)故意之間易于轉(zhuǎn)變，故不能根據(jù)宣揚(yáng)行為吸收持有行為、從一重罪處斷，作簡單的模式化處理；同時恐怖主義犯罪、極端主義犯罪均有特定的信念支撐，該類犯罪的動機(jī)、目的特殊，這是認(rèn)定涉案行為能否入罪的必要條件。因此，有必要結(jié)合宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案件的主要事實(shí)，總結(jié)宣揚(yáng)行為與持有行為交叉并存的類型特點(diǎn)；明確恐怖主義犯罪、極端主義犯罪對行為動機(jī)與目的的特殊要求，對《刑法》第一百二十條之三、之六作出更為合理的解釋，以便統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、10件樣本案件的基本案情與裁判思路

筆者以“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪”“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行全文檢索，共檢索到50份刑事案件裁判文書，宣揚(yáng)行為與持有行為交叉并存的案件有10件，其中數(shù)罪并罰的3件。

（一）數(shù)罪并罰的3件案件

3 件數(shù)罪并罰案件的共性事實(shí)與辦案思路如下：第一，被告人持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的數(shù)量明顯多于上傳物品的數(shù)量，且被告人儲存涉案物品后多次實(shí)施了宣揚(yáng)行為。第二，即便有多次宣揚(yáng)，但上述宣揚(yáng)行為沒有對公共安全產(chǎn)生直接危害或明顯、緊迫的危險。例如2號案例中，證人觀看涉案視頻后感覺血腥、恐懼，乃至對發(fā)布視頻的被告人產(chǎn)生厭惡。第三，有足夠的證據(jù)證明被告人有主觀故意，即其知道涉案視頻的內(nèi)容，但法院沒有推斷被告人有如下動機(jī)、目的、意圖或信念，即認(rèn)同、支持、贊美恐怖主義、極端主義，希望組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與恐怖活動組織、極端主義活動組織。就裁決書記載內(nèi)容看，1號案例中法院認(rèn)定被告人法制觀念淡薄，2號案例中被告人有牟利目的，4號案例中被告人“似有”引起他人關(guān)注的動機(jī)。第四，法院將被告人從持有故意到宣揚(yáng)故意的轉(zhuǎn)變，持有行為與宣揚(yáng)行為的先后發(fā)生，作為認(rèn)定數(shù)罪的核心因素。

（二）未予并罰的7件案件

未予并罰的7件案件同時存在著持有行為與宣揚(yáng)行為，其中包括宣揚(yáng)預(yù)備行為（10號案件）；除了10號案件，被告人持有的物品數(shù)量均明顯多于上傳的物品數(shù)量；除了7號案例，其他案件都很難根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的證據(jù)推斷，被告人有恐怖主義、極端主義的動機(jī)、目的和信念；除了3號、5號案件，檢察機(jī)關(guān)指控的罪名均是非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪；宣揚(yáng)行為既沒有入罪，也沒有成為從重處罰的情節(jié)（例如6號、7號案件）（見表1）。

表1 持有行為與宣揚(yáng)行為交叉并存案件的處理情況

續(xù)表1

二、依據(jù)兩種行為的關(guān)系類型差異作出認(rèn)定

在漢語語境中，宣揚(yáng)的核心含義是對某些資訊、物品的廣泛傳播、傳揚(yáng)；持有的核心含義是指對物品、信息的掌管、保有。在宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪認(rèn)定中，宣揚(yáng)是將恐怖主義、極端主義資訊向他人傳播的行為；而在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪認(rèn)定中，持有則是自己掌管恐怖主義、極端主義資訊，且未向他人傳播的行為。質(zhì)言之，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪處罰的是宣揚(yáng)行為，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪處罰的是持有行為，二者并不存在著立法表述上的交叉。

因非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪是恐怖主義犯罪、極端主義犯罪中的補(bǔ)充性罪名，故與其他恐怖主義行為、極端主義行為存在交叉、界限模糊——兩類行為往往在同一案件、同一行為人身上同時發(fā)生，實(shí)屬司法常態(tài)，需要司法人員合理認(rèn)定。與樣本案件相比，宣揚(yáng)行為與持有行為的實(shí)際存在形式更為多樣，如何解決涉案行為的罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定問題，需要分類進(jìn)行細(xì)致討論。

（一）依據(jù)行為方式差異，進(jìn)行類型化認(rèn)定

1.將含有恐怖主義、極端主義資訊的宣傳品上傳至網(wǎng)盤（微盤、云盤）。判斷上傳行為究竟屬于宣揚(yáng)還是持有的關(guān)鍵在于，行為人是否允許他人下載。如果行為人將宣傳品上傳至網(wǎng)盤，但未設(shè)置下載權(quán)限，可供他人自由訪問、下載，上傳行為屬于宣揚(yáng)行為；如果上述宣傳品只限于供行為人自己觀看和下載，應(yīng)認(rèn)定為持有行為；如果行為人雖對宣傳品設(shè)置了下載權(quán)限，但向他人提供了下載鏈接、提取碼或密碼等，應(yīng)認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。

2.將含有恐怖主義、極端主義資訊的宣傳品上傳至網(wǎng)上文庫（百度文庫、360文庫）的行為，應(yīng)認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。因?yàn)榫W(wǎng)上文庫不是私人圖書館或者閱覽室，網(wǎng)上文庫的資源向不特定多數(shù)人開放，該類文庫也有信息資料互換的功能，行為人一旦上傳資訊到文庫，他人在申請注冊成為文庫用戶后，對部分資料便可以直接下載。部分文庫資料需要支付金幣下載，使用者獲得金幣的途徑有二——支付服務(wù)費(fèi)或者上傳文獻(xiàn)換取金幣。無論哪一種情況，行為人都失去了對資料的排他性控制權(quán)，而將之交付給供不特定多數(shù)人使用的虛擬數(shù)據(jù)資料存儲空間。

3.將宣傳品上傳至電子郵箱。定性的關(guān)鍵在于，看郵件實(shí)際查收者是行為人還是他人。如果行為人將宣傳品通過電子郵件發(fā)送給自己，他人不能獲取，則只能認(rèn)定為是持有行為；如果行為人將宣傳品上傳至群郵件、郵件群組，或者將存有上述內(nèi)容的郵件用戶名、密碼告知他人，則屬于宣揚(yáng)行為。

4.單純對宣傳品進(jìn)行編輯的二次加工行為。行為人未實(shí)施編寫、印制、攝制、刻錄等一次加工行為，應(yīng)根據(jù)其行為的主觀與客觀方面進(jìn)行綜合評價。如果有證據(jù)證明，行為人進(jìn)行二次加工的目的是為了向他人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，則應(yīng)認(rèn)定為“制作”，即宣揚(yáng)之預(yù)備狀態(tài)；如果行為人進(jìn)行二次加工僅是為了自己觀看、閱讀，沒有宣揚(yáng)意圖，應(yīng)認(rèn)定為“持有”（見圖1）。[1]

（二）依據(jù)行為對象差異，進(jìn)行類型化認(rèn)定

1.宣揚(yáng)行為和持有行為的對象（有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的宣傳品）截然不同?？梢苑謩e認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品行為。

圖1 上傳與加工行為的法律評價

2.宣揚(yáng)行為和持有行為的對象完全一致，即為兩類行為指向同一圖書、音頻、視頻資料或者其他物品。該類情況又可以具體分為如下三種情形：第一，持有行為人實(shí)施宣揚(yáng)行為前，不具有實(shí)施宣揚(yáng)行為的意圖，而是持有后另起犯意。因行為人兩種行為的主要部分不重合，宣揚(yáng)行為與持有行為之間不存在吸收關(guān)系或牽連關(guān)系，可分別認(rèn)定構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品行為。兩種行為均達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時，則可數(shù)罪并罰。第二，持有行為人實(shí)施宣揚(yáng)行為前，便具有實(shí)施宣揚(yáng)行為的意圖，持有行為可認(rèn)為是宣揚(yáng)行為的預(yù)備行為，鑒于非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的常規(guī)手段，對持有行為不再單獨(dú)認(rèn)定。宣揚(yáng)行為達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時，可認(rèn)定為構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。第三，宣揚(yáng)行為與持有行為同時存在、沒有時間間隔，兩種行為的主要部分重合或宣揚(yáng)行為吸收持有行為，認(rèn)定為宣揚(yáng)行為即可。宣揚(yáng)行為達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)定構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。[2]

3.宣揚(yáng)行為和持有行為的對象部分一致，即兩類行為指向的宣傳品不完全一致。此種情況下，應(yīng)按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一個罪名來定罪處罰，還是將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪數(shù)罪并罰，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行為人持有的物品中，部分被用于傳播，此種情形屬于吸收犯，按照“從一重罪重處罰”的原則，對于傳播行為，僅能認(rèn)定行為人構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，并從重處罰；行為人持有的其他物品且未用于傳播的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪；兩罪分別認(rèn)定后，再數(shù)罪并罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要有證據(jù)證明行為人已經(jīng)實(shí)施了宣揚(yáng)行為，即可認(rèn)定其持有涉案物品的最終目的是為了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，不論持有物品數(shù)量與散發(fā)、傳播的物品數(shù)量是否一致，均符合吸收犯的認(rèn)定條件，按照“從一重罪重處罰”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定僅構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，從重處罰。

筆者大體贊同第二種觀點(diǎn)，但有所限定，即宣揚(yáng)行為和持有行為的對象部分一致。以認(rèn)定構(gòu)成單一宣揚(yáng)行為為主，以分別定性宣揚(yáng)行為和持有行為為例外。我國《刑法》設(shè)定的非法持有型犯罪均是補(bǔ)充性罪名，目的在于懲治行為人對某類物品的控制，故將控制某種高度危險物品或者意欲控制某種高度危險物品的不法狀態(tài)規(guī)定為犯罪。非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，通常是行為人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的前期準(zhǔn)備行為，也可能是行為人實(shí)施宣揚(yáng)行為的后續(xù)狀態(tài)，如果能證實(shí)行為人持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的目的是為了制作、散發(fā)、傳播恐怖主義、極端主義資訊，或者已證實(shí)行為人確已實(shí)施了宣揚(yáng)行為，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪定罪處罰，對持有行為不再單獨(dú)定罪處罰。例外情形僅指，行為人將其持有的一部分物品用于宣揚(yáng)，但現(xiàn)有證據(jù)無法查證另一部分物品系行為人所加工、制作，也無證據(jù)證實(shí)行為人是為了散發(fā)、傳播而持有，且行為人能對自身并無宣揚(yáng)目的作出合理解釋（見圖2）。[1]

圖2 對象差異下的法律評價

三、此類案件辦理中信念與動機(jī)的評價意義

（一）極端主義與恐怖主義的滋生、誘發(fā)關(guān)系

“主義”一詞在漢語語境中的本意在于“對客觀世界、社會生活以及學(xué)術(shù)問題等所持有的系統(tǒng)的理論和主張”。[3]（P178）依據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》（簡稱《反恐法》）第三條規(guī)定，恐怖活動指具有恐怖主義性質(zhì)的行為，正因?yàn)榫哂姓?、意識形態(tài)目的，使得恐怖活動與殺人、爆炸、放火、綁架、劫持航空器等普通的暴力犯罪行為有所區(qū)別。依據(jù)《反恐法》第四條規(guī)定，極端主義的主要行為表現(xiàn)包括歪曲宗教教義或者夸大政治、種族、民族和宗教差異，煽動仇恨、煽動歧視、鼓吹暴力，制造隔閡與沖突。就此而言，極端主義活動被納入法律規(guī)制范圍，乃至刑法規(guī)制范圍，原因在于極端主義活動為恐怖主義提供思想基礎(chǔ)，乃至意識形態(tài)支持。

極端主義與恐怖主義盡管在外在行為表現(xiàn)上有一定差異，但因兩者之間存在著動機(jī)——目的——行為的滋生與誘發(fā)關(guān)系。故在大部分案件處理中，對涉案行為定性時，多使用“恐怖主義、極端主義”的概括性罪名。

7號即（2017）川11刑初12號案件，是樣本案件中的一個例外。該案中法院查明，2016年1月17日，被告人郭某某出境前往土耳其，目的是參加雇傭軍，當(dāng)日下午被告人到達(dá)土耳其的馬爾丁，即被扣留；并于1月19日凌晨被轉(zhuǎn)送到加齊安特普遣送中心，被關(guān)押至2月11日；次日（2月12日）被告人被遣返回國。被告人在遣送中心認(rèn)識了幾個外國人，并將其中部分人加為好友，后者通過聊天軟件將暴恐音視頻、圖片等傳給被告人。被告人將上述視頻保存在手機(jī)、電腦中，照片保存在其QQ空間里。2016年2月17日至3月13日、同年的4月8日，被告人曾多次通過QQ上傳暴恐視頻，此行為被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為以其他方法故意擾亂公共秩序，對被告人處以罰款300元。接受行政處罰后，被告人并未將暴恐視頻刪除，不僅繼續(xù)持有，且繼續(xù)接收、下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片、視頻資料，并將上述物品保存在其使用的手機(jī)、電腦中。在持有上述物品期間，被告人將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片、視頻拿給工友、親友觀看，并通過QQ發(fā)送給網(wǎng)友。被追究行政責(zé)任的兩個月后，即2016年6月，被告人再次在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)帖并附上宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片。同年7月7日，被告人將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片發(fā)至論壇。該貼文經(jīng)網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)至“新浪”微博，被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，帖文中有“參加過圣戰(zhàn)的四川樂山穆斯林小伙”等文字內(nèi)容；并附有5張照片，照片中標(biāo)注如下文字，“有沒有四川的穆斯林啊?我在樂山，我參加過圣戰(zhàn)……”。公安機(jī)關(guān)在被告人使用的QQ空間中發(fā)現(xiàn)有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片5張，在其使用的筆記本電腦中發(fā)現(xiàn)有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻文件19個（共l.4GB），音頻文件7個（約28MB），在其使用的臺式電腦中發(fā)現(xiàn)有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片4張、視頻文件4個（共824MB）。上述涉案物品被樂山市公安局刻錄成光碟，委托新疆維吾爾自治區(qū)公安廳審讀認(rèn)定，資料中的音頻屬于“阿拉伯圣戰(zhàn)歌曲、演講”內(nèi)容；視頻為“伊斯蘭國”作戰(zhàn)、處決人質(zhì)、訓(xùn)練內(nèi)容；圖片屬于宣揚(yáng)宗教極端思想的手勢、“伊斯蘭國”展示處決人質(zhì)后的場景等。該案審判中最大的問題不在于被告人的持有行為是否符合情節(jié)嚴(yán)重，能否達(dá)到非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)；而是先有檢察院未能查明更為嚴(yán)重的犯罪行為，并遺漏了應(yīng)指控的重罪罪名，后有審判機(jī)關(guān)遺漏了重罪、適用罪名不當(dāng)。法院判決，被告人犯有非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金2 000元。被告人擬出境做雇傭軍，后主動聯(lián)系境外恐怖分子；其下載、持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品；將之上傳至QQ空間展示，并向家人、工友播放暴恐音視頻。被告人的行為同時構(gòu)成準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪（如其與境外恐怖活動組織聯(lián)系頻繁且表示加入，則構(gòu)成參加恐怖活動組織罪），宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，并應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

樣本案件中，除了個例（7號案件）外，大部分案件的當(dāng)事人缺乏“主義”——確信恐怖主義、極端主義的系統(tǒng)理論和觀念主張，將之付諸實(shí)踐或試圖付諸實(shí)踐；即便當(dāng)事人有意收集、整理恐怖主義資訊，也缺乏證據(jù)證實(shí)其認(rèn)同、支持恐怖主義、極端主義的系統(tǒng)理論和觀念主張。也就是說，目前公開的案件中涉案行為多不具備“主義性”或者“主義性”不明顯。

（二）恐怖活動、極端主義活動定性的動機(jī)考量

支持、幫助恐怖活動、極端主義活動的動機(jī)、目的與行為表現(xiàn)多樣，既包括更為積極、主動的直接幫助，例如加入恐怖活動組織、極端主義組織，隱匿或招募、運(yùn)輸組織成員，捐贈或籌集資金，積極提供其他物資（除資金以外）；也包括較為秘密、隱晦的間接支持，例如忽視恐怖活動組織、極端主義組織的明顯征兆和顯著跡象，拒絕配合司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證，為恐怖活動組織、極端主義組織提供金融、運(yùn)輸、信息等服務(wù)。[4]（P127）證明直接幫助行為的證據(jù)相對容易收集，行為定性的難度也相對較小。證據(jù)充分時，更適合認(rèn)定幫助恐怖活動、極端主義活動。證明間接支持行為的證據(jù)難于收集，行為定性的難度也相對較大。證據(jù)充分時，更適合認(rèn)定為洗錢，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)等。

而對于行為人僅僅是認(rèn)同、肯定、贊美、稱頌恐怖主義、極端主義（僅停留在言論層面上），但沒有實(shí)施上述支持、幫助行為（既沒有物質(zhì)幫助，也沒有人力幫助），行為定性則更為困難。在此情況下，應(yīng)對涉案行為作進(jìn)一步類型化的區(qū)分定性：如行為人下載、存儲或者保存了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品，且通過其行為表現(xiàn)與言論表達(dá)，可以推知其主觀上有認(rèn)同恐怖主義、極端主義的傾向，但行為人沒有實(shí)施更為積極的制作、講授、播放、展示、發(fā)送等行為，則應(yīng)定性為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪；如行為人持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品，且實(shí)施了有更為積極的行為，例如制作、講授、播放、展示、發(fā)送等，應(yīng)定性為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪（見圖3）。

圖3 恐怖活動、極端主義活動定性的行為、動機(jī)考量

結(jié)語

鑒于司法實(shí)踐中，宣揚(yáng)行為與持有行為相互交叉是常態(tài)，認(rèn)定涉案行為性質(zhì)，即兩種行為的關(guān)系，實(shí)際上就是討論宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的罪數(shù)形態(tài)問題。罪數(shù)認(rèn)定以涉案行為觸犯上述兩個罪名為前提，需進(jìn)行客觀與主觀兩個層面上的法律評價：首先應(yīng)結(jié)合宣揚(yáng)行為與持有行為的具體表現(xiàn)與對象差異，對不同關(guān)系類型的行為性質(zhì)作出評價；在行為人主觀方面推斷上，不僅需要查證行為人有無故意，更需要查明其有無恐怖主義、極端主義的動機(jī)、目的，對恐怖主義、極端主義動機(jī)、目的不明顯的行為作出罪化處理，依法、適當(dāng)限制入罪行為的范圍。