論環(huán)境損害鑒定意見的審查規(guī)則

田亦堯,張 迪,張 北

一、問題的提出

“多頭鑒定、重復(fù)鑒定、鑒定周期長、鑒定費用高、司法機關(guān)過度依賴司法鑒定”已經(jīng)成為長期以來環(huán)境法學(xué)界和審判實務(wù)界討論環(huán)境訴訟中環(huán)境損害司法鑒定活動時被普遍詬病的一系列問題。

考察既有的解決方案，實務(wù)與理論界皆有成果。在實踐層面上,司法行政部門和生態(tài)環(huán)境部門陸續(xù)制定了一系列規(guī)范性文件，就環(huán)境損害司法鑒定的主體、程序和責(zé)任的問題做了一定范圍內(nèi)的規(guī)定；國家環(huán)境、海洋、農(nóng)村農(nóng)業(yè)等部門陸續(xù)出臺了一系列開展環(huán)境損害司法鑒定活動的科學(xué)技術(shù)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)；各訴訟程序法律連同相關(guān)司法解釋為環(huán)境損害司法鑒定作為鑒定意見種類之一進入司法審判提供了指引。

相應(yīng)地，在學(xué)術(shù)理論研究層面，針對當(dāng)前制度框架下存在的鑒定機構(gòu)管理混亂、鑒定人資質(zhì)參差不齊、評價標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，有研究成果提出建立規(guī)范準(zhǔn)入、評價、管理機制(1)王旭光:《環(huán)境損害司法鑒定中的問題與司法對策》，《中國司法鑒定》2016年第1期。；針對技術(shù)層面所面臨的諸如鑒定過程中證據(jù)固定難、事實調(diào)查難、因果關(guān)系認(rèn)定難和缺乏統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等問題，有研究成果提出了新技術(shù)、新理念、新方法(2)於方、張衍燊、齊霽：《環(huán)境損害鑒定評估關(guān)鍵技術(shù)問題探討》，《中國司法鑒定》2016年第1期。；針對司法審判環(huán)節(jié)無鑒定不審判、將法律判斷交由鑒定機構(gòu)做出等過度依賴司法鑒定的現(xiàn)象，有研究提出了“建立規(guī)范的鑒定人出庭、質(zhì)證認(rèn)證程序”“廣泛應(yīng)用環(huán)境損害評估相關(guān)的科學(xué)證據(jù)”“樹立司法審判人員正確對待司法鑒定意見的態(tài)度”的對策(3)江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》，《法律適用》2019年第1期。。

從表面上看，諸多現(xiàn)實問題是限制環(huán)境損害司法鑒定活動的癥結(jié)，但從根本上看，鑒定的最終目的——輔助司法審判工作——決定著司法鑒定最終是否“能用”，明確“能用”的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則就可以引導(dǎo)鑒定申請人、鑒定機構(gòu)和司法審判人員在可以預(yù)期的框架內(nèi)活動。故正是由于環(huán)境損害鑒定意見的審查規(guī)則這一證據(jù)入門規(guī)則的缺失導(dǎo)致了上述問題的產(chǎn)生。

因此，本文立足于建立環(huán)境損害鑒定意見審查規(guī)則的內(nèi)涵建構(gòu)，依照對證據(jù)審查邏輯順序，依次對環(huán)境損害鑒定意見的形式要件合法性、實質(zhì)內(nèi)容相關(guān)性以及科學(xué)可靠性進行由外而內(nèi)、由一般審查到特殊審查的證據(jù)審查次序的問題分析與理論回應(yīng)，探討并嘗試建構(gòu)環(huán)境審判中環(huán)境損害司法鑒定意見的審查規(guī)則的一般理論。

二、環(huán)境損害鑒定意見審查規(guī)則的內(nèi)涵、特殊性與結(jié)構(gòu)

所謂鑒定意見審查規(guī)則，是指有關(guān)人員在訴訟過程中對證據(jù)進行考查、分析、研究進而作出被審查的鑒定意見是否具備證據(jù)資格的判斷，換言之，即考查證據(jù)能否被準(zhǔn)許進入訴訟的大門(4)在大陸法系，證據(jù)審查即是對證據(jù)能力的審查，而在英美法系，證據(jù)資格審查又稱為證據(jù)可采性的審查，從目的上看皆是針對證據(jù)資格所設(shè)定的若干標(biāo)準(zhǔn)，差異不過是不同法系中法庭的職權(quán)及其對待鑒定機構(gòu)和鑒定人的態(tài)度不同。。此處也正是區(qū)別鑒定意見的審查規(guī)則與采信規(guī)則的分野。

首先，建立專門的審查規(guī)則是因為環(huán)境損害及其鑒定意見具有獨特性?；诂F(xiàn)有的立法和研究基礎(chǔ)：第一，要明確環(huán)境損害司法鑒定其目的在于為環(huán)境司法審判提供確實充分的證據(jù)支持。無論是在管理、技術(shù)抑或司法層面，都需解決環(huán)境損害司法鑒定從科技語言向法律語言、從技術(shù)判斷向法律判斷、從科學(xué)事實向法律事實的轉(zhuǎn)化問題。第二，從環(huán)境損害司法鑒定意見的本質(zhì)屬性上看，其科學(xué)技術(shù)性、時效性和復(fù)雜性對其審查規(guī)則提出了不同于其他證據(jù)的新要求。第三，從環(huán)境損害鑒定意見的內(nèi)容上看，環(huán)境損害司法鑒定不同于傳統(tǒng)的DNA、指紋、筆跡、電子數(shù)據(jù)等僅在案件事實的認(rèn)定中就某一方面給出科學(xué)證明的其他科學(xué)證據(jù)，而是對于環(huán)境損害案件全案的各個方面皆有證明的可能性；可以說特定情形下環(huán)境損害司法鑒定意見等同于給出了相關(guān)案件的全案科學(xué)事實。這也就導(dǎo)致了目前環(huán)境司法的現(xiàn)實中，法庭過度關(guān)注于鑒定意見的“結(jié)果可用性”(5)此處的“結(jié)果可用性”主要是指鑒定意見能否直接幫助法官直接采信并回答“誰是污染者”“污染程度如何”“有無因果關(guān)系”“損害結(jié)果價值幾何”等問題。，但對環(huán)境損害鑒定意見本身的審查卻關(guān)注極少，進而從目前的規(guī)范性文件看，也就沒有制定專門針對環(huán)境損害司法鑒定意見的審查規(guī)則。

其次，環(huán)境損害司法鑒定審查規(guī)則包含了一般意義上審查規(guī)則中的“合法性”和“相關(guān)性”審查標(biāo)準(zhǔn)。目前一般證據(jù)審查規(guī)則理論主要有證據(jù)“三性”說和“四性取二”說兩種學(xué)說。其中，“三性”說認(rèn)為，證明材料符合“合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀真實性”可成為證據(jù)，既是我國當(dāng)前學(xué)界研究的通說標(biāo)準(zhǔn)，也在訴訟程序立法中得以體現(xiàn)。而“四性取二”說認(rèn)為，證據(jù)的合法性、相關(guān)性、真實性、充分性共同構(gòu)成了證據(jù)審查和認(rèn)定的“四性”規(guī)則，其中合法性和關(guān)聯(lián)性屬于證據(jù)的審查規(guī)則，真實性和充分性屬于證據(jù)的采信規(guī)則。盡管證據(jù)采信規(guī)則的建立更有助于提升環(huán)境審判質(zhì)效，然審查規(guī)則才是保障一切審判活動程序正義的安全閥(6)何家弘：《刑事訴訟中科學(xué)證據(jù)的審查規(guī)則與采信標(biāo)準(zhǔn)》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2014年，第11頁。。這一觀點主要可以在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條和第402條找到依據(jù)，其中401條是對證據(jù)相關(guān)性的一般表達(dá)，402條實質(zhì)回答的是合法性問題(7)在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402條中，關(guān)于“不相關(guān)證據(jù)不可采”的表達(dá)成為許多人誤解美國證據(jù)規(guī)則關(guān)聯(lián)性即可采性的來源，而實質(zhì)上，根據(jù)該“規(guī)則”英文文本解釋，本條所強調(diào)的核心在于“證據(jù)應(yīng)當(dāng)不違反以下法律……”的合法性解釋。。故本文認(rèn)為，無論是“三性”說還是“四性取二”說，合法性與相關(guān)性都是證明材料成為證據(jù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，自然也應(yīng)當(dāng)是環(huán)境損害鑒定意見的審查標(biāo)準(zhǔn)。

最后，環(huán)境損害司法鑒定審查規(guī)則還需要進行特定的“科學(xué)可靠性”審查。從環(huán)境損害鑒定意見的特性上看，環(huán)境損害司法鑒定意見還屬于科學(xué)證據(jù)的研究范疇，那么“三性”說中的客觀真實性要求的實質(zhì)表達(dá)即是對環(huán)境損害司法鑒定“科學(xué)可靠性”的要求；而這一點也納入“四性取二”說的解釋框架當(dāng)中，在這個框架中，科學(xué)可靠性被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過專門的認(rèn)證程序予以確認(rèn)。從國外立法經(jīng)驗上看，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定了科學(xué)證據(jù)的審查規(guī)則——科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。連同前文提到的美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條和402條的規(guī)定加上此處的702條，共同構(gòu)成了美國科學(xué)證據(jù)的審查規(guī)則體系。綜上，環(huán)境損害鑒定意見的科學(xué)可靠性構(gòu)建無論是基于證據(jù)客觀真實性要件的組成部分，還是作為特殊的科學(xué)審查標(biāo)準(zhǔn)，皆應(yīng)納入審查規(guī)則體系當(dāng)中。

三、環(huán)境損害鑒定意見的“合法性”認(rèn)定

合法性審查是對環(huán)境損害鑒定意見進行的第一階段的審查環(huán)節(jié)，主要是指法庭對環(huán)境損害鑒定意見的啟動程序、鑒定主體資格、鑒定程序合規(guī)和鑒定方法正當(dāng)?shù)葍?nèi)容，依照法律規(guī)定進行證據(jù)審查的工作。目前我國《刑事訴訟法》第五十二條、第五十六條及《行政訴訟法》第四十三條對證據(jù)的合法性均有所規(guī)定，《民事訴訟法》并沒有明確條款規(guī)定證據(jù)合法性問題，但是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條是有所規(guī)定的。但這些一般性的規(guī)定在環(huán)境訴訟司法實務(wù)中認(rèn)定環(huán)境損害鑒定意見的合法性時尚面臨著一系列的困境。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見合法性審查規(guī)則的檢討

首先，合法性的討論必須解決合什么法的問題。如前文所述，我國在法律層面僅在三大訴訟法(《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》中就證據(jù)的一般性規(guī)則做出了規(guī)定，至于由司法行政部門和生態(tài)環(huán)境部門制定的政府規(guī)章能否直接被司法機關(guān)所采用尚存爭議，且司法機關(guān)并無徑自對行政部門所制定的規(guī)范性文件給予司法審查的權(quán)力。在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條中，明確規(guī)定了證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合《合眾國憲法》、“聯(lián)邦制定法”、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或者“最高法院制定的其他規(guī)則”，其中并沒有涉及行政部門制定的規(guī)范性文件。

第二，鑒定意見申請啟動權(quán)究竟在誰？以環(huán)境民事案件為例，在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鄭州市分公司、中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司鄭州中心支公司土壤污染責(zé)任糾紛一案中，雙方當(dāng)事人就涉案鑒定意見的委托人身份問題產(chǎn)生爭議(8)參見山西省長治市中級人民法院(2017)晉04民終45號民事判決書。。趙洪明、梁雙英等與隨州市閩豐石業(yè)有限公司土壤污染責(zé)任糾紛二審民事案件中，上訴人同樣對鑒定意見的申請主體提出異議(9)參見湖北省隨州市中級人民法院(2015)鄂隨州中民一終字第00263號民事判決書。。申言之，多頭鑒定、重復(fù)鑒定的根源實則在于缺乏對鑒定意見申請啟動權(quán)的明晰。此處的啟動權(quán)究竟是權(quán)力還是權(quán)利，這與訴訟模式的選擇密切關(guān)聯(lián)，如英美法系當(dāng)事人主義模式下啟動權(quán)自然成為當(dāng)事人申請、選任鑒定人的權(quán)利，而相應(yīng)在大陸法系職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)中一般是由國家司法機關(guān)主導(dǎo)的權(quán)力。而近年來二者有相互融合的趨勢，在我國訴訟法中同樣出現(xiàn)了該項權(quán)力與權(quán)利的沖突。如在環(huán)境民事訴訟中針對同一鑒定事項不同的當(dāng)事人會選擇對自己有利的鑒定機構(gòu)或鑒定人出具鑒定意見，鑒定機構(gòu)同樣將鑒定活動視為自己的業(yè)務(wù)與收入來源，這就使鑒定機構(gòu)因利益驅(qū)使為委托人做出有利鑒定，進而淪為委托人的“科學(xué)律師”，而法院也因為這種原因的存在往往只信賴由自己委托的鑒定機構(gòu)所做出的鑒定意見。據(jù)本文統(tǒng)計，在全國各省市發(fā)布的環(huán)境司法典型案例中，由法院委托的鑒定機構(gòu)所做的鑒定意見采信度高達(dá)100%，這自然也說明由法院所委托的鑒定機構(gòu)通過證據(jù)審查的概率也是100%。毋寧說在環(huán)境刑事訴訟中當(dāng)事人僅有申請補充鑒定或重新鑒定的權(quán)利。鑒定機構(gòu)與鑒定人的中立性就在這種困境中喪失了。

第三，環(huán)境損害的鑒定機構(gòu)資質(zhì)如何認(rèn)證？在針對鑒定意見提出的辯護意見中，主要集中于鑒定機構(gòu)的主體資質(zhì)和鑒定人的資質(zhì)問題。如孫某某污染環(huán)境案(10)參見河南省濮陽縣人民法院(2015)濮刑初字第347號刑事判決書。，潘某污染環(huán)境案(11)參見包頭市九原區(qū)人民法院(2017)內(nèi)0207刑初49號刑事判決書。，劉某、單某污染環(huán)境案(12)參見河北省東光縣人民法院(2016)冀0923刑初101號刑事判決書。等多起案件中辯護人均對于鑒定機構(gòu)的資質(zhì)提出質(zhì)疑。而在路某某等人污染環(huán)境案中，辯護人對于鑒定人的上崗資質(zhì)提出質(zhì)疑(13)參見山東省青州市人民法院(2017)魯0781刑初198號刑事判決書。。在環(huán)境民事案件中，如鐘時鑫訴華能安源發(fā)電有限責(zé)任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛及環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中，湘東區(qū)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理站出具的“情況分析”因該站不具有合法鑒定資質(zhì)而未被法院認(rèn)可(14)參見江西省萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院(2010)湘民初一字第309號民事判決書。。從現(xiàn)行制度看，對于鑒定機構(gòu)的資質(zhì)問題，我國相繼出臺了《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》《司法部環(huán)境保護部關(guān)于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》《司法部生態(tài)環(huán)境部關(guān)于印發(fā)〈環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)登記評審細(xì)則〉的通知》等規(guī)定。環(huán)保部門也依據(jù)這些規(guī)定發(fā)布了兩批《環(huán)境損害鑒定評估推薦機構(gòu)名錄》,共計29家單位。但是其中相關(guān)文件僅對成立環(huán)境損害鑒定機構(gòu)提出了一般性規(guī)定，而最終決定機構(gòu)能夠入選推薦機構(gòu)名錄的是專家打分，但誰可以成為入庫專家又是環(huán)境部門決定的。從評選的結(jié)果看，這些鑒定機構(gòu)地域分布不均，盡管在《名錄》的說明中明確了其不具備強制力,也不是行政許可的推薦性文件性質(zhì)，但這依然會給司法機關(guān)和當(dāng)事人選定鑒定機構(gòu)造成影響，環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)資質(zhì)能力參差不齊，評選標(biāo)準(zhǔn)隨意的問題依然沒有解決。

第四，用以規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定程序的司法規(guī)定缺失。我國證據(jù)相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，對于鑒定意見制作過程中的回避問題、人數(shù)問題、實施程序和文書形式做了一般性規(guī)定，但作為環(huán)境損害司法鑒定這一專門性問題認(rèn)定程序卻沒有專門性規(guī)定，如鑒定人的回避認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定人的人數(shù)，環(huán)境損害發(fā)生后檢材的獲取、報送、檢驗與評斷等具體流程目前僅在《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第Ⅱ版)》中有部分規(guī)定，但該 “推薦方法”更側(cè)重技術(shù)實體的推薦，而非檢驗程序的設(shè)定。如張某某等人污染環(huán)境一案中，三名被告辯護人就對于涉案物質(zhì)的取樣、保存、鑒定程序違法等提出辯護意見(15)參見山東省菏澤市巨野縣人民法院(2015)巨刑初字第273號刑事判決書。。同理，在辛小五污染環(huán)境罪一案中，辯護人同樣提出樣品來源不明、無相關(guān)提取筆錄因此鑒定程序違法的辯護意見(16)參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第二師中級人民法院(2018)兵02刑終1號刑事裁定書。。在郭家成、梁銳艮污染環(huán)境罪中，案涉《林業(yè)調(diào)查報告》因其制作主體不具備鑒定機構(gòu)的資質(zhì)而被法院認(rèn)定不具有鑒定意見的證明效力(17)參見廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01刑終950號刑事判決書。。另外，在南陽市鑫東海置業(yè)有限公司與穆大紅等相鄰關(guān)系環(huán)境污染侵權(quán)糾紛上訴案等多起環(huán)境侵權(quán)案件中，均存在無操作規(guī)范而未能做出鑒定結(jié)論的情況(18)參見河南省南陽市中級人民法院(2011)南民一終字第432民事判決書。。對于鑒定文書的制作目前也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對于不符合形式要件的鑒定意見的法律效力存在爭議，如馬某甲等人污染環(huán)境案中，鄭州德析出具的鑒定意見未注明提起鑒定的事由，也沒有鑒定人簽名或蓋章(19)參見河南省新鄉(xiāng)市延津縣人民法院(2016)豫0726刑初163號刑事判決書。。而在環(huán)境民事案件中，也存在類似情況。在石文友與鹽邊縣祥黎工貿(mào)有限責(zé)任公司、攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司、攀鋼集團釩業(yè)有限公司土壤污染責(zé)任糾紛一案中，第二被告、第三被告均對鑒定意見上無鑒定人簽字表示異議(20)參見四川省攀枝花市鹽邊縣人民法院(2014)鹽邊民初字第689號民事判決書。。

第五，非法證據(jù)排除程序存在替代合法性審查程序的隱憂。毋庸置疑，非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計避免了“非法證據(jù)”進入訴訟的大門。但非法證據(jù)的排除并不能得出證據(jù)具有“合法性”這一結(jié)論。在環(huán)境損害鑒定中，由誰取證、何時取證、何處取證、取證告知等具體的取證程序并沒有規(guī)定，這在司法實務(wù)中往往也招致鑒定意見不利一方當(dāng)事人的抗辯。如左華明污染環(huán)境案中辯護人提出了送檢材料、樣本來源不明的辯護意見(21)參見福建省福州市閩清縣人民法院(2015)梅刑初字第52號刑事判決書。；楊某某污染環(huán)境案中辯護人提出了未對排放源頭即第六個水池進行水樣鑒定等辯護意見(22)參見山東省青州市人民法院(2018)魯0781刑初76號刑事判決書。。針對這些辯護意見，法庭對是否采納尚無統(tǒng)一的考量標(biāo)準(zhǔn)，在判決的論證中也常常不加說理而徑直駁回或認(rèn)可。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“合法性”認(rèn)定的審查規(guī)則

首先，應(yīng)當(dāng)明確僅有法律、法規(guī)和最高人民法院制定的證據(jù)規(guī)則才能夠成為環(huán)境損害鑒定意見合法性依據(jù)。從制度制定的次序上看應(yīng)當(dāng)遵循從特殊到一般、從具體到抽象、從嘗試到普遍適用的先后順序。第一階段應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺專門針對環(huán)境損害鑒定意見有關(guān)規(guī)則的規(guī)定或司法解釋；經(jīng)過一段時間的運行以后，第二階段再將司法解釋指導(dǎo)審判所取得的成果進行總結(jié)提煉，在下一階段制定環(huán)境審判證據(jù)規(guī)則時進一步予以明確；最后在將來制定我國統(tǒng)一的具有法律性質(zhì)的證據(jù)規(guī)則時，可以把較為成熟的環(huán)境損害司法鑒定規(guī)則作為專章或?qū)９?jié)納入我國證據(jù)規(guī)則體系當(dāng)中。

其次，主體合法性的理論建構(gòu)。在環(huán)境損害司法鑒定申請人方面，基于我國兼采鑒定權(quán)主義與鑒定人主義并行模式，應(yīng)當(dāng)考量充分保證民事訴訟的處分原則和當(dāng)事人的訴權(quán)和刑事訴訟中犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，可將啟動權(quán)分配給當(dāng)事人，由當(dāng)事人決定共同信賴的鑒定機構(gòu)，亦可參照知識產(chǎn)權(quán)案件中技術(shù)調(diào)查官制度通過專門的司法解釋明確環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)的選任程序。同時，對于鑒定機構(gòu)能力建設(shè)問題不宜采用現(xiàn)行的推薦制和評審制，而應(yīng)通過嚴(yán)格的責(zé)任制度設(shè)計和負(fù)面準(zhǔn)入制度將非純技術(shù)原因?qū)е碌蔫b定活動不合規(guī)甚至違法犯罪的鑒定機構(gòu)列入失信名單，以負(fù)面激勵的方式督促鑒定機構(gòu)履行鑒定義務(wù)。

再次，程序合法性的理論建構(gòu)。鑒定人的回避與人數(shù)的限制應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境損害司法鑒定形式審查的必要程序，其中對于回避的范圍應(yīng)當(dāng)全面考量環(huán)境損害鑒定機構(gòu)與委托人是否存在可能性的關(guān)聯(lián)，其證明責(zé)任應(yīng)由申請回避人提出。從鑒定程序上看，應(yīng)當(dāng)將實施程序從受理階段擴展到檢材的獲取階段并制定覆蓋樣本檢驗全過程的鑒定規(guī)范和監(jiān)督程序。在鑒定文書的制定方面，應(yīng)以鑒定意見的有效使用為導(dǎo)向，以司法機關(guān)的實際需求為方向，建立司法機關(guān)與鑒定機構(gòu)、科研機構(gòu)、領(lǐng)域?qū)＜议g的溝通交流機制，由司法機關(guān)向廣大鑒定機構(gòu)發(fā)布環(huán)境損害鑒定事項目錄，會同國家環(huán)境部門、標(biāo)準(zhǔn)部門制定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的司法鑒定文書樣式，為環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)提供指引。

最后，取證合法性的理論建構(gòu)。環(huán)境損害司法鑒定所依賴的材料必須依法獲取，其中取證人員往往是環(huán)境部門工作人員而非鑒定機構(gòu)工作人員，這就需要環(huán)境行政執(zhí)法與環(huán)境司法鑒定之間在檢材的獲取、保管和移送方面妥善銜接。也因為環(huán)境損害司法鑒定檢材大多數(shù)依賴環(huán)境執(zhí)法人員在行使公權(quán)力過程中取得，為此應(yīng)當(dāng)在以司法審判為中心的理念指引下，建立規(guī)范的取證程序，如執(zhí)法人員的身份表明、取證通知、執(zhí)法依據(jù)、后果告知等程序。在補充鑒定和重新鑒定環(huán)節(jié)鑒定人的取證程序也應(yīng)當(dāng)通過司法審判規(guī)則予以明確。

四、環(huán)境損害鑒定意見的“相關(guān)性”認(rèn)定

在對環(huán)境損害鑒定意見的合法性進行外觀形式審查之后，法庭還須對環(huán)境損害鑒定意見與待證事實間的相關(guān)性進行審查。在我國現(xiàn)行訴訟程序法律中，對于相關(guān)性的規(guī)定不多。這也是因為在普遍采取職權(quán)主義的大陸法系國家對證據(jù)能力限制較少，法官通過行使自由裁量權(quán)建立起以自由心證為核心的證據(jù)審查規(guī)則，故大陸法系國家在立法上并沒有提及相關(guān)性的概念；然而，在采取當(dāng)事人主義的英美法系國家，理性主義傳統(tǒng)促使英美法學(xué)界和立法活動都對相關(guān)性概念進行了充足的解釋，學(xué)者們認(rèn)為相關(guān)性是一個邏輯上的問題，是待證事實與證據(jù)事實之間的一種關(guān)系，基于邏輯和經(jīng)驗法則，如果一個證據(jù)事實能夠從實質(zhì)上對待證事實起到證實或否定的作用，那么該證據(jù)即具有相關(guān)性(23)俞亮：《證據(jù)相關(guān)性研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2008年，第15頁。。在立法當(dāng)中，相關(guān)性的表達(dá)則更為具體，如澳大利亞聯(lián)邦證據(jù)法Part3.1第55條規(guī)定，“程序中具有相關(guān)性的證據(jù)，是指如果被接受，能夠(直接或間接地)對程序中的爭議事實之存在的可能性評估產(chǎn)生理性影響的證據(jù)”(24)澳大利亞司法部：《澳大利亞聯(lián)邦證據(jù)法：中英對照》，王進喜譯，北京:中國法制出版社，2013年，第79頁。。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對相關(guān)性的定義是目前英美法關(guān)于相關(guān)性的權(quán)威表述，“在下列情況下，證據(jù)具有相關(guān)性：(a)該證據(jù)具有與沒有該證據(jù)相比，使得某事實更可能存在或者更不可能存在的任何趨向；并且(b)該事實對于確定訴訟具有重要意義”(25)王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第56頁。。

為此，本文認(rèn)為，相關(guān)性應(yīng)當(dāng)包含三方面內(nèi)容：一是對事實存在與否的證明;二是證據(jù)對事實本身的反映;三是對事實之于訴訟的重要意義判斷。具體到環(huán)境損害司法鑒定意見中這三方面也都呈現(xiàn)出相應(yīng)的認(rèn)定困難。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見相關(guān)性審查規(guī)則的內(nèi)在矛盾

首先，環(huán)境損害司法鑒定中科學(xué)事實與客觀事實的認(rèn)定矛盾。“事實是不論我們對之持有什么樣的看法而該是怎么樣就是怎么樣的東西。”(26)伯特蘭·羅素：《邏輯與知識》，苑莉均譯，北京:商務(wù)出版社，1996年，第219頁。但在證據(jù)相關(guān)性的理論中，事實相關(guān)性并非哲學(xué)中所討論的事物的普遍聯(lián)系(27)《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第359頁。，而是通指與案件事實的相關(guān)性。在環(huán)境損害中，案件事實不可避免地呈現(xiàn)出客觀事實、經(jīng)驗事實與科學(xué)事實的差異。其中客觀事實是指環(huán)境污染造成的直接、實質(zhì)和不因人或技術(shù)的原因而發(fā)生改變的客觀存在；經(jīng)驗事實是指基于經(jīng)驗法則對環(huán)境污染所造成的現(xiàn)狀原因和后果的主觀判斷；而科學(xué)事實是指運用既有科學(xué)技術(shù)對污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為所致的“環(huán)境損害的范圍和程度”“污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為與環(huán)境損害間的因果關(guān)系”“環(huán)境損害修復(fù)成本”進行科學(xué)評估后所作出的技術(shù)論斷。

然而科學(xué)事實因技術(shù)限制既不能完整反映客觀事實，又與經(jīng)驗法則的主觀臆斷存在天然的認(rèn)知鴻溝。如因放射性污染、危廢污染或其他未知危險污染造成的損害，在損害鑒定過程中難免出現(xiàn)因技術(shù)限制無法對損害事實、因果關(guān)系和損害結(jié)果數(shù)額進行科學(xué)認(rèn)定的情況；又如水體的渾濁、異味與水質(zhì)的污染情況未必直接相關(guān)，更無法從水體外觀上判定水質(zhì)被污染的程度；再如因棕地治理不到位引發(fā)的對農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量、人身健康造成的損害，又是在人體沒有感知的情況下產(chǎn)生的。再如昆明同馨花卉有限公司與昆明市官渡區(qū)第六街道辦事處等環(huán)境侵權(quán)損害賠償糾紛再審申請案中，法院認(rèn)為環(huán)境污染侵權(quán)在環(huán)境中具有潛在性、延續(xù)性和積累性，污染物是工業(yè)化的產(chǎn)物，侵權(quán)損害往往隱蔽在一個較為緩慢的量變過程中，其危害結(jié)果一般要在相當(dāng)長的時間后才能被驗證(28)參見最高人民法院(2016)最高法民申162號民事裁定書。。又如耿某某訴遷安聯(lián)鋼三聯(lián)鋼鐵有限公司環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中，關(guān)鍵性的鑒定意見直至案件二審生效后方有科學(xué)手段可以作出(29)參見河北省遷安市人民法院(2009)安民初字第1700號民事判決書。。

其次，科學(xué)事實和法律事實的認(rèn)定主體相互越位、彼此沖突。法律事實的認(rèn)定應(yīng)由法庭作出，而鑒定機構(gòu)和鑒定人的任務(wù)是作出科學(xué)判斷。在環(huán)境損害案件中，案件的爭議焦點除了合法性要件的爭點之外，主要聚焦于損害事實、因果關(guān)系和損害結(jié)果(含修復(fù)成本)。這些爭點的證明需要書證、物證、證人證言、電子數(shù)據(jù)、勘驗筆錄和鑒定意見共同作用、互相印證，并經(jīng)法庭審查采納后作為認(rèn)定事實的依據(jù)，為此鑒定意見所扮演的角色不應(yīng)當(dāng)是司法性和決定性，而應(yīng)當(dāng)是對有關(guān)事實基于科學(xué)技術(shù)進行客觀的表達(dá)。在一些案例中司法鑒定意見超越了僅需證明案件事實“有無”的目標(biāo)定位，進而對案件事實的“程度”做出主觀判斷。甚至個別案例中，法院會主動要求司法鑒定就此“程度”也作出鑒定，比如孔繁生與蔡樹森環(huán)境污染侵權(quán)糾紛上訴案中，二審法院會因鑒定機構(gòu)未對水泥廠所排出的粉塵對孔繁生果園減產(chǎn)的影響程度即參與度進行說明而將案件發(fā)回重審(30)參見河北省滄州市中級人民法院(2015)滄民終字第3224號民事裁定書。。

事實上，在因果關(guān)系的認(rèn)定中，鑒定意見應(yīng)當(dāng)證明的是自然科學(xué)領(lǐng)域的事實因果關(guān)系(factual cause；cause-in-fact)，即須不存在某一污染行為則已成事實之損害結(jié)果不會發(fā)生。至于是采用基于可預(yù)見說、觀念說、政策說的近因關(guān)系理論(31)陳文昊、郭自力：《英美法系雙層次因果關(guān)系之借鑒》，《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。，還是相當(dāng)因果關(guān)系(32)葉金強：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，《中國法學(xué)》2008年第1期。，高度蓋然性認(rèn)定(33)呂忠梅：《環(huán)境侵權(quán)訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)初探》，《政法論壇》2003年第5期。，抑或疫學(xué)因果關(guān)系(34)陳偉：《疫學(xué)因果關(guān)系及其證明》，《法學(xué)研究》2015年第4期。認(rèn)定中何種因果關(guān)系理論，都是法庭對法律因果關(guān)系(legal cause；cause-in-law)認(rèn)定所采用的法律判斷。至于對損害結(jié)果和修復(fù)成本的認(rèn)定，鑒定意見提出的是一個經(jīng)過科學(xué)測算的數(shù)字，對于最終判決還需要結(jié)合全案事實、當(dāng)事人所受之精神傷害、對環(huán)境生態(tài)法益所造成的嚴(yán)重侵害(甚至包含懲罰性目的)、污染者排污的主觀心態(tài)、區(qū)域經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展等多重因素，由法庭酌情綜合判定。

最后，相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)僅著眼于鑒定意見對待證事實的關(guān)聯(lián)性，忽略了鑒定意見對待證事實的重要性。故而“重復(fù)鑒定、鑒定周期長、鑒定費用高”應(yīng)當(dāng)?shù)珔s沒有成為限制環(huán)境損害鑒定意見相關(guān)性認(rèn)定的事由。承上文所述，鑒定意見的相關(guān)性不僅包括待證事實與鑒定意見的關(guān)聯(lián)性，還應(yīng)當(dāng)包括所做之鑒定意見對于確定訴訟具有重要意義。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定，“如果相關(guān)證據(jù)的證明價值為以下一個或多個危險所嚴(yán)重超過，則法院可以排除該證據(jù)：不公平損害、混淆爭點或者誤導(dǎo)陪審團、不當(dāng)拖延、浪費時間或者不必要地出示重復(fù)證據(jù)”(35)王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第65頁。。

如前文所提到的，“環(huán)境民事訴訟多頭鑒定”“環(huán)境刑事訴訟當(dāng)事人僅能通過申請補充鑒定或重新鑒定以確保自己申請啟動鑒定的權(quán)利”等現(xiàn)象的結(jié)果往往是重復(fù)鑒定，那么這種重復(fù)鑒定一是會拖延訴訟、增加裁判成本，二是因鑒定的條件、樣本的情況、環(huán)境的不同而使新的鑒定意見讓原本清楚的案件事實變得更加復(fù)雜。同時，多次鑒定或單次鑒定成本高昂如果超出了必要限度，如鑒定費用等于甚至超過了預(yù)估的損害乃至修復(fù)的費用，那么這樣的鑒定對于訴訟的重要性就會相應(yīng)降低。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所做的重復(fù)性的環(huán)境損害鑒定或當(dāng)事人所申請的超過明顯限度的高成本、長周期的司法鑒定也不應(yīng)通過法庭相關(guān)性的審查。此處僅以山東羅邦生物農(nóng)藥有限公司訴高密南洋食品有限公司等環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案為例，雙方當(dāng)事人針對損害因果關(guān)系、損失等內(nèi)容多次申請鑒定，訴訟過程冗長，且案件事實因此愈加復(fù)雜難析(36)參見山東省高密市人民法院(2012)高民初字第210號民事判決書。。

結(jié)合兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016)》第八條(37)“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，或者國務(wù)院環(huán)境保護主管部門、公安部門指定的機構(gòu)出具的報告，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定。”和最高法《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條(38)“可以委托具備相關(guān)資格的司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見或者由國務(wù)院環(huán)境保護主管部門推薦的機構(gòu)出具檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)。”的表述，環(huán)境損害鑒定意見并非唯一證明環(huán)境污染案件中專門性問題的科學(xué)證據(jù)，而諸如生態(tài)環(huán)境部門、公安部門等政府行政機關(guān)認(rèn)可或其指定機構(gòu)出具的檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)亦都可作為替代的環(huán)境損害司法鑒定，是“兩條腿走路”解決審判中的科學(xué)事實認(rèn)定問題。但目前在一些環(huán)境刑事案件中，針對危險廢物的性質(zhì)界定有國家明確的鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方法，有關(guān)部門也會出具不同類型的報告，但在不同的案件中對于是否仍需進行鑒定卻選擇不同(39)參見江蘇省海安縣人民法院(2014)安刑初字第0038號刑事判決書、江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06刑終52號刑事裁定書、廣東省揭陽市揭東區(qū)人民法院(2017)粵5203刑初89號刑事判決書。。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“相關(guān)性”認(rèn)定的審查規(guī)則

環(huán)境損害鑒定意見相關(guān)性審查應(yīng)當(dāng)首先厘清客觀事實、經(jīng)驗事實、科學(xué)事實和法律事實的關(guān)系。在我國，學(xué)界通說認(rèn)為與案件相關(guān)聯(lián)的事實可以分為實體法事實和程序法事實，實體法事實往往是在客觀事實的基礎(chǔ)上分析得出的科學(xué)事實，程序法事實則是在科學(xué)事實的基礎(chǔ)上結(jié)合經(jīng)驗事實的利益衡平所推定的法律事實。四者間從核心性質(zhì)上看，是客觀事實的客觀既定性、經(jīng)驗事實的主觀感知性、科學(xué)事實的技術(shù)中心與可表達(dá)性、法律事實的規(guī)范性與政策性之間的差異(40)張中：《實踐證據(jù)法——法官運用證據(jù)經(jīng)驗規(guī)則實證研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2015年，第96頁。。

其次，探索有限相關(guān)性原則。相關(guān)性的審查不是在于全面排除業(yè)已做出的環(huán)境損害司法鑒定意見，而是對鑒定范圍內(nèi)鑒定事項程度的超越行為和對鑒定范圍外非待證事項的鑒定行為加以限制。例如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第105條明確了對不能采納來反對其他當(dāng)事人或其他目的之證據(jù)進行限制。這就要求法庭僅對鑒定事項中科學(xué)事實的表達(dá)做出法律判斷，而不采納其他鑒定意見所表達(dá)的事項。當(dāng)然，這樣的指引性規(guī)范應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或司法規(guī)定予以確認(rèn)。

最后，建立環(huán)境損害司法鑒定意見的排除規(guī)則。所謂的排除主要包含了客觀上的免除和主觀上的否定。那么客觀上的免除規(guī)則主要包含了一是在環(huán)境污染過程中符合自然規(guī)律和科學(xué)定理的事實，二是不需要證明而眾所周知的事實，三是根據(jù)現(xiàn)有事實和經(jīng)驗法則以及社會發(fā)展規(guī)律所推斷出來的具有高度蓋然性的事實，四是生效判決所確認(rèn)的事實。上述事實不需經(jīng)法庭做出價值判斷即可明確將之排除于環(huán)境損害鑒定意見的鑒定事項范圍之外?；诃h(huán)境損害司法鑒定成本和證明力關(guān)系的相關(guān)性審查標(biāo)準(zhǔn)矩陣見表1。

表1 基于環(huán)境損害司法鑒定成本和證明力關(guān)系的相關(guān)性審查標(biāo)準(zhǔn)矩陣

相應(yīng)的，主觀上的否定規(guī)則主要是指：一是通過法律的規(guī)定可以推定出尚未知曉的事實，這種推定是一種權(quán)利的推定(RechtsVermutung),如民法中有對占有物行使權(quán)利的人推定為合法行使權(quán)利的人的規(guī)定(41)張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，北京:法律出版社，2017年，第146頁。，則污染企業(yè)土地上存在的暗井、滲坑、排污管道可以推定這些設(shè)施由污染企業(yè)使用而不需多加證明。二是在生態(tài)環(huán)境部門等有關(guān)部門已經(jīng)出具檢測報告或監(jiān)測數(shù)據(jù)足以證明相關(guān)事實的情況下，在沒有新事項有待證明時，再次申請環(huán)境損害鑒定也應(yīng)當(dāng)視為與本案相關(guān)性不足而排除。三是通過明確鑒定意見對于訴訟重要性和必要性限度，逆向排除惡意增加訴訟成本、拖延訴訟周期或鑒定所需之物質(zhì)成本與時間成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過案件事實損失和環(huán)境修復(fù)成本的鑒定申請，當(dāng)然其中也必須考量鑒定意見做出后的證明力問題，只有當(dāng)否定事由遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該證明力時(持平或適當(dāng)高出皆不在此類)，才能適用主觀的否定規(guī)則(42)王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第69頁。。

五、環(huán)境損害鑒定意見的“科學(xué)性”認(rèn)定

在我國，法官在整個訴訟過程中始終擔(dān)負(fù)著查明案件事實的職責(zé)，傳承了大陸法系職權(quán)主義的證據(jù)審查模式，故并未在三大訴訟法中明確關(guān)于“科學(xué)性”的審查規(guī)則。正是這種空白的存在既無法回避科學(xué)不確定性帶來的風(fēng)險，又無法指引法官審查被適用的鑒定技術(shù)的科學(xué)性，也致使法官 “不得不”或“主動”依賴鑒定意見所做出的結(jié)論。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見科學(xué)性審查面臨的挑戰(zhàn)

首先，科學(xué)不確定性成為環(huán)境損害司法鑒定意見的最大隱患。環(huán)境污染的事實和結(jié)果、環(huán)境損害行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并非都能夠通過準(zhǔn)確確定的科學(xué)技術(shù)予以證明，一如家庭裝修與白血病的關(guān)聯(lián)性、二手煙與肺癌的關(guān)聯(lián)性，現(xiàn)在的技術(shù)都無法給出準(zhǔn)確的答案。由此帶來的風(fēng)險既在于事實的證明不能，也在于事實的證明錯誤。如蓬萊19-3油田溢油事故中，官方經(jīng)過近一年的調(diào)查，于2012年6月21日出具的調(diào)查報告中確定溢油事故致使蓬萊19-3油田周邊及其西北部受污染海域的海洋浮游生物種類和多樣性明顯降低，生物群落結(jié)構(gòu)受到影響(43)中國新聞網(wǎng)：《蓬萊19-3油田溢油事故調(diào)查處理報告發(fā)布(全文)》,http:∥www.chinanews.com/gn/2012/06-21/3980404.shtml.，并畫出受損范圍圖，但三年后又有多家養(yǎng)殖戶以魚蝦受溢油事故影響死亡而提起訴訟，在訴訟中究竟是氣候條件還是溢油事故導(dǎo)致魚蝦死亡，仍然爭議極大，最終法院在不能確定原因的情況下，按比例進行了損害賠償責(zé)任分配(44)參見青島海事法院(2015)青海法海事初字第334號、第337號、343號、第397號、第665號、第713號民事判決書；參見天津海事法院(2016)津72民初260號、310號民事判決書。。不確定性的存在，也將司法審判置于科技的風(fēng)險之下，這種風(fēng)險隨著司法審判活動的進行從自然風(fēng)險和技術(shù)風(fēng)險轉(zhuǎn)化為制度風(fēng)險與社會風(fēng)險(45)烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，南京:譯林出版社，2004年，第78頁。。

其次，行政部門制定的技術(shù)規(guī)范、手冊取代了專業(yè)的科學(xué)評價方法。正如本文開篇所述，無論是司法鑒定的一般程序還是環(huán)境損害的鑒定技術(shù)皆是由司法行政部門、生態(tài)環(huán)境部門或其他各部門委托其直屬的科研部門制定完成后向社會發(fā)布的。在傳統(tǒng)的 “傳送帶模式”公共行政活動中，政府只需執(zhí)行法律所賦予的職責(zé)，但當(dāng)立法者和司法者都無力應(yīng)對諸如環(huán)境損害這類專門性問題時，“往往不得不委托專業(yè)性的行政機關(guān)進行立法，制定必要的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則”(46)王明遠(yuǎn)、金峰：《科學(xué)不確定性背景下的環(huán)境正義——基于轉(zhuǎn)基因生物安全問題的討論》，《中國社會科學(xué)》2017年第1期。，而相關(guān)行政部門在制定過程中所延續(xù)的“命令-控制型”理念封閉了科學(xué)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有的專業(yè)參與。換句話說，政府權(quán)威的背書不能夠成為某個標(biāo)準(zhǔn)的“科學(xué)的注腳”。在司法審判活動中，直接適用政府部門標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)，同樣存有爭議。如近年來公安部門關(guān)于“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法審判中的爭議(47)車浩：《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。案例參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。，以及公安部門對于“賣淫嫖娼”事實的認(rèn)定與司法審判認(rèn)定的爭議(48)程景偉：《佛山三男子提供手淫服務(wù)改判無罪獲賠17萬元》,http:∥www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml.。為此，在環(huán)境損害鑒定意見的制作過程中，所使用的某個部委的鑒定技術(shù)指南是否還需經(jīng)過司法審查、如何審查，亟需制度規(guī)范。

最后，審判人員過度依賴司法鑒定，無鑒定不審判，怎么鑒定怎么判。在當(dāng)下環(huán)境資源領(lǐng)域?qū)徟泄ぷ骺焖侔l(fā)展的形勢下，有關(guān)案件的審理規(guī)程、證據(jù)規(guī)則、賠償標(biāo)準(zhǔn)皆沒有法律或司法解釋支撐的情況下，法官基于對案件終身責(zé)任制的要求，有可能做出將錯案風(fēng)險歸之于鑒定意見錯誤的“理性人選擇”。無論是理性的選擇還是主動的依賴都會讓大量的“垃圾科學(xué)”與“偽科學(xué)”進入法庭(49)房保國：《科學(xué)證據(jù)研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2012年，第50頁。。更重要的是，在這種普遍依賴司法鑒定的環(huán)境審判狀況下，審判人員的法律判斷將讓位于個別技術(shù)部門、鑒定機構(gòu)的技術(shù)判斷，由此案件對社會公平正義的回應(yīng)就存在著被忽視或減損的可能(50)此處的公平正義并非單純指向環(huán)境利益或被污染者利益的最大化，而是兼顧污染者、社會經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的綜合利益衡量。。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“科學(xué)性”的審查規(guī)則

首先，建立以可靠性審查為原則、有限采納為補充的審查模式。所謂可靠性審查是指對環(huán)境損害鑒定所依據(jù)的技術(shù)的正確性、準(zhǔn)確性予以考查，即證據(jù)鑒真(authentication),它強調(diào)以可靠的知識和學(xué)科經(jīng)驗為基礎(chǔ)。譬如，在多伯特案中，美國聯(lián)邦最高法院大法官布萊克蒙所要求的，其一，鑒定的邏輯與方法在科學(xué)上應(yīng)當(dāng)有效并被適當(dāng)應(yīng)用于待裁決的事實；其二，該理論與技術(shù)能否被檢驗；其三，應(yīng)當(dāng)考量該理論與技術(shù)已知的或潛在的誤差發(fā)生率(51)福斯特、休伯：《對科學(xué)證據(jù)的認(rèn)定：科學(xué)知識與聯(lián)邦法院》，王增森譯，北京:法律出版社，2001年，第318頁。。為此，可靠性審查應(yīng)著重針對技術(shù)的有效應(yīng)用、可重復(fù)驗證和錯誤風(fēng)險三個方面建立審查規(guī)則。當(dāng)科學(xué)的風(fēng)險不可避免，可以借鑒美國證據(jù)法上的有限采納規(guī)則(limited admissibility rule)(52)參見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第105條，對不能采納反對其他當(dāng)事人或者用于其他目的之證據(jù)進行限制。,并將之改造為若某一環(huán)境損害鑒定意見僅對某類事項(如污染物性質(zhì)或損害成本計算)可以通過科學(xué)的證明證實/證偽，而在其他事項的鑒定(如因果關(guān)系)中無法做出科學(xué)的判斷，則法院可在科學(xué)確定的范圍內(nèi)做出裁決。這一原則目的在于盡量采納證據(jù)而不是排除證據(jù)(53)王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第29頁。。

其次，建立以同行審核、學(xué)術(shù)發(fā)表和技術(shù)應(yīng)用為標(biāo)準(zhǔn)的普遍接受性規(guī)則。普遍接受性規(guī)則是美國最早通過Frey案確立的對科學(xué)證據(jù)審查的規(guī)則，那么這個普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)主要在于考查該證據(jù)在相關(guān)領(lǐng)域是否被接受，后經(jīng)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(1975)和多伯特案的修正將之?dāng)U大到了相關(guān)領(lǐng)域與是否經(jīng)過同行復(fù)核和公開發(fā)表。即使目前，科學(xué)原理、科學(xué)方法是否獲得同行認(rèn)可也依然是美國司法實踐中判斷專家證言可靠性的重要依據(jù)之一(54)蘇青：《鑒定意見證據(jù)規(guī)則研究》，北京:法律出版社，2016年，第179頁。。為此，應(yīng)當(dāng)堅持開放性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，將技術(shù)評價擴展到更開闊的同行領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)允許對行政部門所制定的行政規(guī)范予以質(zhì)疑和審查。同時對于官方技術(shù)規(guī)范、官方專家?guī)斓男再|(zhì)也應(yīng)當(dāng)視同鑒定機構(gòu)名錄一樣僅具有推薦性質(zhì)而非權(quán)威或正確的科學(xué)范本。

最后，樹立以司法審判為中心的理念，明確環(huán)境司法審判人員自由裁量權(quán)，當(dāng)好證據(jù)審查的守門人。承前所述，對于環(huán)境損害鑒定意見的可靠性與普遍接受性可以從技術(shù)層面最大限度防范風(fēng)險的存在，但都不能夠預(yù)防科學(xué)專家無形中對法官角色的僭越。為此，應(yīng)當(dāng)堅持以司法審判為中心的理念，要求法官行使自由裁量權(quán)，如“通用電氣公司訴喬伊納案”(General Electric Co.v.Joiner)明確要求上訴法院應(yīng)當(dāng)尊重下級法院對專家證言可靠性的裁決，這說明初審法院所行使的自由裁量權(quán)是被尊重的。為此，我國也應(yīng)當(dāng)明確，一方面，對于法官不加詳盡審查而盲目采納鑒定導(dǎo)致錯誤判決的情況，應(yīng)當(dāng)明確法官怠于審查鑒定意見的法律責(zé)任；另一方面，對于法官在沒有故意犯罪或瀆職行為的前提下，在自己的專業(yè)知識范圍內(nèi)，經(jīng)過充分運用科學(xué)的調(diào)查規(guī)則對環(huán)境損害鑒定意見做出自由裁量的行為，容忍其科學(xué)不確定性所帶來的不可預(yù)知的“錯誤”，進而從制度層面免除或減輕因技術(shù)原因產(chǎn)生的法官不可期待的責(zé)任。

六、結(jié) 論

在環(huán)境審判工作方興未艾之時，本文試圖對訴訟環(huán)節(jié)較為重要的證據(jù)形式之一——環(huán)境損害司法鑒定提出冷靜的反思和宏觀框架的建構(gòu)。通過建構(gòu)恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)審查規(guī)則，將外部的合法性審查與內(nèi)在的相關(guān)性考量相結(jié)合，提出規(guī)范鑒定申請人和鑒定機構(gòu)的活動，創(chuàng)新相關(guān)性內(nèi)涵范圍，進而排除不具有重要意義的鑒定，并強調(diào)行政部門的制度并不能夠?qū)λ痉ɑ顒泳哂屑s束力。本文針對環(huán)境損害鑒定的科學(xué)性也提出了應(yīng)當(dāng)建立的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，通過制定司法指導(dǎo)規(guī)范(如司法解釋或相關(guān)問題的專門規(guī)定)防范科學(xué)不確定性帶來的技術(shù)性風(fēng)險，特別是建立審判人員充分發(fā)揮司法自由裁量權(quán)的激勵和保障機制。因目前與環(huán)境損害司法鑒定證據(jù)審查規(guī)則相關(guān)的研究過少，本文所論證的是一個宏觀、初步的研究框架，上述審查規(guī)則都有待于更進一步的細(xì)致研究。