論網(wǎng)絡(luò)賭博案件中的證據(jù)認(rèn)定問題

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，賭博案件頻繁發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)之中。在對其進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定時，往往會牽連到電子證據(jù)的脆弱性、復(fù)合型以及高科技性，導(dǎo)致認(rèn)定出現(xiàn)爭議。文章試圖從證據(jù)的屬性出發(fā)，剖析電子證據(jù)的固有特征，得出網(wǎng)絡(luò)賭博案件中證據(jù)認(rèn)定的問題，并提出相應(yīng)的解決對策。

關(guān)鍵詞：賭博罪;證據(jù);電子證據(jù);證據(jù)鏈

近年來，賭博罪（包括開設(shè)賭場罪）的犯罪表現(xiàn)形式趨向于依托互聯(lián)網(wǎng)，即通過幾臺名義上架設(shè)在國外的服務(wù)器實(shí)施賭博犯罪或者開設(shè)賭場的行徑。一方面，雖然賭資與輸贏結(jié)果都存在于虛擬空間，但其規(guī)則都是預(yù)先設(shè)定的，投注者必須遵守規(guī)則，其實(shí)質(zhì)依然是行為人以營利為目的而設(shè)立的專門用于賭博的場所，是傳統(tǒng)賭場的網(wǎng)絡(luò)化。此外，與這條利益鏈條相關(guān)的還包括一些搜索引擎、軟件開發(fā)公司以及支付平臺，甚至為賭博活動提供現(xiàn)金流轉(zhuǎn)、進(jìn)行洗錢的支付平臺和地下錢莊。再結(jié)合之前的司法實(shí)踐而言，即便提供網(wǎng)站服務(wù)的域名及服務(wù)器都位于國外，但我國刑法對于國內(nèi)的相關(guān)代理人員依舊具有管轄效力。據(jù)此，毫無疑問，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)博彩網(wǎng)站，進(jìn)行賭博活動的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

與傳統(tǒng)層面上賭博罪的客觀表現(xiàn)形式不同，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為虛擬性強(qiáng)，且分布范圍廣泛。以英國某著名博彩公司所設(shè)立的網(wǎng)站為例，該網(wǎng)站有三十多種語言供選擇，有來自不同國家、地區(qū)的人進(jìn)行下注。國內(nèi)所謂的代理頻發(fā)，掛著國外的博彩網(wǎng)站，實(shí)則自己進(jìn)行經(jīng)營與包裝，成本低廉。據(jù)此而論，這種犯罪行為依托于網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的賭博案件，所呈現(xiàn)的證據(jù)具有隱蔽性、脆弱性以及復(fù)合性等特點(diǎn)，在認(rèn)定犯罪與否時是極其復(fù)雜和困難的，而且在實(shí)務(wù)中也十分容易引發(fā)爭議。

一、網(wǎng)絡(luò)賭博案件中證據(jù)認(rèn)定困難的原因

（一）電子證據(jù)的隱蔽性

這種隱蔽性并不是說證據(jù)缺乏獲取的途徑，而是電子證據(jù)往往會與各種龐雜信息交織在一起，難以切實(shí)的抓到關(guān)鍵證據(jù)。以筆者在實(shí)務(wù)中接觸到的網(wǎng)絡(luò)賭博案件為例，賭博公司將入款賬號設(shè)計成超市、旅店以及網(wǎng)店的付款二維碼，例如二維碼名稱為“某某市大型采購批發(fā)市場”，實(shí)際上卻是賭博公司的微信充值通道。此時參賭人員充值賭資的行為就被包裝成了生活中的正常消費(fèi)行為，而且這些收款超市、旅店以及網(wǎng)店往往是真實(shí)存在的，這便使得證據(jù)收集難上加難，稍有不慎便會放縱犯罪。

并且這種隱蔽性有時根本無法進(jìn)行具體的分辯，因?yàn)殡娮幼C據(jù)作為《刑事訴訟法》中電子數(shù)據(jù)的其中一種，當(dāng)取得的地點(diǎn)、時間以及原因無法解釋清楚的時候，極大的可能會被排除。這種隱蔽性的特點(diǎn)使得常規(guī)手段難以確定網(wǎng)絡(luò)賭博案件的證據(jù)與特定主體間的關(guān)聯(lián)性，需借助計算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等高科技手段。

此外，作為網(wǎng)絡(luò)賭博證據(jù)的電子數(shù)據(jù)往往與正常的電子數(shù)據(jù)混雜一起，例如，以賭球?yàn)槔?，易于和體育彩票所混淆，博彩公司所經(jīng)營的賭球偽裝性極強(qiáng)，與正規(guī)體育彩票相混淆企圖合法洗白。主要表現(xiàn)為利用足彩和籃彩的掩護(hù)，將非法賭球美化成國家正規(guī)發(fā)行的體育彩票，利用賭客貪利的特點(diǎn)，高反水高賠率進(jìn)行吸引;借助微信公眾號進(jìn)行推介，日常優(yōu)惠活動多，逢年過節(jié)彩金派送，進(jìn)一步吸引賭客的目光。

（二）電子證據(jù)自身的脆弱性

電子證據(jù)極易造假，而且以假亂真的能力十足。這是因?yàn)楦鞣N主觀或者客觀原因都可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭博電子證據(jù)的不完整，主觀原因包括人為的破壞等，客觀原因包括服務(wù)器緩存的不定時清理等。甚至在對電子證據(jù)搜集認(rèn)定的過程中也很可能對原始數(shù)據(jù)造成難以恢復(fù)的影響，例如搜索認(rèn)定之時因“防衛(wèi)病毒”的侵襲而致使整個服務(wù)器癱瘓，難以恢復(fù)。

此外，案件中的數(shù)據(jù)并不是一成不變的，而是具有可改變性，并且極易被修改、復(fù)制與刪除，甚至可以不留下任何痕跡，難以察覺。這種脆弱性使得電子證據(jù)一直處于風(fēng)雨飄搖中，因?yàn)槠渥鳛樽C據(jù)的內(nèi)容真實(shí)性和來源的合法性都受到了質(zhì)疑和威脅。

（三）電子證據(jù)具有高科技性

這一特點(diǎn)并不是表現(xiàn)在高科技本身而導(dǎo)致證據(jù)難以獲得，而是因?yàn)楦呖萍紟淼脑S多“跨國”網(wǎng)絡(luò)賭博案件，這里的“跨國”并不是典型意義上的跨國，而是開設(shè)賭場的人員在國內(nèi)購買國外的服務(wù)器通過互聯(lián)網(wǎng)吸引參賭人員，僅僅只是服務(wù)器在國外，甚至很多都是構(gòu)架的虛擬服務(wù)器，此種虛擬服務(wù)器所顯示的地點(diǎn)與實(shí)際地點(diǎn)千差萬別，甚至同一個網(wǎng)站，在不同的時間段都會顯示在不同的地點(diǎn)。這就為電子證據(jù)的搜集平添了不少困難。

首先是不易搜集，地點(diǎn)呈現(xiàn)出跳躍化的現(xiàn)象，無法準(zhǔn)確定位到重點(diǎn)。其次對于犯罪人員本身而言，也更方便銷毀證據(jù)。一個網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的實(shí)施往往需要借助網(wǎng)絡(luò)中的多臺計算機(jī)實(shí)現(xiàn)，所以證明犯罪事實(shí)的證據(jù)有可能分別存儲于網(wǎng)站上的一臺或多臺服務(wù)器上、不同地域國度的網(wǎng)址上，也可能存儲于犯罪行為實(shí)施人使用的終端存儲器、移動存儲器等。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博案件中證據(jù)認(rèn)定的建議

（一）搜查與認(rèn)定證據(jù)時區(qū)分主次

區(qū)分主次是指能夠在全面搜集和認(rèn)定證據(jù)的前提之下更好的區(qū)分主要證據(jù)與次要證據(jù)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博案件證據(jù)的形式種類較為多樣，如在賭博網(wǎng)站的賬號開設(shè)、投注額記錄、輸贏匯總記錄以及網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等等，這其中，前兩項(xiàng)可以證明參賭人員參賭的情況，后兩項(xiàng)則對于網(wǎng)絡(luò)賭博案件起著“一劍封喉”的作用，也是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博最原始、最真實(shí)的電子證據(jù)。這種區(qū)分主次證據(jù)的對策對偵查辦理網(wǎng)絡(luò)賭博案件提供了一個基本證據(jù)搜集思路。

（1）當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)時，除了實(shí)施傳統(tǒng)的現(xiàn)場勘查方法，還應(yīng)該針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特點(diǎn)，以及主次證據(jù)的價值性，采取新型的復(fù)合勘察方法

一方面，封鎖監(jiān)控現(xiàn)場是必不可少的，與此同時應(yīng)該著重檢查嫌疑人的網(wǎng)絡(luò)通訊工具，對與案件有關(guān)的實(shí)時聊天記錄進(jìn)行提取，此時應(yīng)該更為關(guān)注電子媒介，并且加強(qiáng)對現(xiàn)場電力的控制，切勿發(fā)生因斷電而導(dǎo)致數(shù)據(jù)滅失的情形。對涉案計算機(jī)立即實(shí)行封存，由專業(yè)人員進(jìn)行勘察，主要集中在對于輸贏記錄以及交易流水的獲取，對積極有效價值性高的價值進(jìn)行復(fù)制備份，以保證其的可采納性和證明力。在對賭客聊天記錄的搜集時，可以采取現(xiàn)場錄像的方式，對于證據(jù)的存續(xù)也十分有意義。

（2）在進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索以及實(shí)施解密技術(shù)時，要注意隱蔽與反隱蔽

隱蔽是指因網(wǎng)絡(luò)賭博案件可能存在嫌疑人分布范圍廣，無法通過一次抓捕就實(shí)現(xiàn)連根拔起，此時數(shù)據(jù)上的隱蔽性尤為重要，對于主證據(jù)的獲取應(yīng)該是謹(jǐn)慎和非擴(kuò)張性的，并且通過數(shù)據(jù)編寫和技術(shù)實(shí)施隱藏一部分嫌疑人已經(jīng)暴露的事實(shí)。而反隱蔽則是因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)具有隱蔽性的特點(diǎn)，很多核心機(jī)要數(shù)據(jù)可能設(shè)置類似“自我毀滅”的刪除程序，在搜集與勘察之時要結(jié)合解密技術(shù)的應(yīng)用，切勿對數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行分析提取，容易落入毀滅證據(jù)的陷阱。如果技術(shù)解密也無法判斷證據(jù)的隱蔽性，此時萬不可直接對核心證據(jù)進(jìn)行提取，應(yīng)該利用旁支的次證據(jù)進(jìn)行反復(fù)試驗(yàn)，摸著石頭過河獲得口令提取，步步為營落實(shí)主要核心證據(jù)。

筆者在此觀點(diǎn)之下反復(fù)強(qiáng)調(diào)主要證據(jù)和次要證據(jù)，并非是妄圖縮減證據(jù)搜集的過程，筆者是十分反對偵查迅速化的傾向，之所以此處特別強(qiáng)調(diào)主要證據(jù)歸根結(jié)底還是因?yàn)殡娮幼C據(jù)的脆弱性。依據(jù)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)?！安樽C屬實(shí)”指引我們的最大要義就是證據(jù)的真實(shí)性，而電子證據(jù)的脆弱性就決定了此類證據(jù)往往存在著轉(zhuǎn)瞬即逝、難以復(fù)現(xiàn)的表現(xiàn)。這對于審查判斷已收集到的各種證據(jù)是十分困難的，而且電子證據(jù)一旦被不法分子精心篡改、亦或是偽造，可能就不存在再次復(fù)原的機(jī)會了。所以在搜集和認(rèn)定證據(jù)的時候，必須更有效率、更能抓住核心證據(jù)，在有效的時間內(nèi)牢牢把握價值屬性高的證據(jù)。

（二）搜集與認(rèn)定證據(jù)時力求證據(jù)的連續(xù)性

對于證據(jù)的收集一直有著“客觀全面、迅速及時、深入細(xì)致、高效低耗”的傳統(tǒng)原則，對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，更應(yīng)該加上一條，那就是“準(zhǔn)確連續(xù)”了。其實(shí)這種“連續(xù)性”不僅可以解釋為時間的連續(xù)性，亦可囊括空間的范圍。

雖然文章所涉多是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的電子證據(jù)，但不可否認(rèn)的是非電子證據(jù)也一定程度的出現(xiàn)于案件之中，并且其中也會存在具有決定效力的核心證據(jù)。這時切勿割裂真實(shí)與虛擬的聯(lián)系，網(wǎng)上與線下是應(yīng)該緊密結(jié)合，從證據(jù)的理論層面分析，如果一個案件單憑網(wǎng)上取證要完成定罪量刑是極其困難的，虛擬世界需要通過真實(shí)世界的信息來將整個證據(jù)鏈條蓋棺定論。

另外證據(jù)的連續(xù)性更要求辦案人員在搜集證據(jù)之時要注重程序性問題，每一個證據(jù)的收集都應(yīng)該符合法律的規(guī)定，因?yàn)榧?xì)小末枝的差錯就容易導(dǎo)致整個證據(jù)的連續(xù)性不復(fù)存在。

（三）搜查與認(rèn)定證據(jù)時應(yīng)用高科技手段

運(yùn)用高科技手段處理應(yīng)用于高科技之上而形成的的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，頗有種以其人之道還其人之身的意味。（1）對于電子證據(jù)的來源問題，應(yīng)該多啟用高科技手段進(jìn)行篩選，通過對服務(wù)器的把控，明確電子證據(jù)是產(chǎn)生于危害行為發(fā)生之時，還是之后產(chǎn)生。（2）對于電子證據(jù)所反映的內(nèi)容也應(yīng)該謹(jǐn)慎運(yùn)用科技手段進(jìn)行真?zhèn)问侄危雌涫欠翊嬖诖a的修改以及位置的更替，以此來證明電子證據(jù)反映的內(nèi)容是否真實(shí)可靠，以及是否存在刪改的可能性電子證據(jù)。（3）對于電子證據(jù)的提供者也應(yīng)該慎重查明，委托具有較高信用能力的第三方是明智之舉，例如相關(guān)銀行機(jī)構(gòu)出具的賬目流水清單，合法的電商平臺對于支付記錄的列舉等等。

（四）搜查與認(rèn)定證據(jù)時關(guān)注前行為

賭博案件無論依托的載體如何，都無法改變其犯罪行為所存在的一定存續(xù)性，并非一蹴而就，而是要為賭博行為進(jìn)行準(zhǔn)備亦或是“經(jīng)營”工作，賭博平臺要為賭客們所知，方能實(shí)現(xiàn)盈利。對這種承擔(dān)著準(zhǔn)備工作的行為可以稱之為“前行為”，這種前行為有時會勾連其它的犯罪，有時則完全體現(xiàn)于賭博罪的構(gòu)成要件中，因此，更好的掌握前行為的動向，對于搜查與認(rèn)定證據(jù)是大有裨益的。前行為在實(shí)務(wù)中多表現(xiàn)于大肆投放廣告宣傳，具體途徑有三，其一是通過色情網(wǎng)站將信息內(nèi)嵌于淫穢影片中，此時作為賭博罪的前行為會與傳播隱晦物品罪相勾連;其二是通過體育網(wǎng)站將信息偽裝成正規(guī)彩票信息中，此時宜解釋為賭博罪（亦包括開設(shè)賭場罪）的準(zhǔn)備行為;其三是通過電子短信將信息隨機(jī)投放于用戶中。這就警醒我們，在搜集和認(rèn)定證據(jù)之時，如果賭博行為的認(rèn)定存在疑惑之時，可以綜合如投放廣告信息等前行為進(jìn)行綜合認(rèn)定，比如對賭博網(wǎng)站地址的認(rèn)定存疑，可以以所投放的宣傳廣告為信息基點(diǎn)，查詢服務(wù)器是否曾經(jīng)存在，因這種廣告信息是為招攬賭客所投放，因此客觀準(zhǔn)確度極高，并且可以綜合不同時間點(diǎn)的廣告信息推測出賭博網(wǎng)站存續(xù)的時間脈絡(luò)長短，以此為刃，勢如破竹。

（五）其他方面

有別于證據(jù)的搜集和認(rèn)定，其他方面更多的是防治為主。包括電子支付平臺以及凈化搜索引擎等。

（1）電子支付平臺是否可以更密集的對可疑的、大批金額、以及多次重復(fù)支付進(jìn)行預(yù)警提示或者預(yù)留備案，當(dāng)患于未然，即便出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪情形，也可以依據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易備案順藤摸瓜搜集證據(jù)。實(shí)務(wù)中，支付平臺此兩點(diǎn)做的都不是十分到位，只針對較大金額進(jìn)行預(yù)警，但是卻忽略了多次重復(fù)往來交易，即便會存在“日金額上限”、“月金額上限”的束縛，但在多商家賬號以及虛構(gòu)重復(fù)交易之下實(shí)在是杯水車薪，備案制度更是無從談起，這就導(dǎo)致了許多賭資扮作貨款的模樣輕松往來于各種支付平臺。另外電子支付平臺對于商家資質(zhì)的審核也存在瑕疵，很多賭博公司通過偽造信息、虛構(gòu)地點(diǎn)等手段，將自己佯裝為正規(guī)電子商家，賭客充值賭資就好像購買普通商品一樣，如雙十一等電商大促之時，甚至亦會出現(xiàn)賭博網(wǎng)站充值優(yōu)惠的情形，這種掩人耳目的手段幾乎為每一家賭博網(wǎng)站所用，而且逐漸取代銀行匯款成為賭資充值的首選，這是因?yàn)殡娚唐脚_與銀行系統(tǒng)的監(jiān)管實(shí)在是無法同日而語，這背后的缺陷性是值得我們深思的。

（2）凈化搜索引擎亦可提上日程，內(nèi)嵌的賭博網(wǎng)站鏈接堅決停止訪問，涉及網(wǎng)絡(luò)賭博的廣告也應(yīng)加以限制。重視微信公眾號以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺的推介，區(qū)分體育彩票推介，嚴(yán)厲打擊相關(guān)的混淆行為。

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作者簡介：孫若塵（1995- ），男，漢族，山東濰坊人，西南科技大學(xué)，法律碩士，研究方向：刑法學(xué)。