網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定研究

劉曉敏

摘要：本文主要研究專利無效宣告程序中的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定問題，以近年來涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的專利無效案件為研究對象。目前互聯(lián)網(wǎng)已成為世界上最迅捷、最廣泛的信息傳播媒介，已越來越多地影響和改變?nèi)藗兊娜粘Ｉ??；ヂ?lián)網(wǎng)在給人們帶來便利的同時，隨之而來的，各種基于網(wǎng)絡(luò)的糾紛也層出不窮。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的存在，已經(jīng)打破了原有傳統(tǒng)的紙質(zhì)證據(jù)，而越來越多的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)出現(xiàn)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有不穩(wěn)定、易破壞、可修改等特性，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，易對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定產(chǎn)生爭議。因其具有的這些特性，給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的過程中帶來諸多問題，其中就包括對于獲取的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否真實(shí)及其公開性的認(rèn)定問題，同時這兩個問題也是本文討論的重點(diǎn)。本文主要從以下五個方面對專利無效宣告案件中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定問題進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)證據(jù);認(rèn)定;公開時間;真實(shí)性

中圖分類號：G306文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0068-06

1 引言

通過研究傳統(tǒng)的證據(jù)法理論可以發(fā)現(xiàn)，任何一個證據(jù)能夠最終成為定案證據(jù)都要其具備三性，即客觀性、合法性和真實(shí)性，而現(xiàn)在是信息化時代，在網(wǎng)絡(luò)的領(lǐng)域里，不得不說傳統(tǒng)證據(jù)法理論的這一原則受到了挑戰(zhàn)。數(shù)字是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存在形式，其傳播媒介是通信網(wǎng)絡(luò)，公眾可以通過隨機(jī)的網(wǎng)絡(luò)終端來接收它們，使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來顯示其內(nèi)容，作為證據(jù)材料用它來證明案件事實(shí)。當(dāng)事人在宣布專利無效的過程中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)越來越多的適用，特別是在通信發(fā)明領(lǐng)域，在該領(lǐng)域中經(jīng)常使用互聯(lián)網(wǎng)下載證據(jù)。靜態(tài)的圖像、文本信息是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式，動態(tài)的動畫、視頻等多媒體信息也可以，網(wǎng)絡(luò)上的信息存在不固定性，能夠被隨意修改，且修改的過程不容易保存，所以經(jīng)常會引起網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開日期、真實(shí)性等問題的爭議。涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的無效宣告案件數(shù)量因廣泛應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)也在不斷增加。

2 專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特性

國內(nèi)外證據(jù)法學(xué)者很早已經(jīng)開始了電子證據(jù)的研究，國內(nèi)外電子證據(jù)的有關(guān)論也越來越普遍。這些論著很少涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，這是我們應(yīng)該注意的，但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)證據(jù)本身的性質(zhì)，似乎人們對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的研究，研究電子證據(jù)是無法替代的，盡管網(wǎng)絡(luò)證據(jù)歸屬電子證據(jù)。

與案件事實(shí)有關(guān)的信息載體是通過直接從其他有關(guān)地點(diǎn)或事件現(xiàn)場獲取相關(guān)信息而獲得的，這是其他電子證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的差異。比如，在與人交談時為了取證利用錄音筆錄音，之后將音頻拷貝至計(jì)算機(jī)中。所以針對痕跡物證，這些電子證據(jù)的收集都較為近似，主要收集于物體、人體、場所等與案件事實(shí)相關(guān)的地方。學(xué)者們研究的電子證據(jù)的運(yùn)用、收集和類型等相關(guān)的規(guī)則，實(shí)際上是基于研究傳統(tǒng)的書證、物證[1]，這些從不同終端獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特殊性未作關(guān)注，這些也都是因?yàn)樯鲜鲈蛟斐傻摹?/p>

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是出現(xiàn)的新的證據(jù)形式，其矛盾性的特征是相較于傳統(tǒng)的證據(jù)類型而言的。

2.1 無形性與直觀性

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作是客觀存在的，其表現(xiàn)形式為儲存在磁性介質(zhì)，通過無形編碼傳輸。很難通過常規(guī)手段將其定義為確切的證據(jù)，這是因?yàn)樗遣豢梢姷?，它不同于反映客觀事實(shí)的傳統(tǒng)“物介”“紙介”證據(jù)。這表現(xiàn)為：對這種事實(shí)的認(rèn)識不簡單;剛剛對這種事實(shí)有所認(rèn)識;在技術(shù)方面這種事實(shí)難以進(jìn)行法律事實(shí)的轉(zhuǎn)化。還有的是，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作對客觀事實(shí)的表現(xiàn)是通過線條、色彩、音、圖的各種形式或組合，也就是直觀生動是其本身的事實(shí)可以表現(xiàn)的，也可以使用固定的證據(jù)表達(dá)生動的感覺。

2.2 易變性與精密性

使用計(jì)算機(jī)上各種軟件的數(shù)據(jù)信息嚴(yán)格按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)建，存儲和操作網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，一組組二進(jìn)制編碼在毫無感情得機(jī)器上進(jìn)行運(yùn)作得結(jié)果是其客觀的過程，利益、經(jīng)驗(yàn)、感情這些言辭證據(jù)存在的因素完全不會對其造成影響。但是，若故意更改或破壞沒有發(fā)生，那么整個客觀過程和每個細(xì)節(jié)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)都能夠準(zhǔn)確地反映，精密度很高。一般這種案件客觀事實(shí)很難留下痕跡，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)、供電系統(tǒng)故障、計(jì)算機(jī)操作人員操作錯誤、系統(tǒng)被入侵、密碼被盜竊等技術(shù)和環(huán)境的原因，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)對案件客觀事實(shí)可以輕松修改和銷毀而不能進(jìn)行反映。

2.3 多樣性與單一性

最初，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)僅由特定的二進(jìn)制代碼表示，即其處理和存儲是用一種類型的代碼完成的，各種事物的綽約多姿是區(qū)別與傳統(tǒng)證據(jù)存在得表現(xiàn)。視頻、音頻、動畫、圖像、圖形、文字等是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)外表現(xiàn)的形式幾乎都被這些多元化形態(tài)所覆蓋。

2.4 直接性與間接性

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是間接證據(jù)，這是幾乎所有人都認(rèn)同的，這是以證據(jù)證明作用為視角而言的。通過某種中間環(huán)節(jié)處理過的是人們通常看到的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，也就是音頻、圖像、數(shù)據(jù)等這些通過下載、復(fù)制得方法形成的資料;案件事實(shí)是需要結(jié)合其他證據(jù)才能證明的。實(shí)際上，這種針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作用的判斷是單方面的，是對傳統(tǒng)證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的載體方式的差異沒有進(jìn)行深入了解。

3 專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定

3.1 專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定問題

相對于傳統(tǒng)證據(jù)，電子證據(jù)的收集、固定既要求采用專業(yè)技術(shù)又必須及時實(shí)施。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有特殊性，可以隨意修改，甚至有些可以自己制作，這就無疑會引起對其在現(xiàn)實(shí)生活中運(yùn)用的真實(shí)性的懷疑，而且當(dāng)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在發(fā)揮其作為證據(jù)的作用時，就應(yīng)該保證它的真實(shí)性，這樣才會對相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益起到保障的作用。

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有其特殊性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定存在一定難度，同時也是容易產(chǎn)生爭議的地方。例如：2016年，發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求案“一種用于安全訪問無線局域網(wǎng)的移動設(shè)備并確保數(shù)據(jù)安全傳輸?shù)姆椒ā敝校瑢τ谠诰W(wǎng)站上下載的文章作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其真實(shí)性的認(rèn)定存在爭議。

以國內(nèi)外現(xiàn)有的判例為依據(jù)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性通?？稍谝韵氯N情況進(jìn)行認(rèn)定。

3.1.1 其真實(shí)性可在有較高完整性與可靠性的接收、發(fā)送、處理、存儲、產(chǎn)生等的網(wǎng)絡(luò)記錄的環(huán)節(jié)推定，這是以經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)進(jìn)行的。

3.1.2 適格專家確定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)尚未改動。訓(xùn)練有素的具有識別網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是否已被改動技能的專家可以由法院授權(quán)進(jìn)行識別并發(fā)布識別意見，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)與否進(jìn)行證明。

3.1.3 證據(jù)的真實(shí)性是由適格證人所證明的[2]?？勺鳛檫m合證人的技術(shù)人員，通常是在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的運(yùn)作和生成中參與過的，專業(yè)的經(jīng)驗(yàn)和技能有所具備的，或者可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)屬實(shí)與否的查證等的技術(shù)人員。

3.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利無效宣告程序中的公開性及認(rèn)定公開時間的問題

在人們?nèi)粘Ｉ罟ぷ髦校嘈螒B(tài)的信息傳播途徑使網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的重要性愈發(fā)顯著。通過對其狀態(tài)以及其公開的時間是否在申請日之前考慮，才能判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)體現(xiàn)的內(nèi)容對專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)的構(gòu)成與否。如QQ空間內(nèi)容、微信朋友圈、淘寶銷售結(jié)果、網(wǎng)站文章頁面等就影響著對此類證據(jù)的公開日期和公開性的判斷。因此，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的專利無效宣告案件中的一個重點(diǎn)問題。

3.2.1 認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性。所處的狀態(tài)是公眾能夠獲知狀態(tài)，這是專利法意旨上的公開，人們想了解就能夠了解的狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記錄的內(nèi)容人們通過該網(wǎng)站的表面意思中就能夠知道，這是其構(gòu)成專利法意義上的公開的條件。

其公開性，以司法實(shí)踐和審查實(shí)踐為依據(jù)，對其的證明可用下列途徑進(jìn)行：第一，針對公眾不能隨時訪問且常常變化訪問地址的網(wǎng)站，若某一次訪問的過程能被證明，那么公眾想知道就能夠了解的狀態(tài)就可構(gòu)成，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性這時可以認(rèn)定。第二，針對需要繳納一定的金額才能進(jìn)入的網(wǎng)站，如果人們在進(jìn)入該網(wǎng)頁時必須支付一定的資金，那么該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性這時可以認(rèn)定。第三，針對需進(jìn)行用戶名和密碼的輸入才能登錄的網(wǎng)站，若公眾所獲得的用戶名和密碼是通過常用的注冊手續(xù)獲得的，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性這時可以認(rèn)定。第四，利用搜索引擎能夠搜索到的網(wǎng)頁，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性這時可以認(rèn)定。對互聯(lián)網(wǎng)上的信息以相應(yīng)的策略為依據(jù)，通過對某個計(jì)算機(jī)程序的運(yùn)用去整理、處置和組織信息之后，將搜索服務(wù)提供給用戶的系統(tǒng)稱之為搜索引擎。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供、網(wǎng)頁的處理及抓取是其主要功能。因?qū)W(wǎng)頁的抓取所進(jìn)行的方式是對搜索引擎的正常訪問，因此專利法意旨上的公開用這種方式得到的網(wǎng)頁可以構(gòu)成。第五，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)訪問過程的證明可以通過公證書的使用的方式進(jìn)行，此網(wǎng)絡(luò)可利用公證處的計(jì)算機(jī)的使用由公證員訪問，記載于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容可由此獲得，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性這時可以認(rèn)定。第六，針對僅用戶才能訪問以及局域網(wǎng)的網(wǎng)站，保密義務(wù)是該用戶應(yīng)具有的，這是一般認(rèn)為的，可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性是不具備的。

3.2.2 認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間。WORD、PDF等網(wǎng)頁中嵌入特定文件信息中包含的時間，記錄在日志文件、服務(wù)器、網(wǎng)頁中的時間，網(wǎng)頁的發(fā)布、上傳、撰稿的時間都是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可能涉及到的時間點(diǎn)[3]。以下是將該論文的第二個部分相結(jié)合后，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的認(rèn)定怎么利用這些時間來進(jìn)行的討論。

網(wǎng)頁的發(fā)布、上傳、撰稿時間是所波及的時間點(diǎn)，這是通過創(chuàng)建與生成網(wǎng)頁的角度來講的。在管理網(wǎng)站事務(wù)時，業(yè)務(wù)層使用了網(wǎng)頁，網(wǎng)頁開始的時間就是網(wǎng)頁被搜過引擎抓取的開始時間，網(wǎng)站訪問者能夠看到，此為網(wǎng)頁的發(fā)布時間。在網(wǎng)站中上傳撰稿生成的網(wǎng)頁且進(jìn)入網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫的時間就是網(wǎng)頁的上傳時間。網(wǎng)頁內(nèi)容的作者完成文檔編寫之后，在網(wǎng)站的內(nèi)容管理系統(tǒng)中將文件編寫的時間輸入，進(jìn)入系統(tǒng)即生成Web文件的由網(wǎng)站的內(nèi)容管理系統(tǒng)所記錄的時間為一般表現(xiàn)，這是網(wǎng)頁的編寫時間。專利法意旨上的公開網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以構(gòu)成的開始時間是Web的發(fā)布時間能夠認(rèn)定，這是以《審查指南》《專利法》的規(guī)定為依據(jù)所考慮的。

記載于日志文件、服務(wù)器及網(wǎng)頁上的時間，網(wǎng)頁中將WORD、PDF文件信息進(jìn)行嵌入所包含的時間是所涉及的時間，這是通過網(wǎng)絡(luò)證據(jù)表現(xiàn)形式的角度來講的。網(wǎng)站上的所有操作都記載于日志文件中，修改網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)頁的發(fā)布、上傳時間都記載于日志文件中。由此我們可知，有關(guān)網(wǎng)頁的所有操作的時間都可日志文件中進(jìn)行了記載，相當(dāng)全面，可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)實(shí)際公開的時間的查證。在服務(wù)器上上傳了網(wǎng)頁的內(nèi)容并進(jìn)行發(fā)布的時間為記載于服務(wù)器上的時間，就是發(fā)表網(wǎng)頁的時間。網(wǎng)頁上標(biāo)寫的時間即記錄于網(wǎng)頁上的時間。一般首次上傳網(wǎng)頁的時間是記載于網(wǎng)頁上的時間，這是實(shí)證分析調(diào)研的情況知道的，若修改了網(wǎng)頁內(nèi)容，記載于網(wǎng)頁上的時間不便，仍是首次上傳網(wǎng)頁的時間。基于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性，網(wǎng)頁的發(fā)布時間，此時間可以代表，這是對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)完整性、收集、接受與傳送、表現(xiàn)形式、儲存、形成、當(dāng)事人與網(wǎng)站間的利弊關(guān)系、網(wǎng)站資質(zhì)等的充分考慮而認(rèn)定的。該WORD、PDF文件的撰稿時間就是網(wǎng)頁中嵌入的WORD、PDF文件信息中包含的時間。

對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)完整性、收集、接受與傳送、表現(xiàn)形式、儲存、形成、當(dāng)事人與網(wǎng)站間的利弊關(guān)系、網(wǎng)站資質(zhì)等的充分考慮，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的情況能夠認(rèn)定，這是我認(rèn)為的?？梢宰鳛閷＠ㄒ庵忌系墓_網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以構(gòu)成的開始時間的有，網(wǎng)頁的發(fā)表時間、記錄于服務(wù)器、網(wǎng)頁上的時間，如果當(dāng)事人可以拿出證據(jù)來證明網(wǎng)頁已被更改，那么這是記錄在網(wǎng)頁上的時間就不是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成專利法意義上的公開的開始時間。網(wǎng)頁的更改、發(fā)表及上傳時間都是記錄于日志文件中的時間，專利法意旨上的公開的開始時間網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以構(gòu)成，通過日志文件的記錄與網(wǎng)頁的發(fā)表和更改內(nèi)容的時間來確定[4]。不是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成專利法意義上的公開的開始時間的有網(wǎng)頁中嵌入的WORD、PDF文件信息中包含的時間和網(wǎng)頁的上傳、編寫時間，這是因?yàn)槿魏蔚谌呦胫谰湍芰私獾臓顟B(tài)，網(wǎng)頁的內(nèi)容在上傳和撰稿的時間點(diǎn)上不能達(dá)到。

4 專利無效宣告程序中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的規(guī)則

盡管專利無效程序中的證據(jù)準(zhǔn)則通常與民事侵權(quán)中證據(jù)的一般準(zhǔn)則相一致，但是由于專利制度中會有一些特殊的問題，專利無效程序中的一些證據(jù)準(zhǔn)則并不全都與普通的民事訴訟證據(jù)準(zhǔn)則一樣[5]，因其具有如不特定人相知就能了解的狀態(tài)是所處的狀態(tài)、或需將其公開或者作為現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)等的某些特殊性存在。可操作性、統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信是沒有的，標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況會因針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)識，辦案人員對其的詮釋不同而出現(xiàn)。

而較為常見的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的規(guī)則有四種：

4.1 優(yōu)酷視頻類

基于關(guān)鍵詞為“優(yōu)酷”進(jìn)行的檢索，共有7篇無效決定在復(fù)審委網(wǎng)站無效決定公告查詢端口查出，其中認(rèn)可優(yōu)酷視頻公開性的只有第22132號無效決定，優(yōu)酷視頻，再加上中國的其他專業(yè)網(wǎng)站，可以確認(rèn)彼此的內(nèi)容。它的公開性，其余6個無效決定均未被認(rèn)可，以下為主要的理由：在優(yōu)酷網(wǎng)站中，沒有記錄發(fā)視頻的人修改和設(shè)置所發(fā)表的視頻的瀏覽限制;對視頻瀏覽限制的設(shè)定和改動，優(yōu)酷視頻的發(fā)表人能夠隨便進(jìn)行，也就是說，對他人附條件公開、對所有人公開或者僅對自己公開這些對視頻訪問權(quán)限的修改或者設(shè)置。優(yōu)酷視頻證據(jù)的公開范圍和時間，當(dāng)沒有其他相關(guān)證據(jù)并且與優(yōu)酷視頻相互確認(rèn)時，不能單獨(dú)相信。

4.2 新浪微博類

在上述端口，基于關(guān)鍵詞為“微博”進(jìn)行的檢索，共有15篇無效決定查出，新浪微博類證據(jù)的公開性有14篇無效決定認(rèn)可，以下為主要原因：新浪微博是第三方門戶網(wǎng)站，獨(dú)立且名聲很大，它屬于社交網(wǎng)站，所提供的服務(wù)是微型博客，在國內(nèi)的影響力非常大;網(wǎng)站系統(tǒng)會自動生成發(fā)布微博的時間，微博內(nèi)容只有發(fā)布時是公開狀態(tài)公眾才能夠看得到，微博發(fā)布出去后，不能再編輯或者修改了，只能刪除;只能自己看到、只能好友看到、所有人都能看到是新浪微博的公開范圍，有且只有一次修改機(jī)會，可由公開向私密進(jìn)行轉(zhuǎn)換，反之則不行。

4.3 百度貼吧類

在上述端口，基于關(guān)鍵詞為“百度貼吧”進(jìn)行的檢索，共有6篇無效決定查出，百度貼吧內(nèi)容的公開性均得到了認(rèn)可，以下為主要原因：百度貼吧有相當(dāng)嚴(yán)格的管理，是一個中文交流平臺，小有名氣;在此網(wǎng)站發(fā)布的信息，發(fā)布時間會在上傳時自動生成，并所處的狀態(tài)為公眾所知;通常無論是發(fā)帖人本人還是貼吧管理員，對所發(fā)布內(nèi)容的修改權(quán)限僅限于直接刪除，無法進(jìn)行修改編輯等操作。

4.4 微信朋友圈類

在上述端口，基于關(guān)鍵詞為“微信朋友圈”進(jìn)行的檢索，共有13篇無效決定查出，微信朋友圈內(nèi)容公開性部分未得到認(rèn)可，以下為其主要原因：私密性是微信朋友圈所具有的特點(diǎn)，微信用戶在此處發(fā)布的內(nèi)容并沒有公開向所由的網(wǎng)絡(luò)用戶，只能被好友看到，而且微信好友的數(shù)量是有限制的，該社交平臺是私密的，相互之間的交流只限于特定人群之間進(jìn)行;朋友圈可以設(shè)置權(quán)限，用戶可對信息的公開范圍通過設(shè)定權(quán)限來進(jìn)行限制，也就是說可以設(shè)置所有的好友都能看到，或者指定的一些好友才能看到，還可以設(shè)置成只有自己能看到，而且無法查詢修改權(quán)限的痕跡。而還有一部分的公開性是可以被認(rèn)可的，例如微商在朋友圈發(fā)布的一些內(nèi)容，其目的就是為了讓更多人知道，所以設(shè)置權(quán)限的可能性很小，同時也不排除微商為了達(dá)到宣傳商品的效果，會讓其他人進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，這也就讓更多人了解了其發(fā)布的內(nèi)容。所以其公開性可以被認(rèn)可。

5 專利無效宣告程序中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在的問題

通過對比近幾年來專利無效案件，可以發(fā)現(xiàn)，在專利無效宣告程序中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)因普遍應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)而有越來越多的應(yīng)用，仍有爭議存在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間和真實(shí)性。以下通過幾個比較典型的案例進(jìn)行分析。

5.1 對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性很難判斷

由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有可修改性，這就增加了對其真實(shí)性判斷的難度。而在一個案件的審理過程中，舉證質(zhì)證是其關(guān)鍵的一環(huán)，證據(jù)的真假關(guān)乎著相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益能否得到應(yīng)有的保護(hù)，因此判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性是十分重要的。

蘋果公司（全稱蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司）是發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求案“一種用于安全訪問無線局域網(wǎng)的移動設(shè)備并確保數(shù)據(jù)安全傳輸?shù)姆椒ā钡恼埱笕?，此案的專利?quán)人是西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司，針對該發(fā)明專利權(quán)，無效宣告請求由請求人提出。在這種情況下，辨別無線局域網(wǎng)和保密基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)（WAPI）的核心技術(shù)是與本案有關(guān)系的，此專利是標(biāo)準(zhǔn)的必需的，屬于WAPI技術(shù)，并且已在日本、歐洲、美國和中國獲得了專利許可[6]。公眾對這次案件非常關(guān)注，因?yàn)榇藢＠婕霸S多國內(nèi)外公司的權(quán)利侵犯糾紛。No.31501在專利委員會對專利的修改進(jìn)行審查之后作出了無效宣告請求審查的決定，并且保留了該專利權(quán)。索尼和蘋果公司在此案中一直對專利提出異議，并通過專利行政確權(quán)程序保留了該專利權(quán)的有效性。

對涉案專利不具備創(chuàng)造性的主張，通過附件16在請求被提出的那天開始一個月的舉證期限內(nèi)，由請求人提交，這時期作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的看法，在這段時間結(jié)束時，提供了附件55和51作為證據(jù)，即提供兩份公證證書以確認(rèn)附件16的公開日期和真實(shí)性，附件16的來源和公開時間、會議性質(zhì)、網(wǎng)站資質(zhì)等[7]，在公證中使用一些證據(jù)來證明這是申請人的意見。由此可知，網(wǎng)絡(luò)之外附件16是真實(shí)存在的，這是公證書能夠證明的，有關(guān)網(wǎng)站的管理和發(fā)布以及會議的權(quán)威性和真實(shí)性的事實(shí)也證明，改進(jìn)附錄16的法律形式的范圍的事實(shí)超出了范圍，并且是遲來的證據(jù)，因此不予考慮。這個案件中，涉及到了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定，而在認(rèn)定的過程中，也是存在很大爭議的，可以看出網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性判斷在實(shí)踐中是有一定難度的。

5.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間判斷易產(chǎn)生爭議

在專利法領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的認(rèn)定方式是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的一個重要問題，這是因?yàn)閯?chuàng)造性和新穎性評價的前提條件是公開時間[8]。東莞市品耀五金有限公司和深圳市韻美飾界科技有限公司申請的實(shí)用新型專利權(quán)無效宣告“一體式自拍裝備”的請求案中，專利權(quán)人是源德盛塑膠電子（深圳）有限公司，無效宣告請求由申請人提交后，由初審委員會做出修改決定，以重復(fù)審查專利，所涉專利權(quán)仍然有效。從互聯(lián)網(wǎng)獲取的兩份證據(jù)是請求人所使用的，針對創(chuàng)造性、新穎性此涉案專利所不具備的無效請求，雙方當(dāng)事人在審理該案件的過程中最具爭議的問題是怎樣認(rèn)定這兩份網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間。該論文通過對此案件的結(jié)合，以不同類型的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為依據(jù)，并將證據(jù)所體現(xiàn)的事實(shí)相結(jié)合，綜合進(jìn)行分析，探討認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的問題。

由此可以看出，在專利無效宣告程序中，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間認(rèn)定是關(guān)鍵點(diǎn)，同時也是易存在爭議的地方。在“處理組件顯示的方法和用戶設(shè)備”發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求案中，其重點(diǎn)問題也是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間。

“用于處理顯示組件的方法和用戶設(shè)備”（專利號ZL201010104157.0），申請人為三星公司（全稱三星中國投資有限公司），天津三星通信技術(shù)有限公司、惠州三星電子有限公司，專利權(quán)人華為公司（全稱華為終端有限公司），針對發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求由申請人提出[9]。自2016年5月上訴以來，三星和華為一直在為此事爭取知識產(chǎn)權(quán)。一審和二審法院判決三星侵犯華為專利，影響到華為超過8 000萬元的賠償。NO.31835專利審查委員會做出了無效宣告請求審查的決定，并且專利權(quán)仍然有效。一審裁定由北京市知識產(chǎn)權(quán)法院作出，該裁定維持上述審查決定[10]。在這種情況下，有太多無效的原由。就理解主張和識別網(wǎng)絡(luò)證據(jù)而言，復(fù)雜類型的證據(jù)是相當(dāng)?shù)湫偷那闆r。在確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍時，有必要從整體上理解本發(fā)明的本質(zhì)，為評估創(chuàng)造性和新穎性提供客觀的依據(jù)，并根據(jù)本發(fā)明的本質(zhì)來理解權(quán)利要求的技術(shù)特征，對認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開時間進(jìn)行了解釋，對認(rèn)定的推定能夠以大型網(wǎng)站的時間公布規(guī)律以及該證據(jù)上傳、公正時間來進(jìn)行[11]。

通過以上幾個案例，可以看出在目前涉及到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的專利無效宣告案件中，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性和公開時間的認(rèn)定是存在爭議和問題的，也是在以后需要豐富經(jīng)驗(yàn)和加強(qiáng)完善的地方。

6 專利無效宣告程序中完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定

由網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明的事項(xiàng)應(yīng)在專利申請的提交日期之前進(jìn)行，其內(nèi)容還應(yīng)與專利中記錄的技術(shù)解決方案的內(nèi)容有關(guān)，這是在專利無效案件中需進(jìn)行的考慮。對公眾想知就了解的地步其公開的技術(shù)內(nèi)容達(dá)到與否也要進(jìn)行考慮。證據(jù)的認(rèn)定受到了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)三性的重要影響。難以對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，這是因?yàn)椴浑y修改網(wǎng)絡(luò)信息，而且很難發(fā)現(xiàn)、固定所修改過的痕跡。因此網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間和真實(shí)性要通過對各種情況的全面審查再進(jìn)行評估，然后必須決定是否接受它，針對證據(jù)的真實(shí)性，發(fā)布者再發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息后，可修改、編輯信息，還能將原信息覆蓋，因此需全面考慮證據(jù)信息來源網(wǎng)站的管理情況、信用、資質(zhì)等。為保證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)獲取的合法性，拒絕違法行為，需符合法律規(guī)定。通常固定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，是通過法定程序的公證的采用而進(jìn)行的。如對域外取證程序有關(guān)的Facebook、YouTube等的外國網(wǎng)站，針對此類案件，通常是在香港完成公正取證之后，將證據(jù)固定。證據(jù)的公開與否與公眾知道與否，可進(jìn)行權(quán)限的設(shè)置來針對網(wǎng)絡(luò)信息的公開，如果信息發(fā)布者有隱私設(shè)置，僅供發(fā)布者自己或好友看到則不構(gòu)成公開。

信息內(nèi)容的編輯困難與否以及完整性，標(biāo)記的時間有沒有以及其他情形的合理懷疑是對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行采用時要進(jìn)行的全面考慮，其他支持信息在有些時候也可以用作證據(jù)，比如網(wǎng)頁快照、網(wǎng)友的評論等，使證據(jù)的真實(shí)性能夠確保，在申請日前已公開技術(shù)能夠被充分證明。本文針對目前在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定方面存在的問題所提出的四點(diǎn)建議。

6.1 優(yōu)選以公證方式獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)

計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)可以代表網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。他具有“即時存在，即時損失”的特征。隨時可能更改證據(jù)，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的穩(wěn)定性難以保證。因此，就需要在獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時采取一定的方法對其進(jìn)行固定，以此在最大程度上來確保網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在第一時間的真實(shí)性，保證其所傳遞信息的準(zhǔn)確性。而在眾多的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)獲取方式中，本文建議以公證方式作為獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的優(yōu)先選擇。

以當(dāng)事人的申請為依據(jù)，公證機(jī)關(guān)作出的證據(jù)保全形式為公證保全，逐個截屏保存網(wǎng)絡(luò)中的有關(guān)信息在公證員的監(jiān)督下進(jìn)行，詳細(xì)記錄網(wǎng)絡(luò)證據(jù)獲取的過程，最終形成完整客觀的公證書，其特點(diǎn)是時間快、易申請，申請人不難掌握證據(jù)的范圍，所以其實(shí)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全中最好的取證方式。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以公證的方式得到，在證明力方面具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，因?yàn)樗墨@取過程是在公證員的監(jiān)督下進(jìn)行的，并沒有任何機(jī)會可以對該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行任意修改，改變證據(jù)原狀。

6.2 證據(jù)來源的規(guī)范程度、知名度是獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)要考慮的

為大家所熟知的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源有很多種，而通過這些渠道獲取的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否都能作為證據(jù)使用呢？如果能作為證據(jù)使用，那他們的證明力又如何呢，是否相同呢？對于這些問題值得大家為其深思?，F(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是來源于比較知名的網(wǎng)站，這些網(wǎng)站都是大家平時經(jīng)常用到的，知名度很高，在其上面發(fā)布的信息影響力也很大，因此，像一些這樣的知名網(wǎng)站，在它上面所獲取的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明力就可想而知了，畢竟這些網(wǎng)站都是大家所熟知的，因此這些網(wǎng)站相比較一些名氣比較小的網(wǎng)站更容易取得大家的信任，更愿意相信它所呈現(xiàn)出的一些東西。

6.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身的修改、刪改、形成機(jī)制要考慮

修改機(jī)制、用戶權(quán)限、技術(shù)屬性等是網(wǎng)站所涉及到的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容，而評判專利無效決定的重點(diǎn)是修改用戶權(quán)限困難與否或者痕跡在修改后留存與否，用戶能否對權(quán)限進(jìn)行隨意修改且有無痕跡，如新浪微博、微信朋友圈、優(yōu)酷視頻等都是這樣認(rèn)為的，所以其公開性不被認(rèn)可，為了對證據(jù)鏈進(jìn)一步完善，我們就需在此類證據(jù)的基礎(chǔ)上與其他證據(jù)相結(jié)合。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性及真實(shí)性問題，主要體現(xiàn)在用戶權(quán)限上，現(xiàn)在好多網(wǎng)站都是允許用戶對發(fā)布的內(nèi)容可以自由修改，甚至修改也不會留下痕跡，而作為證據(jù)最重要的一點(diǎn)就是它的真實(shí)性，如果可以自由修改，這無疑會影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性，同時也很難讓其他人相信在其上面獲取的證據(jù)是真實(shí)的，是沒有被人修改過的。像有的網(wǎng)站允許用戶可以自己設(shè)置用戶權(quán)限，例如設(shè)置為僅自己可見，如果設(shè)置為這樣，其他人就看不見被設(shè)置的內(nèi)容，也就更無從談起它的公開性。因此在對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)注意該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身的形成、刪改、修改機(jī)制，如果是被設(shè)置了權(quán)限，僅用戶本人或特定的少數(shù)人可見，這種的并沒有達(dá)到公開性的要求，也就并不能作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在案件庭審中進(jìn)行舉證。

6.4 請求人與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)管理者之間是否存在利害關(guān)系

在做證據(jù)鏈時要優(yōu)先考慮第三方網(wǎng)站的證據(jù)，剖析請求人與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)管理者之間是否存在利害關(guān)系，之所以這樣做也是為了做到司法公平。確保公平審判是制度的目標(biāo)，而利害關(guān)系就存在于回避制度的法定情形中，由此可知利害關(guān)系對整個案件審理的影響之大。因此在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的過程中更應(yīng)該注意利害關(guān)系這一點(diǎn)，這畢竟關(guān)系到該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)管理者是否能公平公正地對待這件事情，至少應(yīng)該能夠保證該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)管理者不會對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行篡改，保證證據(jù)的真實(shí)性。

7 結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利權(quán)無效宣告請求程序中的重要性愈發(fā)顯著。本文通過對專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特性、認(rèn)定規(guī)則等的研究，剖析了現(xiàn)階段專利無效宣告程序中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)過程中存在的問題，進(jìn)而提出了完善專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的幾點(diǎn)建議，以期為解決目前專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定中難點(diǎn)問題提供參考。

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