經(jīng)營秘密的界定及其侵害賠償問題研究

馮曉青 涂靖

摘要：商業(yè)秘密是有重要價值的無形資產(chǎn)和受法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，在范圍上包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由于客體的無形性和不公開性，商業(yè)秘密較之其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)難度更大。在商業(yè)秘密保護(hù)中正確界定經(jīng)營秘密，對于維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、保護(hù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，具有十分重要的意義。秘密性、商業(yè)價值性和權(quán)利人采取了相關(guān)保密措施是構(gòu)成商業(yè)秘密的基本要素，經(jīng)營秘密也要滿足這三大要素。借鑒國外相關(guān)立法和司法實(shí)踐，我國治理經(jīng)營秘密侵權(quán)問題可綜合采用補(bǔ)償性賠償原則、懲罰性賠償原則、法定賠償原則。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;經(jīng)營秘密;經(jīng)營信息;反不正當(dāng)競爭法

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2020）03-0060-06

商業(yè)秘密是我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》明確保護(hù)的對象。我國《民法總則》（2017年10月1日起施行）將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，規(guī)定商業(yè)秘密權(quán)利人對自己的商業(yè)秘密享有專有的權(quán)利。這一規(guī)定奠定了商業(yè)秘密在我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要地位。我國2018年《反不正當(dāng)競爭法》第9條對侵犯商業(yè)秘密的行為作了列舉式規(guī)定，進(jìn)一步完善了商業(yè)秘密保護(hù)制度。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。在商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)踐中，經(jīng)營信息一般只能通過法官的判斷或者商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定予以確認(rèn)，而技術(shù)信息一般有圖紙或者具體的技術(shù)資料作支撐，故以侵犯經(jīng)營信息為內(nèi)容的經(jīng)營秘密侵權(quán)的認(rèn)定比技術(shù)秘密侵權(quán)的認(rèn)定更加復(fù)雜和困難。通過科學(xué)、有效的方式認(rèn)定經(jīng)營秘密，不僅有助于維護(hù)經(jīng)營秘密權(quán)利人的權(quán)益，而且有助于法院提高經(jīng)營秘密案件審理水平。近幾年來，我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件呈逐年上升趨勢。筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密民事糾紛案件數(shù)量從2014年的370件到2018年的1317件，5年內(nèi)增加了近4倍。在這些案件中，同方威視技術(shù)股份有限公司訴北京某科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案（以下簡稱“同方威視訴某科技公司案”）具有典型性。本文在對經(jīng)營秘密保護(hù)的基本法理進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合該案例，從比較法視角，探討商業(yè)秘密中經(jīng)營秘密的認(rèn)定及其侵害賠償問題的應(yīng)對。

一、經(jīng)營秘密的界定

（一）經(jīng)營秘密的定義

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條對商業(yè)秘密的含義作了具體界定，即“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。由此可見，經(jīng)營秘密屬于商業(yè)秘密的重要組成部分，是具有商業(yè)價值性并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施、涉及企業(yè)等主體的生產(chǎn)經(jīng)營的秘密性信息。一般而言，經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的企業(yè)的重要經(jīng)營信息都屬于經(jīng)營秘密。例如，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省出臺的《商業(yè)秘密保護(hù)指針》將經(jīng)營信息分為四大類：經(jīng)營戰(zhàn)略類信息、與顧客有關(guān)的信息、與經(jīng)營有關(guān)的信息、與管理（人事、會計等）有關(guān)的信息。①這些信息不僅有助于企業(yè)在特定市場上形成較強(qiáng)的競爭力，而且能為企業(yè)不斷發(fā)展提供支撐。經(jīng)營秘密如果得不到有效保護(hù)，其所有人就可能蒙受重大損失。例如，2010年“力拓案”中，由于經(jīng)營秘密被泄露，致使我國中鋁集團(tuán)在與澳大利亞力拓公司的礦石貿(mào)易談判中十分被動。

（二）經(jīng)營秘密的范圍

根據(jù)原國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條，經(jīng)營秘密包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。不過，筆者認(rèn)為，這種列舉并不能覆蓋所有的經(jīng)營秘密，因?yàn)榻?jīng)營秘密涉及企業(yè)從技術(shù)開發(fā)到生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，其內(nèi)容十分豐富。在“同方威視訴某科技公司案”中，雙方爭議的焦點(diǎn)主要是員工離職后掌握的原公司的經(jīng)營信息（如在交易中獲得的聯(lián)系人名單及聯(lián)系方式、銷售渠道及運(yùn)作模式、采購信息）是否構(gòu)成經(jīng)營秘密。該案經(jīng)過一審、二審和再審，法院最終認(rèn)定，對于經(jīng)過保密處理且不屬于公眾所知悉的經(jīng)營信息，可以認(rèn)定為經(jīng)營秘密。2018年最高人民法院發(fā)布的7起保護(hù)企業(yè)家知識產(chǎn)權(quán)案件中，對于“彭某侵犯商業(yè)秘密案”，法院在審理中將供銷渠道、客戶名單、價格等信息認(rèn)定為經(jīng)營秘密。②

（三）經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密的異同

1.經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密的相同點(diǎn)

首先，經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密均屬于商業(yè)秘密，二者均具有商業(yè)秘密的本質(zhì)特點(diǎn)，即不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來商業(yè)價值，權(quán)利人對該項(xiàng)秘密采取了相應(yīng)的保密措施。其次，二者均可成為企業(yè)的核心競爭力，為企業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航。同時，二者均屬于無形資產(chǎn)，法律所保護(hù)的是其潛在的無形資產(chǎn)價值。最后，二者均具有可復(fù)制性，均有可能被競爭對手取得存儲載體。無論是企業(yè)的客戶名單還是技術(shù)資料載體，競爭對手都可以通過商業(yè)間諜等手段進(jìn)行竊取，或者通過“挖墻腳”的方式將其他企業(yè)的技術(shù)核心骨干人員挖走為自身服務(wù)。

2.經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密的區(qū)別

其一，經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密所保護(hù)的客體對象不同。經(jīng)營秘密側(cè)重于保護(hù)企業(yè)的日常運(yùn)營，在提高企業(yè)運(yùn)營效率的基礎(chǔ)上降低運(yùn)營成本;技術(shù)秘密則主要保護(hù)企業(yè)通過秘密性技術(shù)（產(chǎn)品的生產(chǎn)方法、配方等）獲得的直接利益和預(yù)期利益。其二，經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密的載體不同。雖然技術(shù)秘密與經(jīng)營秘密均屬于無形資產(chǎn)，但二者均需要載體記載其內(nèi)容，以便權(quán)利人在證明自身權(quán)利的同時在特定范圍內(nèi)使用相應(yīng)的商業(yè)秘密。技術(shù)秘密的載體通常是技術(shù)資料，以圖紙、配方、數(shù)據(jù)、模型等形式表現(xiàn)出來;經(jīng)營秘密的載體主要是客戶資料、價目表、營業(yè)記錄等經(jīng)營資料。

二、經(jīng)營秘密的認(rèn)定

根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條，秘密性、商業(yè)價值性和權(quán)利人采取了相關(guān)保密措施是構(gòu)成商業(yè)秘密的基本要素。對于經(jīng)營秘密的認(rèn)定，也需要滿足這三大要素。

（一）經(jīng)營秘密的秘密性判斷

1.經(jīng)營秘密的認(rèn)定方式

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條，有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉且不容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不為公眾所知悉。不為公眾所知悉是構(gòu)成經(jīng)營秘密的首要條件。但是，經(jīng)營信息的秘密性并不是要求經(jīng)營信息絕對不能被第三人所知悉。經(jīng)營信息的價值是為企業(yè)帶來相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益，必須有人接觸到特定的經(jīng)營信息才能將該經(jīng)營信息轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價值。如美國有法院認(rèn)為：“一項(xiàng)秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向職能人員或工作人員公開而失去商業(yè)秘密的特征，因?yàn)闆]有上述人員的輔助，不能產(chǎn)生任何價值。”③在“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提出的第一個訴訟請求是，確認(rèn)其通過代理渠道獲得的交易信息構(gòu)成商業(yè)秘密，某科技公司侵犯了其經(jīng)營秘密，因?yàn)樵撔畔⑹怯神R來西亞海關(guān)向其本國經(jīng)銷商發(fā)送的相關(guān)采購需求信息，同方威視的代理公司是馬來西亞本土經(jīng)銷商，但某科技公司通過同方威視以前的雇員獲取了該信息。一審法院基于雙方提交的證據(jù)認(rèn)為，同方威視通過代理渠道獲取的信息，其他供應(yīng)商在馬來西亞官網(wǎng)上或者通過其他馬來西亞本土經(jīng)銷商也可以獲得。二審判決也認(rèn)為：任何人均可以通過網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)信息直接聯(lián)系到當(dāng)?shù)爻钟性S可證的供應(yīng)商。同方威視的第二個訴訟請求是，請求法院認(rèn)定2009年其通過代理渠道向馬來西亞海關(guān)提供的交易信息構(gòu)成經(jīng)營秘密。法院認(rèn)為，該案銷售合同中存在保密條款，設(shè)備參數(shù)、銷售價格等信息并未被公開且具有商業(yè)價值，故該信息具有秘密性。同方威視的第三個訴訟請求是，請求法院認(rèn)定其銷售渠道及代理模式構(gòu)成商業(yè)秘密。法院認(rèn)為，同方威視通過長期與代理公司合作，形成了固定的合作模式，對相應(yīng)的市場運(yùn)作方式和產(chǎn)品銷售策略均作了相應(yīng)的保密工作，正常情況下公眾并不能通過公開渠道知悉這些信息，因此，同方威視與其代理公司的銷售渠道及運(yùn)作模式可以構(gòu)成經(jīng)營秘密。④

通過上述案件的判決可以看出，法院對經(jīng)營秘密之秘密性的認(rèn)定，一般基于三個方面。首先，該信息是否可以通過公眾渠道獲知。這里的公眾并不是指大眾，而是指特定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的特定群體。該信息如果可以通過一般渠道如公開發(fā)表的論文獲取，則不應(yīng)視為經(jīng)營秘密。其次，該信息的權(quán)利人是否采取了保密措施，如采取技術(shù)手段對信息進(jìn)行加密處理，與能接觸到信息的人簽署保密協(xié)議。在1980年美國“電子卡福特公司訴控行公司案”中，法官認(rèn)為，若要認(rèn)定商業(yè)秘密的存在，商業(yè)秘密的所有人必須證明其付出了合理的努力以保護(hù)信息的秘密性，其僅表現(xiàn)出保護(hù)的意向是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的;對雇主而言，合理的保密努力包括物理上的安全措施和保密程序以及二者相結(jié)合，這些措施旨在告知雇員某項(xiàng)信息屬于秘密。⑤最后，第三人獲得信息是否通過非法渠道。在“同方威視訴某科技公司案”中，某科技公司獲得相關(guān)信息的渠道是通過同方威視的離職員工，該員工長期與同方威視的代理公司有溝通，對同方威視的銷售渠道及運(yùn)作模式均知悉，而特定領(lǐng)域內(nèi)的公眾通過正常渠道是無法得知這些具體信息的，某科技公司得知這些信息屬于非正常渠道獲取，可以認(rèn)定為侵犯了同方威視的經(jīng)營秘密。

2.經(jīng)營秘密與公共領(lǐng)域信息的界限

知識產(chǎn)權(quán)制度中的公共領(lǐng)域概念較早出現(xiàn)于英國1624年《壟斷法》、1710年《安妮法案》，這兩個法案都以知識產(chǎn)權(quán)期限作為私權(quán)與公共領(lǐng)域的界限。⑥但經(jīng)營秘密沒有明確的保護(hù)期限，只要不被泄露或者不被權(quán)利人公布，其就一直屬于私權(quán)，不會進(jìn)入公共領(lǐng)域?？蛻裘麊?、經(jīng)營方式、投標(biāo)內(nèi)容等信息作為經(jīng)營秘密的重要內(nèi)容，單看名稱，會讓人誤認(rèn)為其屬于公共領(lǐng)域。比如，醫(yī)藥用品的銷售對象主要是醫(yī)院、藥店，同一領(lǐng)域的多家醫(yī)藥公司雖然都知道醫(yī)藥用品的品質(zhì)及功效、不同客戶的不同需求，但由于經(jīng)營方式不同、銷售推廣渠道存在差異，其對相同客戶的需求有不同的認(rèn)識。這些不同的認(rèn)識，就是企業(yè)各自擁有的經(jīng)營秘密。經(jīng)營秘密與公共領(lǐng)域信息的界限在于，經(jīng)營主體獲得特定領(lǐng)域內(nèi)他人不知道的信息后是否立即采取相應(yīng)的保密措施以避免該信息外流。每個企業(yè)所掌握的獨(dú)立信息經(jīng)其采取保密措施即構(gòu)成其經(jīng)營秘密，因沒有采取相應(yīng)的措施而流入特定市場的，構(gòu)成公共領(lǐng)域信息。

經(jīng)營秘密的所有人如何證明其信息獨(dú)立于公共領(lǐng)域信息？經(jīng)營秘密的認(rèn)定是否需要通過司法鑒定程序？對此，學(xué)者們持不同態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營秘密的認(rèn)定涉及相關(guān)技術(shù)問題和法律問題，需要司法鑒定;有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營秘密的認(rèn)定只是單純的法律問題和事實(shí)問題，無須司法鑒定。⑦筆者認(rèn)為，經(jīng)營信息中的供應(yīng)商名單、經(jīng)營方式等信息屬于事實(shí)，不涉及專業(yè)的法律問題和技術(shù)問題，此類信息構(gòu)成經(jīng)營秘密不需要司法鑒定;投標(biāo)價格、銷售渠道等信息如果涉及專業(yè)技術(shù)知識，相應(yīng)的經(jīng)營秘密認(rèn)定就需要專業(yè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)通過專業(yè)的鑒定程序論證其是否與公共領(lǐng)域信息相分離。如果經(jīng)營秘密的所有人提供證據(jù)證明其已采取相應(yīng)的保密措施將其經(jīng)營信息與公共領(lǐng)域信息進(jìn)行有效的隔離，相關(guān)領(lǐng)域的人員無法通過正常渠道獲得該信息，并且該信息在特定行業(yè)內(nèi)具有“新穎性”特征，其就可以有效地將其經(jīng)營信息與公共領(lǐng)域信息劃清界限。比如，“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提供的設(shè)備參數(shù)對于同行業(yè)的其他競爭者并不是公開的，不屬于公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)信息，故可以認(rèn)定為經(jīng)營秘密。

（二）經(jīng)營秘密的商業(yè)價值性判斷

經(jīng)營秘密的價值性并不只是指具有實(shí)際的價值，還包括具有潛在的價值。例如，1985年《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》明確規(guī)定商業(yè)秘密有“潛在的經(jīng)濟(jì)價值”，2018年《法國商業(yè)秘密保護(hù)法》將商業(yè)秘密的價值規(guī)定為實(shí)際的或者潛在的經(jīng)濟(jì)價值。1998年我國原國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條也規(guī)定商業(yè)秘密涉及潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。因此，凡是能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價值的秘密信息，無論其具有現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價值還是具有潛在的經(jīng)濟(jì)價值，均可以構(gòu)成經(jīng)營秘密。在“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提供設(shè)備的技術(shù)參數(shù)更符合客戶需求，能為其帶來潛在的經(jīng)濟(jì)價值，有利于其在同行競爭中提高競爭優(yōu)勢，故一審法院認(rèn)定該信息構(gòu)成經(jīng)營秘密且具有商業(yè)價值。

如何判斷經(jīng)營秘密具有商業(yè)價值以及價值的大小，這在實(shí)踐操作中是一個難題。對經(jīng)營秘密的價值進(jìn)行合理評估，這可能是法院在審理經(jīng)營秘密類案件中首先要考慮的問題。經(jīng)營秘密與企業(yè)的商譽(yù)及企業(yè)規(guī)模相關(guān)聯(lián)，而且經(jīng)營秘密并不是恒定不變的，該信息在被披露前可能為企業(yè)帶來很高的收入，一旦被披露，就可能一文不值。經(jīng)營秘密在被披露前可以給權(quán)利人帶來多大收益、提高多少經(jīng)營效率、帶來多少實(shí)際價值，這些都需要權(quán)利人舉證證明或者經(jīng)過相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定。需要指出的是，這里的商業(yè)價值，在特定情況下包括負(fù)面的商業(yè)信息。因?yàn)檫@些信息一旦被競爭對手獲取，經(jīng)營秘密的所有人就會失去相關(guān)領(lǐng)域的市場競爭優(yōu)勢。

（三）經(jīng)營秘密的保密措施判斷

經(jīng)營秘密的保密措施主要是指，權(quán)利人為防止他人獲得自己的經(jīng)營信息或者防止員工泄露其在工作中接觸到的公司經(jīng)營信息而采取的預(yù)防性措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條對權(quán)利人采取保密措施的情況作了規(guī)定，具體包括：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員予以告知;對涉密信息的載體采取加鎖等防范措施;在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志;對涉密信息采用密碼或者代碼等;與涉密人員簽訂保密協(xié)議;對涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所，限制來訪者或?qū)碓L者提出保密要求;確保信息秘密的其他合理措施。據(jù)此，可以從兩個層面對經(jīng)營秘密的保密措施進(jìn)行解析。

1.保密措施的分類

對于經(jīng)營秘密，公司可以采取多種方式予以保護(hù)。從秘密信息的產(chǎn)生、發(fā)展到最后失效，公司均應(yīng)通過相關(guān)具體流程予以保護(hù)。首先，應(yīng)保證整個公司有一套完整的保密體系，從公司整體架構(gòu)上對涉密部門、涉密人員進(jìn)行具體區(qū)分。這不僅有助于對涉密員工與非涉密員工進(jìn)行區(qū)分管理，而且能盡早發(fā)現(xiàn)泄密情況，找到泄密源頭，及時防止損失擴(kuò)大。其次，應(yīng)強(qiáng)化公司涉密人員的保密意識，使涉密人員從根本上認(rèn)識到保守經(jīng)營秘密的重要性，養(yǎng)成良好的保密習(xí)慣。再次，加強(qiáng)涉密場所的安全保障工作，強(qiáng)化涉密電子產(chǎn)品的使用規(guī)范和安全保障。例如，建立與外網(wǎng)隔離的網(wǎng)絡(luò)平臺，重要信息單獨(dú)區(qū)分保存，涉密的U盤及標(biāo)書、經(jīng)營計劃等文件單獨(dú)管理并進(jìn)行加密處理和特殊標(biāo)記，在文件上標(biāo)明“秘密”“機(jī)密”字樣，避免其遺失而造成相關(guān)損失。最后，使用法律手段保護(hù)經(jīng)營秘密。公司內(nèi)部應(yīng)建立完善的保密制度，實(shí)施信息保密分級管理，與每個涉密員工簽署保密協(xié)議，以便通過法律途徑保護(hù)經(jīng)營秘密。

2.保密措施的合理性分析

在涉及經(jīng)營秘密的商業(yè)秘密糾紛案件的審理中，經(jīng)營秘密權(quán)利人的保密措施是否合理，是否可以約束相關(guān)涉密人員，都是需要重點(diǎn)考慮的問題。

什么樣的措施可以視為合理的措施？在《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》起草過程中，起草委員會認(rèn)為：“維護(hù)秘密性的合理努力，一方面包括告誡雇員有商業(yè)秘密存在，將商業(yè)秘密限定在‘需要知道的范圍內(nèi)，以及控制工廠的出入。另一方面，通過展示、行業(yè)出版物、廣告等渠道被披露的信息，不能獲得保護(hù)?！雹嗝绹岸虐罟景浮贝_立了合理的保密措施的界限。在該案中，法院認(rèn)為：法律要求商業(yè)秘密的所有人對商業(yè)秘密采取的保護(hù)措施達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)即可，法不強(qiáng)人所難，商業(yè)秘密的所有人采取的保密措施就像路障一樣，提醒有侵權(quán)意向的人“請勿入內(nèi)”，但要求商業(yè)秘密的所有人對商業(yè)秘密的保護(hù)做到“銅墻鐵壁，滴水不漏”，確實(shí)也不現(xiàn)實(shí)。⑨在“同方威視訴某科技公司案”中，法院對于所認(rèn)定的構(gòu)成商業(yè)秘密的事項(xiàng)，均有關(guān)于權(quán)利人采取保密措施的表述。在其他商業(yè)秘密糾紛案中，法院也有同樣的認(rèn)定。⑩從司法實(shí)踐來看，法院一般只要求權(quán)利人持續(xù)采取一定的保密措施，該保密措施可以有效防止泄密即可，典型的保密措施包括公司內(nèi)部有保密制度、公司與涉密員工簽訂了保密協(xié)議、公司對外有相應(yīng)的保密協(xié)議或者相關(guān)合同中有保密條款等，而并不要求商業(yè)秘密的所有人將保密措施做到滴水不漏。同時，相應(yīng)的措施只有得到有效實(shí)施，才能構(gòu)成合理有效的保密措施。

三、經(jīng)營秘密的侵害賠償原則

經(jīng)營秘密的商業(yè)價值隨著時間的推移而不斷變化。前文提到，經(jīng)營秘密在被披露前與被披露后的價值是不同的。那么，在確認(rèn)存在侵犯經(jīng)營秘密的行為后，對于侵權(quán)人該如何處罰？如何最大限度地彌補(bǔ)權(quán)利人的損失？這些問題值得研究。下文結(jié)合國外相關(guān)立法和司法實(shí)踐，探討我國治理侵犯經(jīng)營秘密行為的賠償原則。

（一）補(bǔ)償性賠償原則

補(bǔ)償性賠償原則的主要作用是彌補(bǔ)受害人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，同時對侵權(quán)人進(jìn)行一定的懲罰、教育。該原則是侵權(quán)行為法的一項(xiàng)基礎(chǔ)原則。美國《反不正當(dāng)競爭法重述》比較具體地規(guī)定了補(bǔ)償性賠償原則，相關(guān)規(guī)定對于我國確定經(jīng)營秘密侵害賠償數(shù)額具有借鑒意義。該法第45節(jié)明確了商業(yè)秘密侵害賠償?shù)姆秶鸵?guī)則：對于經(jīng)營秘密侵權(quán)的損失認(rèn)定，可以采用原告利潤減少或者被告利潤增加的證明規(guī)則，如原告的某些固定客戶轉(zhuǎn)向被告，導(dǎo)致原告收入和利潤減少、被告利潤增加;此外，也可以按照原告為挽回?fù)p失而采取必要補(bǔ)救措施所支付費(fèi)用的證明規(guī)則，因?yàn)檫@部分費(fèi)用也是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的，由侵權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償具有正當(dāng)性。日本《反不正當(dāng)競爭法》也將補(bǔ)償性損害賠償作為主要賠償方式，該法第5條明確了確定損害賠償數(shù)額的具體推定方式：在確定損害賠償數(shù)額時，以侵權(quán)人通過侵權(quán)行為獲得的相應(yīng)利益為依據(jù)，也可以以被侵權(quán)人應(yīng)獲得的實(shí)際利益為參考;在計算具體賠償數(shù)額時，如果侵權(quán)人或者受害人可以證明具體損失數(shù)額，就以可實(shí)際證明的數(shù)額為賠償限額，法官在裁判時可對侵權(quán)人是否具有主觀故意或重大過失進(jìn)行判斷，在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)以決定最終賠償數(shù)額。B11

我國尚無專門法律對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，實(shí)踐中法院在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中判定損失賠償數(shù)額時，只能參考其他法律依據(jù)。在“同方威視訴某科技公司案”中，法院認(rèn)為可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第3款的規(guī)定B12確定賠償數(shù)額，即先按營業(yè)利潤，如果無法確定實(shí)際損失或者利潤收入，則綜合考慮交易數(shù)額、相關(guān)物品的成本價值、銷售所產(chǎn)生的費(fèi)用等方面損失。從相關(guān)案件的判決來看，我國法院對商業(yè)秘密侵害賠償采取補(bǔ)償性賠償原則，這就意味著，一般受害人因侵權(quán)行為而遭受的全部實(shí)際損失有可能得到相應(yīng)的賠償。補(bǔ)償性賠償原則可以覆蓋權(quán)利人的實(shí)際損失，但對其未來的預(yù)期利益損失無法予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

（二）懲罰性賠償原則

懲罰性賠償最早出現(xiàn)于1763年英國Wilkes v. Wood案B13中，主要指侵權(quán)人在賠償受害人實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失以外，還要承擔(dān)相應(yīng)的懲罰性賠償金。懲罰性賠償除了彌補(bǔ)受害人的損失，還有懲罰犯罪、扼制不法行為等功能。相較于補(bǔ)償性賠償，懲罰性賠償側(cè)重于彰顯法律的威懾力，通過讓違法者重視違法成本，達(dá)到扼制違法行為發(fā)生的目的。總體而言，我國法院在審理經(jīng)營秘密侵權(quán)糾紛案件的過程中，采用得較多的是補(bǔ)償性賠償原則，少數(shù)情況下針對惡意的侵權(quán)人采用懲罰性賠償原則。

經(jīng)營秘密具有無形性，主要依靠權(quán)利人進(jìn)行維護(hù)和發(fā)展，相對于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)難度較大。采用懲罰性賠償原則以加重故意侵權(quán)人的賠償責(zé)任，有助于保護(hù)經(jīng)營秘密權(quán)利人。由于經(jīng)營秘密具有重要的商業(yè)價值，在要求權(quán)利人做好自身保密工作的同時，還要加大法律上的懲罰力度，增強(qiáng)處罰的威懾力，以扼制經(jīng)營秘密侵權(quán)現(xiàn)象，維護(hù)市場競爭秩序。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第17條第2款規(guī)定，對于惡意侵犯商業(yè)秘密的行為，可以判處權(quán)利人所受實(shí)際損失5倍以下的賠償。B14這體現(xiàn)了通過立法保護(hù)商業(yè)秘密的進(jìn)步。需要注意的是，對于侵犯包括經(jīng)營秘密在內(nèi)的商業(yè)秘密的行為實(shí)施懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用條件，不能濫用。經(jīng)營秘密侵權(quán)行為人的何種行為可以定義為惡意，這一問題尤其值得研究。例如，是侵權(quán)人違反合同約定故意泄露經(jīng)營秘密可以認(rèn)定為惡意，還是以盜竊、脅迫的方式取得經(jīng)營秘密才屬于惡意？這兩種行為方式在司法實(shí)踐中要加以區(qū)分。

（三）法定賠償原則

補(bǔ)償性賠償原則雖然在制度設(shè)計上比較合理，但在實(shí)施中會出現(xiàn)無法滿足受害人的所有賠付需求的情況。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了懲罰性賠償，行為人惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重時可處以所獲利益5倍以下的賠償，無法估算實(shí)際損失或所獲利益時處以500萬元以下賠償。當(dāng)經(jīng)營秘密的價值無法具體衡量時，處以500萬元最高限額的法定賠償需要考慮多種因素，如該限額是否能夠補(bǔ)償權(quán)利人的所有損失，是否需要考慮信息獲得與維護(hù)成本，受害人失去的市場優(yōu)勢是否可以及時挽回，權(quán)利人擁有的經(jīng)營秘密是否進(jìn)入公共領(lǐng)域等。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定對包括侵犯商業(yè)秘密在內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為實(shí)施法定賠償，有利于法院根據(jù)個案情況靈活確定適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額。當(dāng)然，由于該法使法定賠償數(shù)額有所擴(kuò)大，意味著法官的自由裁量權(quán)相應(yīng)擴(kuò)大，所以要防止法官濫用自由裁量權(quán)以致?lián)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

經(jīng)營秘密、技術(shù)秘密等商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的核心內(nèi)容，也是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)占領(lǐng)市場、獲取競爭優(yōu)勢方面的重要性增強(qiáng)，包括經(jīng)營秘密在內(nèi)的商業(yè)秘密對企業(yè)十分重要。近年來，經(jīng)營秘密侵權(quán)糾紛不斷發(fā)生，此類案件的處理結(jié)果表明，侵犯經(jīng)營秘密的行為對企業(yè)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。因此，加強(qiáng)對經(jīng)營秘密的保護(hù)具有必要性和緊迫性。如何科學(xué)合理地界定經(jīng)營秘密的內(nèi)涵和范圍，確認(rèn)經(jīng)營秘密受侵害后如何確定損害賠償數(shù)額，這些是法院在審理涉及經(jīng)營秘密的商業(yè)秘密糾紛案件的過程中需要重點(diǎn)解決的問題。我國尚未建立一套完整的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，目前主要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》《合同法》《刑法》等法律對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，相較于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密的保護(hù)明顯不足。因此，有必要針對商業(yè)秘密保護(hù)建立一套單獨(dú)的法律體系，以保護(hù)企業(yè)的經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，尤其是保護(hù)民族企業(yè)的發(fā)展，嚴(yán)懲商業(yè)秘密侵權(quán)行為?？傮w而言，增強(qiáng)企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)意識，加大對商業(yè)秘密侵權(quán)的懲罰力度，有助于保護(hù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，提高企業(yè)創(chuàng)新能力，維護(hù)公平的市場競爭，保障企業(yè)投資與創(chuàng)新利益。

注釋

①張盾：《論商業(yè)秘密類型對不正當(dāng)競爭判定之影響——美日法律實(shí)踐的借鑒》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年，第6—7頁。

②該案中，彭某為貴陽某科技公司的供應(yīng)商，其與該公司前高管葉某、工藝工程師趙某及電器工程師宋某共同開設(shè)了一家新公司，葉某、趙某、宋某均與貴陽某科技公司簽署了保密協(xié)議，彭某利用這三人所掌握的工藝技術(shù)、供銷渠道、客戶名單、價格等信息給貴陽某科技公司造成將近400萬元的損失。參見《最高人民法院發(fā)布七起充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例》，最高人民法院網(wǎng)，http：//www.fae.cn/kx2251.html，2018年1月30日。

③高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社，1999年，第67頁。

④參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民（知）初字第6248號民事判決書;北京市高級人民法院（2017）京民終398號民事判決書;（2018）最高法民申1102號民事判決書。

⑤《美國商業(yè)秘密判例》，黃武雙等譯，法律出版社，2011年，第99頁。

⑥馮曉青、周賀薇：《公共領(lǐng)域視野下知識產(chǎn)權(quán)制度之正當(dāng)性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期。

⑦晏凌煌、尹臘梅：《淺析商業(yè)秘密之秘密性的司法鑒定》，《中國司法鑒定》2015年第4期。

⑧Colemen， Allison. The Legal Protection of Trade Secrets， Sweet & Maxwell， 1992， p.36.

⑨“杜邦公司案”的基本案情是：1970年，美國杜邦公司建立了一條新的乙醇生產(chǎn)線，這條新的生產(chǎn)線是廠房和設(shè)備同時安裝，已經(jīng)安裝部分設(shè)備時廠房尚未封頂。一天，尚未封頂?shù)膹S房上空飛來一架飛機(jī)，飛機(jī)降落后該公司發(fā)現(xiàn)了一名持有專業(yè)攝影設(shè)備的攝影師。于是，該公司以侵犯其商業(yè)秘密為由起訴該攝影師，但被告拒不承認(rèn)有人雇傭他竊取該公司的設(shè)備。審理該案的美國法官認(rèn)為，如果要求杜邦公司在一座尚未完工的建筑上封頂以達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的效果，將額外增加該公司的開支，因而并不合理。最終，法院認(rèn)定杜邦公司采取了相應(yīng)的保密措施，攝影師的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。參見孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年，第60—61頁。

⑩比如，在宋某超訴鶴壁某科技有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案中，法院認(rèn)為反光材料公司為相關(guān)經(jīng)營信息制定了具體的保密制度，對客戶采取了必要的保密措施，與宋某超簽訂的勞動合同中有明確的保密條款，由此可以證明該公司為相關(guān)經(jīng)營信息采取了合理的保密措施。參見《2017年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件簡介》，《人民法院報》2018年4月20日。

B11孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年，第359—360頁。

B12該條款規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益數(shù)額一般按照其營業(yè)利潤數(shù)額計算。

B13蘇燦：《商業(yè)秘密民事救濟(jì)制度的體系化研究》，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第285頁。

B14我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第17條第2款規(guī)定：因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)獲得的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)而受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。

責(zé)任編輯：鄧林

On the Confirmation of Trade Secrets and Compensation for Infringement

Feng XiaoqingTu Jing

Abstract：Trade secrets are important intangible assets and intellectual property rights protected by law， including technical information， business information and other information. Trade secret is more difficult to be protected than other intellectual property rights based on its intangibility and non-disclosure nature. It is of great significance to define trade secrets correctly in the protection of business secrets for the protection of the legitimate rights and interests of enterprises and the normal production and operation activities of enterprises. Confidentiality， business value and the obligee′s taking relevant confidentiality measures are the basic elements of business secrets， and trade secrets should also meet these three elements. Referring to the relevant legislation and judicial practice of foreign countries， the principles of compensatory compensation， punitive compensation and legal compensation can be adopted to solve the infringement of business secrets in China.

Key words：trade secret; business secret; business information; anti-unfair competition law