風險社會中的《刑法修正案十》解讀

尹秋元

摘要：《刑法修正案（十）》確立了侮辱國歌罪，這是與《國歌法》的銜接立法，切合中國特色社會主義法治體系建設的新要求。風險社會與風險刑法是對立統(tǒng)一的，《刑法修正案（十）》貫徹黨的十九大提出的總體安全觀要求，立法目的是保護國家安全與國家形象、維護法律的統(tǒng)一與權威，是對我國當前存在風險的選擇回應，體現了國際化刑法的法治思維和大國安全刑法觀思維。

關鍵詞：侮辱國歌罪;風險社會;風險刑法思維;大國安全觀

中圖分類號：D924.1??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）03-0054-04

一、《刑法修正案（十）》的立法背景

2017年11月4日，《刑法修正案（十）》中確立了侮辱國歌罪，這是該修正案中唯一新增的一個罪名，沒有其他新增或修改條文。這既在一定程度上體現了修正案條文逐步減少的趨勢，也明確了國家對打擊侮辱國歌犯罪行為的態(tài)度。

（一）與《國歌法》的銜接立法

《刑法修正案（十）》與《國歌法》有效銜接，正如有學者所言，新增侮辱國歌罪是《國歌法》的配套性立法選擇，同時《刑法修正案（十）》相較于前幾個修正案如此科條簡要，僅以一個法條面世突顯了整體性立法的取向和恪守刑法的“二次法”的特性[1]。具體來看，《國歌法》第十五條可為之佐證依據：“在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的，由公安機關處以警告或十五日以下拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任”，行政處罰明確為“警告或十五日以下拘留”，并未明確它的刑事處罰是什么，刑事責任是什么，不能體現法律的整體性與延續(xù)性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ吩鲈O侮辱國歌的犯罪行為并表述為“在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。”（前款規(guī)定即刑法第二百九十九條，處罰為處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利），可看出它不僅是對《國歌法》中刑事責任的明確落實，而且它對犯罪構成的要件要素的表述基本承接至《國歌法》第十五條，同時增加了“情節(jié)嚴重”，延伸到背后的刑法立法原則，體現了刑法的最后防線特點，也符合刑法謙抑性的要求。

（二）構建中國特色社會主義法治體系的新要求

在形式上，《刑法修正案（十）》切合中國特色社會主義法治體系在新時代提出的新要求，重視法律間的聯(lián)系與統(tǒng)一。類似《人體器官移植條例》（2007）與《刑法修正案（八）》（2011）的銜接，《人體器官移植條例》第三條，對禁止買賣人體器官有著宣誓性的原則要求，第二十五條對需要承擔責任的“器官移植”進行了列舉，但具體的刑事責任與操作，就催生了《刑法修正案（八）》第三十七條對組織出賣人體器官罪的確定。而《刑法修正案（十）》的立法背景就是《國歌法》的公布與實施，這兩者都體現了法律的統(tǒng)一性，是在“有法可依”理念指導下的有力立法實踐。

在內容上，基于黨的十九大提出“總體國家安全觀”，將侮辱國徽、國旗入刑以共同守護“國家安全”，共同維護“國家形象”?？蓪⑵錃w為一脈相承的安全措施，預防與遏制效果并用，為《國歌法》注入新鮮血液，有利于增強國家認同感、民族自豪感。

二、風險社會、風險刑法與《刑法修正案（十）》的關系

侮辱國歌入刑是否等同于回應目前處于風險社會階段？是否有樹立風險刑法思維的必要？首先要厘清風險社會與侮辱國歌立法之間的關系，一則要區(qū)分風險社會與風險刑法的關系，二則對侮辱國歌立法的“風險”進行判斷，從而來判定侮辱國歌立法是否是風險社會下的立法結果。

（一）風險社會與風險刑法的對立統(tǒng)一

“風險社會”側重指在社會發(fā)展到一定時期是否存在科技風險、技術風險等劇增從而產生的一種危險狀態(tài);“風險刑法”側重指一種刑法思維，實質是刑法安全觀或刑法預防觀，因而判斷風險社會存在與否，判斷風險刑法需要與否，二者既聯(lián)系又獨立。它們之間的關系是現實與思想的關系，并不存在支配與被支配的關系，或是包含與被包含的關系。

“風險社會”最早是由貝克提出的一個社會學概念名詞，將風險社會理論引入刑法領域存在頗多爭議。有學者主張風險社會形勢下，應該推行擴張性刑法、預防性刑法，具有正當性依據[2]。也有學者主張貝克風險社會的設想并沒有預設風險刑法或者風險法律的破解方式，風險刑法是刑法學者借鑒社會學理論成果的產物，風險社會的風險與風險刑法的風險不一致[3]。還有學者認為風險社會理論與風險刑法無關，不能“鼓吹”風險刑法來增加刑法恐嚇性[4]。當然，還有折衷說，有學者主張既不能過度擴張也不能不作為[5]。

總的來說，第三種觀點較為符合當今的形勢，風險存在與否顯然不是刑法主要關注點，安全問題是刑法論及的基礎命題，包括安全涉及的風險有哪些方面、是否范圍擴大化、是否有緊急遏制必要。而就刑法修正案而言，立法已然是既定事實，學者的研究哪怕是基于不同的學術立場也要在接受這一立法的基礎上進行關注，諸如關注風險悖論等——規(guī)避風險可能引發(fā)新的風險[6]。侮辱國歌立法亦應是如此，辨證看待風險社會與風險刑法，看似有著共同“風險”，卻又指向不同。在有關國家安全方面刑事立法應該具有前瞻性，不適宜一味地將刑法歸為解決已出現的嚴重犯罪問題，當國家安全與國家形象受到威脅，刑事立法不能回避是否運用風險思維解決刑法問題的討論。

（二）《刑法修正案（十）》是對風險的選擇回應

很明顯，《刑法修正案（九）》中對暴恐主義犯罪的嚴厲打擊，就體現了刑罰提前介入的風險刑法模式，歸根到底是社會中存在嚴重的暴恐犯罪隱患，有反恐的迫切需要。那么《刑法修正案（十）》侮辱國歌立法保護的法益有現時危險性和迫切性嗎？這就要明確刑法的風險點與現實的危險性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ繁Ｗo的法益是國家形象與國家安全，在當今暴恐主義猖獗環(huán)境下，對自身國家安全應該具有更大的保護力度。侮辱國歌行為犯罪化趨勢的風險增高，更多體現的是一種不穩(wěn)定因素，國家基于此前提進行立法規(guī)制，以遏制對危害國家的可能擴大化趨勢。

這里的“國家安全”不能簡單地指向國防安全，還涵蓋政治安全與經濟安全、文化安全等諸多方面，侮辱國歌入刑是體現總體國家安全觀視域下對達到一定危害的侮辱國歌危險的囊括性預防與處罰措施[7]。侮辱國歌存在有威脅國家安全的可能，不能把侮辱國歌僅僅理解為個人自由的主觀表達。

綜觀社會發(fā)展進程，社會每個時期都有其或特殊或類似的風險存在，不能說現階段才處于“風險社會”階段（認為具有特殊的風險），亦或是不處于“風險社會”（認為不具有特殊的風險）?！帮L險社會”就如同微博關注的又一嶄新名詞，呼吁關注當下的風險，不要固守舊風險、忽視新風險，如說處于風險社會，好處在于積極引起對新風險的關注，弊端在于偶有夸大嫌疑。風險刑法作為一種思維方式，體現的是刑法學者“敢變能新”的研究方向，也標志著從被動研究到主動探索的過渡理念。《刑法修正案（十）》與風險社會聯(lián)結點在于對社會安全問題的重視、對社會現象的回應;《刑法修正案（十）》與風險刑法卻是外化與內涵的關系，《刑法修正案（十）》全文條款中沒有“風險”二字，又蘊涵著風險刑法的思維。

三、《刑法修正案（十）》的立法質疑分析

從理念探討的必要性轉到實踐操作的可行性，侮辱國歌立法一經公布，兩種聲音就出現了，一則擔憂成為“僵尸條款”，二則擔憂“一動則咎”。下面就這兩種聲音與立法必要性質疑進行分析。

（一）構成要件要素具有完備性

一是避免侮辱國歌條款成為“僵尸條款”，則要明確認定、解釋條文中的用語。刑法必須具有確定性，防止對民眾行為的不可預測性發(fā)生。二是防止成為“口袋罪”，即立法帶來的新風險人為擴大化。

按照犯罪構成四要件來分析，主觀方面出于直接故意希望能夠達成侮辱國歌和損害國家形象的后果，間接故意和過失不構成本罪;客觀上必須具有修正案中的“在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌”的行為，要達到“情節(jié)嚴重”的量刑要求，重點是對“公共場合”是否包括網絡空間進行判斷，當前我們處于互聯(lián)網時代，網絡空間不應是法外之地;不需以造成實質危害結果為要件;侵害的客體是國家形象和國家安全甚至國家社會公共管理秩序。這里明確的是一種侮辱國歌的“惡意”并且將其散播的犯罪行為。

把握這一實質，就不難判斷如何將侮辱國歌行為出罪入罪的問題了。例如對“公眾場合”一詞的分析，隨著互聯(lián)網的發(fā)展，自媒體時代的到來，對虛擬空間是否公共場合的認定，需要對照公共場合要素，是否向不特定人進行了傳播，是否發(fā)布至信息共享平臺，是否屬于自主操作（如音頻被惡意截取），是否具有擴散的效果，當侮辱國歌的內容不具有私密性，則進入多數公眾視野，帶來了不好社會影響或有這種危險，搜集確實充分的證據后判定構成則刑法提前介入，如不滿足要件則實施一般行政處罰或歸屬個人自由權利范圍即可。這也是滿足了國家安全刑法觀的內在要求，刑法須嚴守屬地原則，擴大安全范圍。

（二）立法質疑的不可取之處

上面從正面分析了侮辱國歌立法的犯罪構成的要件要素的完備，下面將從反面辯駁對立法質疑的不可取的聲音。近年來，中國出臺刑法修正案引發(fā)學界熱議，并形成支持和反對兩種立場。支持的是認為隨著社會不斷發(fā)展，風險不斷增加，有必要通過立法來解決新的刑法問題，之所以不通過完全重新立法而是通過修正，是基于對刑事立法的權威性與刑事立法成果的維護。而反對的聲音是認為刑事法治的發(fā)展主要不是依靠不斷地修正刑法來實現。當然反對的可能還有其他考量，不一一贅述。這里的反駁分析不是指全部駁斥，而是針對修正案立法質疑的一點看法，也可說是自圓其說。

先是對良法與惡法的判斷不能僅僅基于立法階段，可立足于法律實施一段時間后對法律效果的評價，評價法的好壞應具有階段性，“時也易也”，不同階段完全可能產生不同甚至截然相反的效果評價，但總體需要一段較為漫長的過程?！胺傻纳υ谟趯嵤?，發(fā)揮立法引領作用的同時重視法律實施的具體操作模式，這才是法治的出路之所在。

再有對立法的質疑集中于必要性討論，立法起草頒布過程中不乏大量專家、學者的參與，有無必要的問題難道都沒有一個人考慮到？顯然答案是否定的，不是沒有考慮到，也不是“妥協(xié)的藝術”。平衡是一項立法技術，不是想當然地怎樣立法，而是通過協(xié)調各方權益，是實踐與理論的綜合考慮，最終得出立法的草案，并非從一個角度考慮問題，如果單從自身利益考慮，那么總有人覺得自己的利益被犧牲，質疑聲也就出現了。

最后，立法好比構建一個新的理論框架，構建要做大量的先期準備，構建成功難度大，反之質疑或反駁只需要一個反面例證，可能是個案，也可能是理論瑕疵（完美而沒有一絲漏洞的理論是不存在的）。這就不得不深思下去，如對刑法修正案的立法質疑，具體到立法條文等的質疑，前提是真的有真正了解立法背后的理念嗎？全面考慮立法必要性？還是揪住某個字眼或者因某種觀念影響就開始質疑。當然，這里不是說禁止質疑，在一定程度上有質疑才能有進步，但這種質疑要在充分了解與認真研究的基礎之上才是可取的。為了質疑而質疑，卻是不可取的。

四、用法治新思維來解讀《刑法修正案（十）》

既闡述了侮辱國歌犯罪立法的必然性與可操作性，又分析了兩種質疑的不可取之處，下一步又如何正確解讀？主張宜用法治新思維。法治新思維不是限于思維形成時間的“新”，還囊括以前沒有運用而現在運用的、以前運用于其他學科而沒有運用在法學中的或是其他部門法中的。解讀侮辱國歌立法，需要運用的法治新思維有國際化思維和風險刑法思維，解讀的目的在于實現“法律的生命力”——實施，要求樹立國際刑法觀與大國安全觀。

（一）樹立國際化刑法的法治思維

《刑法修正案（十）》的侮辱國歌立法，依前文所論述，是實現了《國歌法》第十五條刑事責任與《刑法》的有效銜接;不可忽略的是，也體現了與國際刑事立法接軌。在各國刑法立法進程中，許多國家都逐步規(guī)定了侮辱國歌行為刑事立法，其中不乏有主張擴大自由權利的國家，如德國刑法的第90條A、《土耳其刑法典》300條、《意大利刑法典》第292條等。[8]這些國家都將侮辱國歌的行為認定為犯罪，并在條文中具體列明了刑事處罰措施。

由此可看出，我國對侮辱國歌行為進行刑法立法是順應了大趨勢，解讀侮辱國歌立法時要有國際化刑法的法治思維，不僅看到其他國家刑事立法現狀，更要看到其立法背后的共同理念。當前暴恐主義猖獗與國家分裂主義犯罪頻發(fā)的背景，給國家與民眾安全造成了巨大的威脅，因而從思想源頭進行預防是有必要的，嚴重侮辱國歌的行為不是對自由的表達而是危險“信號”的釋放。正如學者所言，在恐慌性立法與風險規(guī)制失靈雙重刑法危機下，應對策略中有限擴張風險刑事法網與刑法前置進行平衡是符合刑法發(fā)展趨勢的[9]。

因此，在世界刑法發(fā)展中，對有關國家安全、恐怖主義宣揚等，都成為關注的重點。值得說明的一點是，刑事趨勢中還存在一體化趨勢，要不斷健全國家法律體系，要不斷地進行實踐與思維的修正。就我國的侮辱國歌立法，從內容上說是對行政法律的銜接，延續(xù)法律的完整性;從目的上是對國家安全的全方位保護。從立法原理而言，這也是功利主義法學的體現，如邊沁提出的最大程度保障絕大多數民眾的“幸?！保罁坝嬎恪笨傊祦泶_定法律制定的傾向。當然也要破除掉機械性的標準，采取制定草案、聽取意見等方式綜合考量，不以群體或個人得失看修正法律的必要性，因利益不同可能存在質疑聲，基于法律保障最根本利益加上立法程序正當，立法結果就值得維護。

（二）樹立大國安全刑法觀思維

從國際趨勢角度解讀了侮辱國歌立法的必要性后，則論及國內刑法導向。首先，《刑法修正案（十）》對刑法的修改和補充，可看作是依法保護國家象征和標志的客觀需要[10]。側面反映了一種風險刑法思維，即安全刑法觀，再來看目前中國社會存在的風險，保守主義傾向與冒進主義傾向均容易走向誤區(qū)，選擇寬嚴相濟，即主張對刑法處罰范圍擴張與縮減都不盲目，都要著眼現實風險。例如：對醉酒駕駛等可減輕刑事處罰，以危害公共安全追責為例外;對嚴重的高空拋物、家暴行為增設刑事處罰;對恐怖主義、分裂國家等行為嚴懲不貸——加大處罰范圍、對嚴重或影響大的反恐反暴刑法提前介入等。

其次，是對“風險刑法”的反思，在學術爭鳴中，下一種觀點的興起必然伴隨著質疑聲。風險是否真的到了必須用刑事處罰來規(guī)制的程度？風險是新出現的還是以前就有？只有風險就沒有推進的作用？會不會帶來人為的新風險？從經濟角度來談，風險的另一面是獲益，不能因為規(guī)避風險而一味地否定帶來的新發(fā)展，風險規(guī)制過程中確實有新風險出現的可能，但不能以不確定來反駁風險規(guī)制，一方面防范風險而另一方面適當放任，從短期與長期利益分析，刑事政策的導向就很重要了，因此刑事政策要保有前沿性。例如目前大熱的人工智能產業(yè)與區(qū)塊鏈產業(yè)。從風險刑法觀角度來談，刑法修正案制定有合理性依據，但需要從保護人權角度來限定。也就是在當下誰更應該保護、誰更值得保護的問題，分析長期發(fā)展趨勢與短期實踐后果，不難得出，我國現階段提倡文化強國、提倡法治強國，經濟迅猛騰飛的背后是文化認同不夠強、文化自信意識尚未完全樹立、民主與法治意識存在主觀隨意性，需要強化法治觀念，維護法律權威。

最后“總體國家安全觀”是對各項安全共同關注的新提法，順應“新時代”提法用以法治“新”思維，侮辱國歌立法不僅因為國歌是國家安全與國家形象的一個象征，更是因提倡發(fā)揮立法的引領作用。《刑法修正案（十）》將嚴重侮辱國歌行為入罪，其用立法以促進民眾對國歌的愈加重視，催生民族凝聚力，從而增強整個中華民族的文化認同感與“知法懂法用法”意識，可看作促進“法治自覺”的具體舉措之一，達到保護國家安全與國家形象、維護法律的統(tǒng)一與權威的立法目的。

五、結語

法學這門學科的研究，具體于侮辱國歌罪的解讀，擴大為對法治理念的分析，需理論與實踐相綜合。就我國刑法而言，與國際刑法接軌的同時也要立足于我國立法背景與執(zhí)法環(huán)境，落實“國家安全第一位”的要求更要發(fā)揮立法的引領作用。固然侮辱國歌罪施行問題在“有法可依”之前作利弊之爭無可厚非，但既然有“法”可依，從保障法律的權威性與樹立司法的公信力角度出發(fā)，都不必先行苛責法條存在的合理性或完美與否，需知法治不是一成不變的康莊大道。法治不能脫離大環(huán)境下空談，更不能在法律框架之外以個人得失為標準來評價，施行后分析、歸納司法實踐中存在大的共性問題，再完善立法較為適宜。

參考文獻：

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