淺議行政協(xié)議的概念

摘 要：2020年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“行政協(xié)議司法解釋”）第一次在中央立法層面統(tǒng)一了“行政協(xié)議”用語(yǔ)，并明確規(guī)定行政協(xié)議的概念及其相關(guān)制度，具有重要意義。本文在對(duì)行政協(xié)議的概念闡述的基礎(chǔ)上，評(píng)述了行政協(xié)議司法解釋第1條和第2條，最后提出了完善行政協(xié)議司法解釋的建議。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;行政合同;不確定法律概念

“行政協(xié)議”一詞有多種稱謂。從學(xué)界看，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的叫法。在德國(guó)叫“行政契約”，在英美國(guó)家叫“政府合同”，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)叫“行政契約”，在我國(guó)大陸地區(qū)叫“行政協(xié)議”、“行政合同”。從立法看，2015年的新行政訴訟法第12條11款把“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍，這里雖然沒(méi)有明確叫行政協(xié)議，但是2020年的行政協(xié)議司法解釋第1條承認(rèn)了這里的協(xié)議即行政協(xié)議。之后2018年出臺(tái)的行政訴訟法司法解釋對(duì)行政協(xié)議沒(méi)有規(guī)定?！靶姓f(xié)議”一詞在中央立法文件是以司法解釋的形式出現(xiàn)的，2020年的行政協(xié)議司法解釋第1條使用“行政協(xié)議”一詞，統(tǒng)一了行政協(xié)議用語(yǔ)，并對(duì)行政協(xié)議的概念作了權(quán)威解釋。

一、行政協(xié)議的概念

行政協(xié)議的概念是研究行政協(xié)議的起點(diǎn)，認(rèn)定行政協(xié)議對(duì)司法實(shí)踐具有重要意義。行政協(xié)議司法解釋第1條 對(duì)行政協(xié)議的概念作了規(guī)定?？梢詮囊韵滤姆矫娼庾x第1條：第一，主體。必須有一方為行政機(jī)關(guān)。第二，目的。必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)。第三，內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法權(quán)利義務(wù)。第四，意思。雙方必須協(xié)商一致。這是司法解釋認(rèn)為認(rèn)定行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)。

行政協(xié)議司法解釋排除了以下協(xié)議：第一，一方主體不是行政機(jī)關(guān)的協(xié)議不屬于行政協(xié)議。第二，單方的行政命令不屬于行政協(xié)議。

二、評(píng)述行政協(xié)議司法解釋第1條

（一）主體標(biāo)準(zhǔn)模糊

雖然第1條在一定程度上排除了部分協(xié)議是行政協(xié)議。但是這一概念對(duì)行政協(xié)議的界定仍然比較模糊。

現(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常訂立這種合同，比如公安局想蓋辦公大樓，在建材市場(chǎng)購(gòu)買建筑材料購(gòu)買行為是不是行政協(xié)議？如果認(rèn)定為是行政協(xié)議，那么行政機(jī)關(guān)擁有行政優(yōu)益權(quán)，將可能打著公共利益的旗號(hào)行使單方解除權(quán)，侵害相對(duì)人合法權(quán)益。相反，認(rèn)定其是民事主體，購(gòu)買行為是民事合同是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

原因有以下幾方面：第一，根據(jù)行政主體理論，行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承受行政法律后果的組織，包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。具備行政主體資格必須有行政權(quán)，并且行使行政權(quán)。在本案中公安局雖有行政權(quán)，但是沒(méi)有行使行政權(quán)，不能稱之為行政主體。這樣看來(lái)，認(rèn)定公安局是民事主體也是符合行政法理論的。第二，根據(jù)民法總則的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)也可以成為民事主體。公安局此時(shí)不再是高高在上的行政主體，而是平民，與交易對(duì)方權(quán)利義務(wù)平等。這樣認(rèn)定符合民法規(guī)定。第三，《政府采購(gòu)法》規(guī)定政府采購(gòu)合同是民事合同。這樣認(rèn)定可以做到法律之間的銜接，避免對(duì)同一內(nèi)容規(guī)定不一致。

根據(jù)第1條的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法得出行政機(jī)關(guān)以民事主體身份訂立的合同是什么性質(zhì)的合同。原因就是該標(biāo)準(zhǔn)之一的主體這一要素模糊，沒(méi)有進(jìn)行限定。也就是說(shuō)并非所有一方為行政機(jī)關(guān)訂立的合同是行政協(xié)議。這里需要判斷行政機(jī)關(guān)的身份到底是行政主體還是民事主體。

（二）不確定法律概念的司法審查強(qiáng)度弱

就目的這一標(biāo)準(zhǔn)而言，訂立行政協(xié)議的目的必須是“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”。“行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”包括“行政管理目標(biāo)”、“公共服務(wù)目標(biāo)”。其中公共服務(wù)目標(biāo)可以理解為公共利益，公共利益本身是不確定法律概念，如何認(rèn)定？由誰(shuí)認(rèn)定？目前我國(guó)對(duì)不確定法律概念和裁量不區(qū)分。不確定法律概念通常屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量的范圍。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為訂立協(xié)議是為了公共服務(wù)目標(biāo)，那么就構(gòu)成行政協(xié)議。如上所述，某些行政機(jī)關(guān)有可能不履約，以公共利益之名，行侵犯相對(duì)人合法權(quán)益之實(shí)。這與現(xiàn)代行政法精神相違背。相對(duì)人認(rèn)為不構(gòu)成公共服務(wù)目的而提起行政訴訟，由于不確定法律概念被納入裁量范圍，所以法院對(duì)于不確定法律概念的審查強(qiáng)度很弱，法院可能放棄審查，駁回起訴，相對(duì)人的合法權(quán)益將無(wú)法得到保障。

三、完善行政協(xié)議司法解釋第1條的建議

（一）進(jìn)一步明確解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)

行政協(xié)議司法解釋應(yīng)該進(jìn)一步細(xì)化第1條中的主體標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，就主體標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)結(jié)合行政主體理論、民法總則中民事主體部分分析，同時(shí)注意不同法律之間的銜接。其中，行政主體理論應(yīng)放在首位。能用行政主體理論解決的，盡量不用其他兩個(gè)要素分析。行政主體理論認(rèn)為行政主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)、名、責(zé)，作為權(quán)，即行政權(quán)是區(qū)分行政協(xié)議和民事合同的根本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）加大不確定法律概念司法審查的強(qiáng)度

由于我國(guó)對(duì)不確定法律概念的審查與對(duì)裁量的審查并不區(qū)分，造成了法院司法審查強(qiáng)度弱，難以有效保障相對(duì)人合法權(quán)益。反觀大陸法系之一的德國(guó)，在這方面值得借鑒。首先，德國(guó)法將不確定法律概念和自由裁量的概念進(jìn)行區(qū)分和界定。當(dāng)某種法律要件具備時(shí)行政機(jī)關(guān)可行使裁量權(quán)，自己根據(jù)經(jīng)驗(yàn)等決定是否采取措施以及采取什么樣的措施。而行政機(jī)關(guān)或法院對(duì)不確定法律概念的理解是基于已有事實(shí)作出決定，不是裁量 。其次，德國(guó)法基于判斷余地理論，對(duì)于除屬于判斷余地的不確定法律概念都可以司法審查，對(duì)裁量原則上是不能審查的，除非裁量違法。行政機(jī)關(guān)通過(guò)適用不確定法律概念獲得了一種法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，行政法院必須接受。根據(jù)毛雷爾觀點(diǎn) ，判斷余地包括以下領(lǐng)域：不可替代的決定、專家或者獨(dú)立專家委員會(huì)作出的判斷性決定、預(yù)測(cè)性決定和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估決定、高度技術(shù)性及政策性決定。這些領(lǐng)域主要包括專業(yè)性、技術(shù)性、預(yù)測(cè)性等，相對(duì)于法院，行政機(jī)關(guān)解釋更有權(quán)威或優(yōu)勢(shì)，也能督促其承擔(dān)行政責(zé)任。

根據(jù)上述思路，公共服務(wù)目標(biāo)需要借助個(gè)案已有事實(shí)才能將其內(nèi)涵確定。因此，它屬于不確定法律概念，不屬于自由裁量范圍。同時(shí)，公共服務(wù)目標(biāo)不屬于判斷余地，應(yīng)該納入司法審查范圍。

參考文獻(xiàn)：

[1]荊郭霞.論不確定法律概念的司法審查，青年與社會(huì)，2014年第11期，第84頁(yè).

[2][德]哈特穆特﹒毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社，2000年版，第136頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：

荊郭霞（1988—）女，漢族，講師，法學(xué)碩士，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué).