P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資行為的法律規(guī)制
——以行刑銜接為視角

楊夢瑩（中國礦業(yè)大學(xué) 公共管理學(xué)院，江蘇 徐州 221000）

P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸（Peer to Peer Lending），是指個體（包含自然人、法人及其他組織）和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，是“互聯(lián)網(wǎng)+民間借貸”的創(chuàng)新模式。它具有傳統(tǒng)借貸所不具備的獨特優(yōu)勢，在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、服務(wù)實體經(jīng)濟等方面發(fā)揮了重要作用。2007 年，中國首家P2P 平臺拍拍貸在上海成立，隨后P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸在中國飛速發(fā)展起來。自2013 年起，由于社會的持續(xù)關(guān)注和監(jiān)管環(huán)境的相對寬松，P2P 平臺數(shù)量不斷增長、交易規(guī)模不斷擴大，隨之而來的是大規(guī)模P2P 平臺爆雷事件。異化的P2P平臺包括自我融資、資金池、龐氏騙局、偽平臺四種模式，主要涉及非法集資行為。[1]較為典型的案例如2014 年“東方創(chuàng)投”案、2015 年“e 租寶”事件，均給投資者造成了巨大的經(jīng)濟損失，嚴(yán)重影響了我國互聯(lián)網(wǎng)金融安全與秩序。2016 年，銀監(jiān)會（2018 年與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會）等15 部委聯(lián)合發(fā)布《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》，在全國范圍內(nèi)對違法違規(guī)的P2P 平臺進(jìn)行整改和取締。同年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）發(fā)布，以負(fù)面清單的方式列舉了13 項P2P 平臺不得從事的活動，彌補了P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的監(jiān)管空白。隨后相關(guān)備案登記、資金存管指引、信息披露指引等相繼出臺，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的行政法律法規(guī)從無到有，從疏到密，最終形成了“1+3”式的監(jiān)管制度框架。在新的監(jiān)管環(huán)境中，P2P 平臺應(yīng)積極主動滿足“合規(guī)”要求，降低自身涉嫌非法集資的風(fēng)險。[2]對于違規(guī)違法運營的P2P 平臺，首先依照行政法律法規(guī)給予行政處罰；對于嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的非法集資行為，應(yīng)通過刑事法律法規(guī)予以規(guī)制。本文擬通過對P2P 平臺非法集資行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)制在立法和司法上存在的問題，提出P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的行刑銜接完善路徑。

一、P2P 平臺非法集資行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

（一）P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的刑事法律法規(guī)

P2P 平臺非法集資行為的刑法規(guī)制主要涉及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個罪名。前者是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，被規(guī)定在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百七十六條，侵害的法益是國家金融管理秩序；后者指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為，被規(guī)定在《刑法》第一百九十二條，侵害的法益是國家金融管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)。[3]2010 年，最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，對上述兩罪名的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定。同年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010 年《解釋》）和2014 年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對兩罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確。2017 年，最高人民檢察院在《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中，結(jié)合檢察機關(guān)在辦案中遇到的新情況、新問題，對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸違法犯罪行為的法律性質(zhì)、刑法罪名的適用等進(jìn)行準(zhǔn)確界定。2019 年，“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱2019 年《意見》）對非法集資行為的“非法性”認(rèn)定依據(jù)、主觀故意的認(rèn)定等方面做出規(guī)定。上述規(guī)定，共同構(gòu)成了我國打擊P2P 非法集資犯罪的刑事法律法規(guī)體系。

（二）P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的司法實踐

在中國裁判文書網(wǎng)對近五年（2014 年6 月－2019 年6月）P2P 平臺非法集資刑事案件進(jìn)行檢索，排除傳統(tǒng)“線下”非法集資和與上述兩罪名無關(guān)的案件，結(jié)合一審、二審和再審情況，共獲得321 份已生效的裁判文書（均為有罪裁判）。下面將從P2P 平臺非法集資犯罪所涉罪名、資金用途、危害結(jié)果、刑罰措施等方面對這些文書進(jìn)行分析，以窺P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的司法實踐之全貌。

將這321 份裁判文書按照年份歸類，得出2014 年3 份，2015 年20 份，2016 年82 份，2017 年103 份，2018 年96份，2019 年17 份的結(jié)果?？梢妼τ赑2P 平臺的非法集資行為，刑法一開始并沒有貿(mào)然介入，后來隨著P2P 暴雷事件的增多和相關(guān)法律法規(guī)的出臺，才對非法集資犯罪進(jìn)行規(guī)制。將上述文書按照罪名劃分，構(gòu)成共同犯罪的按照主犯的罪名統(tǒng)計得到表1。通過表1 可以看出，司法實踐中非法吸收公眾存款罪的適用比例很高，遠(yuǎn)超集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名。

表1 P2P 平臺非法集資犯罪所涉罪名統(tǒng)計

總結(jié)裁判文書中出現(xiàn)的高頻詞匯，除歸還借款人本息和平臺運營外，可將平臺非法集資的主要用途歸為以下4類:(1)生產(chǎn)經(jīng)營，即主要用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括自融；(2)投資放貸，包括投資房地產(chǎn)等行業(yè)和將資金轉(zhuǎn)借給他人賺取利息差；(3)個人使用，包括歸還個人債務(wù)、賭博、揮霍以及炒股等高風(fēng)險投資；(4)其他，包括實際控制人在逃或者資金用途不明等其他情況。

通過表2 可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的P2P平臺，絕大多數(shù)將資金用作生產(chǎn)經(jīng)營和投資放貸，極少數(shù)用作個人使用和其他用途時也會積極還款，排除非法占有目的。而構(gòu)成集資詐騙罪的P2P 平臺，絕大多數(shù)將資金用作個人使用，非法占有目的明顯，還有些平臺資金用途不明，但因并未用于生產(chǎn)經(jīng)營且最后無法返還，被司法機關(guān)推定為具有非法占有目的。2010 年《解釋》第三條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。但在實踐中，無論P2P 平臺資金用途為何，是否已全部歸還，都未免于刑事處罰。

表2 P2P 平臺非法集資犯罪資金用途統(tǒng)計

在閱讀裁判文書時發(fā)現(xiàn)，多數(shù)文書中會寫明吸收資金的人數(shù)、數(shù)額和實際造成的經(jīng)濟損失，但也有部分文書出于對受害人的保護(hù)或者由于受害人數(shù)的不確定性，并未寫明受到損害的實際人數(shù)。因此，下面危害結(jié)果統(tǒng)計的是非法吸收公眾存款罪中行為人所吸收的資金數(shù)額以及集資詐騙罪中行為人實際騙取的數(shù)額。

通過表3 可知，P2P 平臺實施的非法集資行為的犯罪數(shù)額相較于傳統(tǒng)非法集資犯罪數(shù)額更大。因為互聯(lián)網(wǎng)能夠超越時空和地域限制迅速傳播信息，使得P2P 平臺能夠在短時間內(nèi)聚集數(shù)額龐大的資金，這不僅侵害了金融管理秩序，更損害了眾多投資者的合法權(quán)益。2010 年《解釋》第三條規(guī)定非法吸收公眾存款罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為個人吸收公眾存款100 萬元以上，第五條規(guī)定集資詐騙罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為個人集資詐騙數(shù)額在100 萬元以上，但是司法實踐中的大部分案例已經(jīng)輕易突破了這一界限。

表3 P2P 平臺非法集資犯罪危害結(jié)果統(tǒng)計

因為法定量刑幅度的不同，被判處3 年以下有期徒刑的基本上都是非法吸收公眾存款罪，而被判處10 年以上有期徒刑及無期徒刑的均為集資詐騙罪。另外，基本上所有的犯罪都會并處罰金。通過表4 可以看出，大多數(shù)P2P 非法集資犯罪的量刑區(qū)間在有期徒刑3 年至10 年以下。而對這201 份裁判文書進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)存在同種罪名量刑不均衡的情況。如前所述P2P 非法集資犯罪的數(shù)額已經(jīng)輕易超過“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，那么對從幾百萬到上億的數(shù)額進(jìn)行量刑的具體依據(jù)為何，不同地區(qū)甚至同一地區(qū)的不同法官可能會做出不同的判斷，從而導(dǎo)致明顯的量刑不均衡。另外，整體來看對于P2P 平臺非法集資犯罪的量刑存在偏重的情況，與普通非法集資犯罪相比并無特殊之處。

表4 P2P 平臺非法集資犯罪刑罰措施統(tǒng)計

二、P2P 平臺非法集資行為刑法規(guī)制的問題檢視

通過上述對P2P 平臺非法集資行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀研究，可以發(fā)現(xiàn)無論是在立法上還是法律法規(guī)的適用上都存在許多問題。

（一）立法上存在的問題

首先，非法吸收公眾存款罪是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，該罪名來自于《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立目的是保護(hù)國有金融機構(gòu)的壟斷利益。非法集資刑事案件相關(guān)的司法解釋，也基本上立足于保護(hù)金融管理秩序法益的立場對非法集資犯罪的入罪條件進(jìn)行解釋。[4]但自2003 年金融體制改革，國家對金融領(lǐng)域的壟斷逐漸弱化，市場在資源配置中逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，民間融資需求增加。特別是進(jìn)入21 世紀(jì)以來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸迅速發(fā)展，該領(lǐng)域的非法集資與傳統(tǒng)非法集資在行為模式和危害后果上有很大區(qū)別，產(chǎn)生的風(fēng)險也更加難以控制。該行為所侵害的法益已經(jīng)不僅僅是金融管理秩序，還有廣大投資者的利益。因此，使用當(dāng)時罪名的相關(guān)規(guī)定來規(guī)制現(xiàn)在的非法集資行為會存在諸多不適。

其次，關(guān)于非法集資犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，我國采用“定性+定量”的刑事立法模式，即先由《刑法》規(guī)定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪數(shù)額和情節(jié)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，再由司法解釋對“數(shù)額較大”“其他嚴(yán)重情節(jié)”等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體化。如2010 年《解釋》對非法吸收公眾存款的入罪規(guī)定了吸收資金數(shù)額、吸收對象人數(shù)、直接經(jīng)濟損失數(shù)額三項具體標(biāo)準(zhǔn)。但是在司法實踐中，普遍存在司法機關(guān)忽略行為人的主觀目的、行為方式等“定性”因素，僅從上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量，凡是行為達(dá)到上述“定量”標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定為非法集資犯罪的情況。另外，隨著P2P 平臺非法集資犯罪數(shù)額越來越大，受損害人數(shù)越來越多，以前設(shè)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法有效約束現(xiàn)在的非法集資行為。

最后，行政法與刑法是基礎(chǔ)依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)的關(guān)系，行政法的規(guī)定為刑法提供基礎(chǔ)，行政法與刑法并非簡單的銜接關(guān)系，而是一種遞進(jìn)式的關(guān)系。[5]在P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，真正意義上第一部行政法律規(guī)范是2016 年《暫行辦法》，其主要內(nèi)容是對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行為模式的調(diào)整和行業(yè)規(guī)范的指引,僅在第四十條規(guī)定P2P 平臺從事非法集資活動構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而刑法中相關(guān)罪名即非法吸收公眾存款罪是簡明罪狀，并沒有規(guī)定構(gòu)成犯罪具體的行為模式。因此，行政法律規(guī)范的不完善不具體，刑事法律規(guī)定的模糊性，導(dǎo)致刑法中的罪行條文與行政法中的禁止性規(guī)定沒有達(dá)到一一對應(yīng)的程度，割裂了兩者之間應(yīng)有的聯(lián)系。

（二）司法上存在的問題

首先，行政權(quán)與司法權(quán)啟動的沖突。一般情況下，對于P2P 平臺的集資行為，應(yīng)先由金融監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)問題，然后將涉嫌非法集資犯罪的案件移送至司法機關(guān)處理。但在實踐中，行政監(jiān)管往往處于消極狀態(tài)。即在集資行為剛發(fā)生時，金融監(jiān)管部門沒有將其納入到監(jiān)管視野之中；而在集資行為逐漸擴大的過程中，監(jiān)管部門未能及時有效通過行政監(jiān)管措施進(jìn)行制止；最終造成非法集資行為的危害結(jié)果嚴(yán)重和社會影響惡劣，公檢法機關(guān)直接適用刑法相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行懲治。這種實踐中的重打擊輕預(yù)防現(xiàn)象，無法有效根治P2P 平臺的非法集資行為。

其次，非法集資行為的違法性認(rèn)定困境。行政違法與刑事犯罪具有質(zhì)和量的巨大差異，司法實踐中，由于P2P平臺非法集資行為相關(guān)立法表達(dá)的模糊和司法解釋的滯后，導(dǎo)致非法集資行為的行政違法和刑事犯罪界限不明，從而產(chǎn)生違法性認(rèn)定難題。具體而言，在罪與非罪的認(rèn)定上，涉P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸案件的入罪多以吸收資金的數(shù)額或造成的經(jīng)濟損失為標(biāo)準(zhǔn)，較少考慮企業(yè)吸收資金的用途等其他情節(jié)，存在客觀歸責(zé)之嫌。[6]在此罪與彼罪的區(qū)分上，不論P2P 平臺資金無法返還的原因是什么以及是否具有還款意愿，只要最終無法退賠即斷定具有非法占有目的，存在將非法吸收公眾存款罪認(rèn)定為集資詐騙罪的嫌疑。

最后，非法集資行為的處罰困境。在P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，由于立法層面未能明確兩種處罰的范圍并協(xié)調(diào)兩種責(zé)任的輕重，實踐中無法準(zhǔn)確把握兩種處罰的關(guān)系和界限。當(dāng)一個非法集資行為同時違反行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范時，則構(gòu)成了行政違法行為與刑事犯罪的競合，從而出現(xiàn)行政處罰與刑事處罰的競合問題。另《刑法》第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，根據(jù)案件的不同情況采取非刑罰處罰方式，但沒有規(guī)定具體的適用條件，也沒有規(guī)定非刑罰處罰方法如何與刑罰進(jìn)行銜接，在實踐中缺乏可操作性。[7]

三、P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的行刑銜接完善路徑

上文通過研究P2P 平臺非法集資行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)了在立法和司法中存在的問題。要想解決這些問題，不能忽視作為前置性法律規(guī)范的行政法律法規(guī)的作用，應(yīng)建立“以行政監(jiān)管為主，刑法規(guī)制為輔”的法律規(guī)制體系，實現(xiàn)行政法與刑法在立法層面的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和在法律適用中的配合、制約。

（一）行政立法與刑事立法的銜接

對于P2P 平臺非法集資行為的規(guī)制，在立法上要尊重刑法的謙抑性原則，即對P2P 平臺非法集資行為的刑法介入保持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，明確規(guī)定行政違法行為與犯罪行為的邊界，確立階梯式的監(jiān)管體系和科學(xué)化的刑罰結(jié)構(gòu)。

第一，構(gòu)建階梯式的監(jiān)管體系。在P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，相關(guān)違法犯罪行為在一個無形的階梯上依次排列著，與之對應(yīng)，通過行政監(jiān)管和刑法規(guī)制這兩種方式的有機結(jié)合，對P2P 平臺的非法集資行為進(jìn)行規(guī)制，也遵循著“行政法規(guī)－刑法”的階梯式監(jiān)管體系。[8]首先，對于非法集資行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)更加關(guān)注行為的定性，不能僅僅以“量”來判斷罪與非罪。通過調(diào)整刑法的條文用語進(jìn)一步增強其明確性，使非法集資的犯罪圈更加清楚，與此同時運用更靈活的方式對數(shù)額、人數(shù)等進(jìn)行更科學(xué)、合理的設(shè)定。其次，我國現(xiàn)有的非法集資相關(guān)司法解釋主要是針對傳統(tǒng)金融而言，沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展背景下的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，應(yīng)結(jié)合司法實踐中遇到的新情況、新問題，完善司法解釋中的相關(guān)內(nèi)容，使其對P2P 平臺非法集資行為的規(guī)制更加具有針對性。最后，要完善相關(guān)行政法律法規(guī)，使其與非法集資犯罪的刑事法律法規(guī)形成一種呼應(yīng)。行政法律法規(guī)對P2P 平臺違規(guī)業(yè)務(wù)的規(guī)定，能夠為劃定P2P 非法集資行為的犯罪圈提供重要參考，幫助出臺刑事司法解釋和其他刑事法律規(guī)定，但并不意味著兩者要保持同步，即使針對P2P 網(wǎng)貸的監(jiān)管日漸趨嚴(yán)，所有違規(guī)業(yè)務(wù)也不應(yīng)一律納入刑法規(guī)制范圍。[9]

第二，建立科學(xué)化的刑罰結(jié)構(gòu)。貝卡利亞曾經(jīng)提到，刑罰要與犯罪相對稱，即刑罰的必要限度為足以預(yù)防和抵制犯罪。在非法集資犯罪的刑事立法中，非法吸收公眾存款罪有兩個量刑幅度，法定最高刑為有期徒刑十年，集資詐騙罪有三個量刑幅度，法定最高刑為無期徒刑?？紤]到P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的特殊性，應(yīng)對P2P 平臺的非法集資犯罪配置更加輕緩的刑罰，為其發(fā)展創(chuàng)造更加寬松的環(huán)境。另外，由于P2P 平臺非法集資行為往往數(shù)額巨大，應(yīng)根據(jù)司法實踐在吸收存款數(shù)額、人數(shù)等方面與量刑之間建立更加科學(xué)的聯(lián)系。對于刑罰種類的優(yōu)化配置，可以通過增設(shè)資格刑來預(yù)防和懲治犯罪。所謂資格刑是指剝奪犯罪人行使一定權(quán)利資格的刑罰，我國雖設(shè)置了“剝奪政治權(quán)利”的資格刑，但針對經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域的資格刑則規(guī)定甚少，所以針對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，應(yīng)適當(dāng)擴大資格刑的適用范圍及種類，增加含有剝奪經(jīng)濟資格和再犯能力相關(guān)內(nèi)容的資格刑。我國《刑法》第三十七條之一雖規(guī)定了職業(yè)禁止制度，但該規(guī)定作為非刑罰性處置措施適用范圍有限，且不是針對金融犯罪而特設(shè)，與增設(shè)資格刑并無沖突。

（二）行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

對于P2P 平臺非法集資行為的規(guī)制，在司法上要堅持罪刑法定原則，在此基礎(chǔ)上，明確行政權(quán)與司法權(quán)的啟動規(guī)則、統(tǒng)一行政違法與刑事違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、做好行政處罰與刑事處罰的適用銜接。

第一，做好行政權(quán)與司法權(quán)的銜接，要把握兩者性質(zhì)和運作機理的不同，即行政權(quán)是主動調(diào)整社會的力量，其啟動具有主動性；司法權(quán)遵循“不告不理”的原則，其啟動具有被動性。首先，金融監(jiān)管部門要加大監(jiān)管力度、落實監(jiān)管措施，包括事前的行政監(jiān)管、事中的行政檢查、事后的處罰機制。根據(jù)我國《行政處罰法》和2001 年國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，行政執(zhí)法機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪，應(yīng)主動移交司法機關(guān)處理而非自行處理，防止“以罰代刑”現(xiàn)象的發(fā)生。其次，司法機關(guān)應(yīng)具有審慎的態(tài)度，在尊重行政執(zhí)法機關(guān)對于非法集資行為判斷的基礎(chǔ)上，按照刑事法律法規(guī)進(jìn)一步判斷該行為是否構(gòu)成犯罪以及如何定罪量刑。違法行為如未達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，則不屬于刑法的規(guī)制范圍，司法機關(guān)不享有對該行為進(jìn)行實體處理的權(quán)力，不能“以刑代罰”，肆意擴張司法權(quán)。最后，要重視司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，主要是檢察機關(guān)的法律監(jiān)督。監(jiān)督內(nèi)容主要包括兩個方面：行政執(zhí)法機關(guān)及時移送涉案犯罪案件以及公安機關(guān)對于行政執(zhí)法機關(guān)移送的案件及時立案偵查。其中的難點是對行政執(zhí)法機關(guān)的移送監(jiān)督，即人民檢察院在行刑銜接中的職責(zé)是訴訟監(jiān)督，檢察機關(guān)和辦案人員通過審查批捕以及起訴等環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)不移送涉嫌犯罪案件，而不是漫無目的地直接監(jiān)督行政執(zhí)法機關(guān)移送相關(guān)案件。[10]

第二，在認(rèn)定P2P 平臺非法集資行為的違法性時，要注意違法和犯罪行為的同一性，遵守相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋確立的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、具有銜接性的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)；要注意違規(guī)不一定構(gòu)成犯罪，限制非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的適用，避免將正常經(jīng)營行為或者行政違法行為當(dāng)做犯罪處理。首先，要嚴(yán)格把握非法集資犯罪的“非法性”認(rèn)定。根據(jù)2019 年《意見》，應(yīng)結(jié)合行政法律法規(guī)和刑事法律法規(guī)兩個方面對“非法性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解讀。具體而言，要注意P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的特殊性，遵守《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，凡是符合規(guī)定的P2P 平臺，便不會受到行政法上的否定性評價，也就不能以非法集資犯罪論處。其次，社會危害性程度是非法集資犯罪的入罪門檻，但不是唯一一個。結(jié)合P2P 平臺非法集資的特殊背景，這種社會危害性既來自于侵害了金融市場的正常運行秩序，又來自于損害了投資者的利益。再次，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪主要通過行為是否具有“非法占有目的”來區(qū)分，實踐中應(yīng)結(jié)合主客觀相統(tǒng)一原則慎重認(rèn)定。通過考慮行為人在整個非法集資過程中的表現(xiàn)，即結(jié)合事前、事中、事后綜合判斷主觀罪過的有無?！盁o法退賠”并不意味著具有非法占有目的，還應(yīng)根據(jù)案件具體情況具體分析。最后，應(yīng)關(guān)注刑法及相關(guān)司法解釋中的出罪條款和定罪免刑條款。一方面要注意《刑法》第十三條規(guī)定的適用，另一方面要理解2010 年《解釋》第三條第四款作為量刑情節(jié)的考量,而不是定罪情節(jié)的考慮，是因為將集資款主要用于“正常生產(chǎn)經(jīng)營活動”在非法性上并沒有任何減輕,而“能夠及時清退所吸收資金”則因沒有造成社會損失，減少了社會危害性。[11]

第三，行政處罰與刑事處罰的銜接是行刑銜接規(guī)制的最終落腳點，要在明確兩者的適用原則和規(guī)則的基礎(chǔ)上，做好兩者的具體銜接。首先，應(yīng)正確理解和適用以下兩個原則：其一，有限的一事不再罰原則，即對于同一種行為不能做出兩次性質(zhì)、種類相同的處罰。其二，同步協(xié)調(diào)原則，即無論是行政執(zhí)法機關(guān)還是刑事司法機關(guān)，一旦發(fā)現(xiàn)同一違法犯罪行為的線索，就先立案、先調(diào)查、先處罰，行政執(zhí)法機關(guān)針對涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調(diào)查及處罰，刑事司法機關(guān)針對需要及時采取能力（資格）罰的犯罪行為則商請行政執(zhí)法機關(guān)及時作出處罰決定。[12]其次，在行政處罰和刑事處罰產(chǎn)生競合時，適用規(guī)則為有限制地采用“合并適用”。即同一個行為主體的非法集資行為，既違反了行政法律法規(guī)構(gòu)成行政違法，又違反了刑事法律法規(guī)構(gòu)成犯罪，當(dāng)行政處罰與刑罰種類不同時，合并適用；當(dāng)行政處罰與刑罰種類相同時，折抵適用。最后，行政處罰與刑罰具體適用銜接方法，根據(jù)二者作出的順序不同而有所不同：（1）“先罰后刑”：即對于某一行為已經(jīng)做出了行政處罰，司法機關(guān)又認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪需要做出刑事處罰時，要根據(jù)行政處罰的性質(zhì)，如已經(jīng)進(jìn)行了罰款，又要判處罰金，則罰款可以折抵相應(yīng)數(shù)額的罰金，如是做出不同種類的處罰，則合并適用。（2）“先刑后罰”：即司法機關(guān)已經(jīng)采取了刑罰措施，行政執(zhí)法機關(guān)針對同一行為又要給予行政處罰時，要根據(jù)刑事處罰的性質(zhì)，如已經(jīng)判處過罰金，則不得再進(jìn)行罰款，如是做出不同種類的處罰，則合并適用。（3）“定罪免刑”：《刑法》第37 條規(guī)定了非刑罰處罰方式，即對于行為人免于刑罰后仍可以適用行政處罰。是否給予相應(yīng)的行政處罰，應(yīng)依法根據(jù)案件的具體情況以及被告人的主觀過錯程度確定。另外，如在立法上增設(shè)非法集資犯罪的資格刑，那么應(yīng)在司法實踐中準(zhǔn)確把握資格刑的具體適用條件，增加資格刑的適用比例。同時要注意非刑罰手段與刑罰手段密切銜接，避免為非法集資行為留下規(guī)制空當(dāng)。

（三）完善行刑銜接工作機制

早在2004 年，為加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院的工作聯(lián)系，就開始設(shè)立了“聯(lián)席會議制度”“信息共享機制”等具體的行刑銜接運作制度，在實踐操作中，這些制度發(fā)揮了一定的作用，但也存在不少問題。在金融監(jiān)管領(lǐng)域，由于對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管采取了中央和地方的雙層監(jiān)管體系，應(yīng)結(jié)合P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的特殊情況，對行刑銜接工作機制進(jìn)行完善。

第一，暢通信息共享機制。通過建立“網(wǎng)上銜接，信息共享”平臺，實現(xiàn)P2P 平臺非法集資案件的網(wǎng)上移送和辦理、執(zhí)法動態(tài)交流和業(yè)務(wù)研討、案件信息流程跟蹤和監(jiān)控。具體而言，行政執(zhí)法機關(guān)對非法集資行為做出的行政處罰如罰款、吊銷許可證或執(zhí)照等達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，就應(yīng)把案件提交到平臺上，以確定其是否構(gòu)成犯罪；公安機關(guān)對于立案偵查的非法集資犯罪案件也應(yīng)提交到平臺，以確定是否需要再對其進(jìn)行行政處罰；司法機關(guān)在案件進(jìn)入其程序后，一方面要監(jiān)督公安機關(guān)提交的案件是否有遺漏，一方面要及時更新案件的最新情況。通過上述平臺的建立，實現(xiàn)行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)以及法律監(jiān)督機關(guān)之間的信息共享，破解對P2P 平臺非法集資行為行刑銜接規(guī)制中的信息壁壘。

第二，健全聯(lián)席會議制度。首先，要充分發(fā)揮處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的帶頭作用，實現(xiàn)中央對全國P2P 平臺非法集資治理形勢的準(zhǔn)確把握，建立起綜合治理的長效機制。其次，應(yīng)健全地方分級聯(lián)席會議制度，行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)通過定期召開聯(lián)席會議，討論在行政執(zhí)法和刑事司法過程中遇到的新問題、新情況，加強工作聯(lián)系與協(xié)調(diào)配合。需要注意的是，由于我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域?qū)嵭须p層監(jiān)管體系的特殊情況，應(yīng)首先充分運用信息共享機制，只有在涉及重大疑難復(fù)雜案件時，才考慮召開聯(lián)席會議。

第三，倡導(dǎo)檢察機關(guān)提前介入制度。在P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的司法實踐中，許多案件的參與人數(shù)較廣、吸收資金的數(shù)額巨大且具有極強的隱蔽性，極易出現(xiàn)事發(fā)后證據(jù)損毀、涉案人員逃匿等情況。這時就需要檢察機關(guān)的提前介入，以引導(dǎo)行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)案件的定性進(jìn)行收集、固定和保全證據(jù)，這也是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的應(yīng)有之義。[13]與此同時，檢察機關(guān)的提前介入應(yīng)有一定的界限。一般而言，對于廣大群眾反映強烈或是違法行為涉及金額較多、波及范圍較廣、造成影響較大而未移送的案件，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時通知檢察機關(guān)介入，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時介入。[14]檢察機關(guān)提前介入制度，可以彌補行政手段的局限性，有利于及時追查和精準(zhǔn)打擊P2P 平臺非法集資犯罪。

四、結(jié)語

我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展至今已走過十二個年頭。雖然當(dāng)前P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域非法集資問題頻發(fā)，破壞了金融管 理秩序并損害了投資人的合法權(quán)益。但作為互聯(lián)網(wǎng)金融背景下的創(chuàng)新借貸模式，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸為中小企業(yè)的發(fā)展擴展融資空間，打破銀行對金融的壟斷，具有普惠金融的特質(zhì)。對于P2P 平臺非法集資行為的規(guī)制既需要行政法規(guī)的規(guī)范和引導(dǎo)，又需要刑法規(guī)范的管控和制裁。同時也應(yīng)認(rèn)識到，我國針對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的行政監(jiān)管仍處于發(fā)展階段，P2P 風(fēng)險專項整治整改工作還在全國范圍內(nèi)進(jìn)行之中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展將會迎來更加健康的環(huán)境。本文只是提出完善P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的行刑銜接初步設(shè)想，未來應(yīng)以維護(hù)金融安全和促進(jìn)金融創(chuàng)新為出發(fā)點，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和法律法規(guī)的完善不斷進(jìn)行調(diào)整，建立P2P 平臺非法集資行為規(guī)制的行刑銜接長效機制。