淺析山寨文藝作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)底線
——以瓊瑤訴于正侵權(quán)案為例

楊曉靜

淺析山寨文藝作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)底線
——以瓊瑤訴于正侵權(quán)案為例

楊曉靜

山寨文藝作品是我們現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)獨(dú)特的存在，它作為繁榮文化的因子有其積極的作用，但其與原作品的相似性一直飽受爭(zhēng)議。要規(guī)范山寨文藝作品，引導(dǎo)其走向創(chuàng)新和超越，首先需要明確的是什么樣的作品內(nèi)容可以相似，怎樣的相似度是著作權(quán)保護(hù)的底線。本文以瓊瑤訴于正侵害著作權(quán)糾紛一案為例，對(duì)作品中受保護(hù)的表達(dá)主線如何運(yùn)用抽象測(cè)試法及整體感觀法進(jìn)行剝離和比對(duì)進(jìn)行分析和闡述。

山寨文藝作品；表達(dá)主線；抽象測(cè)試法；整體感觀法

［作者］楊曉靜，博士研究生，云南藝術(shù)學(xué)院講師。

提及“山寨”，已為大多數(shù)人們所知悉。它早已從漢語(yǔ)詞典中指“筑有柵欄等防御工事的村莊”的基本含義演變?yōu)橐揽磕７?、抄襲、惡搞等手段發(fā)展壯大起來，反權(quán)威、反主流且?guī)в锌駳g性、解構(gòu)性、反智性以及后現(xiàn)代表征的亞文化的大眾文化現(xiàn)象。近年來，山寨現(xiàn)象愈演愈烈，山寨手機(jī)、山寨服飾、山寨食品，山寨新聞、山寨明星甚至山寨春晚等山寨事物無(wú)處不在，這些依靠抄襲、模仿、復(fù)制、惡搞等手段生產(chǎn)制作或發(fā)展起來的事物充斥著我們的生活，現(xiàn)下已成為一種游移在仿冒與創(chuàng)新的邊緣、游走在合法與侵權(quán)邊界的社會(huì)現(xiàn)象。既然山寨行為以模仿、復(fù)制為主要手段，那山寨作品必然與被模仿之作品有著或多或少的相似性，其獨(dú)創(chuàng)性也必定有瑕疵甚至缺失。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)原創(chuàng)作者的智力成果，鼓勵(lì)創(chuàng)新，這與“山寨”的宗旨有著天生的矛盾性。如何判定山寨行為是否侵權(quán)？山寨行為多大程度的模仿觸及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的底線？山寨作品概括起來可分為山寨產(chǎn)品和山寨文藝作品兩類，而文藝作品又可大致分為文學(xué)作品和藝術(shù)作品。我們?cè)谶@里僅以山寨文學(xué)作品的范疇對(duì)上述問題進(jìn)行思考和討論。

一、山寨文學(xué)作品的概念

文學(xué)作品指的是以語(yǔ)言為工具，以各種文學(xué)形式，形象地反映生活，表達(dá)作者對(duì)人生、社會(huì)的認(rèn)識(shí)和情感，以喚起人的美感，給人以藝術(shù)享受的著作①http://baike.baidu.com/link？url=dzQJqEG-NcpfKzP8wTcYqW7Wz0DKYqnar0U2YrjFJ-yETeiJ7RysKM4bcgP9FYIb0BTe2TInfyAksCrhEOHJ9_。。其多樣的形式包括散文、詩(shī)歌、小說，也涵蓋存在于戲劇、戲曲、影視中。文學(xué)藝術(shù)一旦被冠以山寨二字，毫無(wú)疑問的指向那些以模仿、復(fù)制他人有一定影響力之作品代替自我原創(chuàng)的文藝作品。例如前陣飽受爭(zhēng)議的電視連續(xù)劇《宮鎖連城》，之所以一公映便被廣大讀者冠以“山寨版《梅花烙》”便是因?yàn)閯≈欣淄?1個(gè)橋段以及相似的人物關(guān)系。

無(wú)論是科學(xué)的發(fā)展還是文藝創(chuàng)作，都免不了站在前輩的肩膀上再創(chuàng)新高，文學(xué)創(chuàng)作亦如此。那模仿借鑒他人的山寨行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？我們首先需要明確的則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍。

二、文藝作品中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊界——非思想是表達(dá)

思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法中的一項(xiàng)重要原則，其含義為著作權(quán)只保護(hù)作品的表達(dá)，而不保護(hù)作品所體現(xiàn)的思想。其原因簡(jiǎn)言之，雖然在文藝作品中，思想與表達(dá)是辯證統(tǒng)一密不可分的，思想須通過一定形式的表達(dá)方能被大眾知悉，而沒有思想的表達(dá)亦不能稱之為作品，但是思想是不能被控制不能被壟斷的，自然也不能被實(shí)質(zhì)上具有壟斷實(shí)質(zhì)的著作權(quán)法所保護(hù)。而凝結(jié)了創(chuàng)作者智力成果被用來體現(xiàn)其思想的特殊表達(dá)則可以體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性，則囿于著作權(quán)的保護(hù)范疇。

（一）文藝作品中的思想

文藝作品中的思想是作者的立言之本，體現(xiàn)了作者通過作品想向讀者宣揚(yáng)的價(jià)值觀，也蘊(yùn)含了作者創(chuàng)作的深意及哲理。筆者認(rèn)為文藝作品中的思想又可以分為主題思想和創(chuàng)作思想兩類。主題思想體現(xiàn)的是作者的思想內(nèi)容和觀點(diǎn)態(tài)度，這是一部作品的根基和靈魂，需要讀者通過思維的運(yùn)轉(zhuǎn)從作品中抽離出來。創(chuàng)作思想則是作者創(chuàng)作過程中的思維活動(dòng)及靈感閃現(xiàn)，其更為具體的體現(xiàn)在創(chuàng)作的構(gòu)思、素材的選用及情節(jié)的安排上，這樣閃耀著創(chuàng)作靈感的創(chuàng)作思想在實(shí)踐中常常與表達(dá)難分涇渭。瓊瑤訴于正侵權(quán)案中，于正便是以其雷同部分不在思想與表達(dá)臨界點(diǎn)之下為主要辯訴理由的。

（二）文藝作品中的表達(dá)

所謂的表達(dá)即是作者為傳遞其思想而采用的外在的表現(xiàn)形式，凝結(jié)其智力活動(dòng)成果的獨(dú)特的表達(dá)使其作品具有了獨(dú)創(chuàng)性，也具有了受著作權(quán)保護(hù)的排他性。

文藝作品中的表達(dá)不能僅僅膚淺地理解為文字的組合即文字表述，尤其在漢字文化博大精深的中國(guó)，相同的意思表示可以用若干不同的漢字組合達(dá)成，如若僅以文字組合為表達(dá)與思想的界碑，無(wú)異于縮小了著作權(quán)保護(hù)的范圍，是對(duì)原創(chuàng)作者的不公。筆者認(rèn)為，文藝作品的表達(dá)應(yīng)當(dāng)深化理解為表達(dá)的主線，細(xì)言之，包括細(xì)微至一定程度的劇情梗概、人物關(guān)系、情節(jié)安排、角色特征等內(nèi)容。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)山寨文藝作品的底線

（一）文藝作品中思想與表達(dá)的臨界點(diǎn)

一部作品，如果說思想是其靈魂，那么表達(dá)的主線則是其骨架，而文字表述則可視為其血肉。作為作品靈魂的思想和讓作品顯得豐滿細(xì)膩的文字表述固然重要，但真正凝結(jié)作者智力成果、能讓一部作品體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性的卻是其表達(dá)主線。獨(dú)立的故事結(jié)構(gòu)、情節(jié)安排、邏輯推演只能稱之為素材，并不能視為表達(dá)，以特定的故事結(jié)構(gòu)、人物關(guān)系、情節(jié)安排、邏輯推演相結(jié)合，能在受眾思維中產(chǎn)生特有的感知的才能被認(rèn)為是表達(dá)主線，譬如忽略角色姓名用簡(jiǎn)短言語(yǔ)概略的講述一個(gè)故事：一富貴之家夫人連生三女，家中小妾有子，為鞏固其地位偷龍轉(zhuǎn)鳳將第四胎女孩換男孩，后男孩文武雙全身份顯赫，女孩淪落青樓，二人偶遇相愛，男遭皇上賜婚娶公主，大婚當(dāng)日逃跑私會(huì)女孩，后將女孩娶為妾，卻慘遭正妻污蔑為狐貍精加以欺辱，最后女孩被生母認(rèn)出，加以保護(hù)，最后真相大白。相信只要對(duì)當(dāng)年膾炙人口的《梅花烙》有過全面接觸的人，也都會(huì)反問“這是梅花烙的故事嗎”？讓受眾哪怕摒除角色姓名，沒有劇本所設(shè)“瓊瑤體”語(yǔ)言及表演依然能洞悉特定作品便是因?yàn)椤睹坊ɡ印吩谑鼙姷乃季S中有著獨(dú)特的感知，靠的就是表達(dá)主線的獨(dú)特性。

（二）山寨文藝作品與特定作品有無(wú)實(shí)質(zhì)性相似是侵權(quán)判定的界碑

著作權(quán)侵權(quán)判定主要考量的有兩方面，一是作品間有無(wú)實(shí)質(zhì)性相似，二是后一作品的作者是否存在接觸前一作品的可能性。因所謂之山寨文藝作品指那些以模仿、復(fù)制他人有一定影響力之作品代替自我原創(chuàng)的文藝作品，則接觸因素便不在此做考量。

山寨文藝作品既以模仿、復(fù)制為其創(chuàng)作的基礎(chǔ)，相似性則無(wú)可避免，按照著作權(quán)法侵權(quán)的判定原則，侵權(quán)與否在于山寨文藝作品與先作品是否有實(shí)質(zhì)性相似。并不是所有的相似都能與侵權(quán)畫上等號(hào)，因?yàn)楣适虑楣?jié)、人物安排、邏輯推演若僅有部分的相似，以不同的故事情節(jié)、人物安排、邏輯推演進(jìn)行組合均可以產(chǎn)生差異化作品，而不會(huì)產(chǎn)生相同的表達(dá)主線，從而給受眾以先作品再現(xiàn)的感知。由此可見，表達(dá)主線便是山寨文藝作品與特定作品有無(wú)實(shí)質(zhì)性相似的臨界點(diǎn)，若表達(dá)主線相似，則山寨文藝作品相似度位于臨界點(diǎn)之下構(gòu)成侵權(quán)。

四、山寨文藝作品侵權(quán)的判定方法

在面對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品中思想與表達(dá)的膠合，對(duì)二者的剝離一直是一個(gè)難題。在司法實(shí)踐中，自美國(guó)始創(chuàng)有各種區(qū)分判斷“思想”與“表達(dá)”的方法，在司法技術(shù)層面被通稱為“測(cè)試法”。在諸多測(cè)試法中，目前廣為接受的是美國(guó)漢德法官提出的“抽象測(cè)試法”，及Keeton法官以此為基礎(chǔ)提出的“三步測(cè)試法”。

筆者認(rèn)為，在文藝作品中，表達(dá)主線是作品間有無(wú)實(shí)質(zhì)性相似的臨界點(diǎn)，山寨文藝作品是否侵權(quán)自然需要比照的便是表達(dá)主線。如何將表達(dá)主線從作品中剝離出來進(jìn)行比對(duì)？?jī)H僅以抽象測(cè)試法并不能完全公平的進(jìn)行甄別，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合整體感官法進(jìn)行判定。

（一）抽象測(cè)試法

抽象測(cè)試法的原則在于將作品中的大小事件逐步抽離，最終越來越抽象的模式將具備普遍性也將適用于任何作品，在事件抽離過程必將存在某種界限，在此界限之上屬于公有領(lǐng)域，就算相同亦不構(gòu)成侵權(quán)。構(gòu)成侵權(quán)的是逐步抽離的事件中，有一定的數(shù)量的相同，且相同的內(nèi)容并不具有普遍性。筆者認(rèn)為，抽象測(cè)試法篩選比較的模式和特征所達(dá)到的細(xì)微層次在文藝作品中便體現(xiàn)在表達(dá)主線上，對(duì)表達(dá)主線的抽離和比對(duì)是山寨文藝作品是否侵權(quán)的關(guān)鍵。

以本案為例，依次被抽離出來的應(yīng)當(dāng)是對(duì)白、文字表述、情節(jié)設(shè)置、角色特征、邏輯推演、劇本布局、內(nèi)容梗概、主題。在事件抽離過程中，公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)的界限應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容梗概與劇本布局之間，因?yàn)橄嗤膬?nèi)容梗概可以視為素材歸為公有領(lǐng)域，但是，同樣的素材在獨(dú)創(chuàng)性的劇本布局及情節(jié)安排下則可以衍生出不同的作品。就抽離出來的內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)如下表：

由表可見，《宮鎖連城》與《梅花烙》在公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)界限之下有較多內(nèi)容雷同，《宮鎖連城》雖比《梅花烙》有更為多的角色設(shè)置及次級(jí)情節(jié)安排，也有著不同的大結(jié)局，但其幾乎完全一致的表達(dá)主線已然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

（二）整體感觀測(cè)試法

這種測(cè)試法強(qiáng)調(diào)的是作品整體帶給受眾的意境和感知亦屬于“表達(dá)”的范疇，應(yīng)為著作權(quán)所保護(hù)。該測(cè)試法以整體的感知作為鑒別“思想”與“表達(dá)”的試金石與抽象測(cè)試法大相徑庭，筆者認(rèn)為在侵權(quán)認(rèn)定中單一使用該測(cè)試法，則主觀彈性過大，但在判定中，作品整體感觀上是否具有先作品再現(xiàn)的感知也是在抽象測(cè)試法基礎(chǔ)上必不可少的判定條件之一。

注：由于篇幅有限，對(duì)兩部作品的比對(duì)僅止于足以判定其是否具有相似性的部分支線情節(jié)，對(duì)于更多更為細(xì)致的支線情節(jié)則不在此一一枚舉。

以本案為例，正如筆者在表達(dá)主線部分闡述，將兩作品的表達(dá)主線抽離出來，整體感觀上無(wú)疑是先作品的重現(xiàn)。

五、結(jié)語(yǔ)

山寨文藝作品是我國(guó)浩瀚的文藝作品中一個(gè)現(xiàn)實(shí)的存在，網(wǎng)絡(luò)小說更是其重災(zāi)區(qū)，我們?cè)谀S其模仿的同時(shí)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和鼓勵(lì)創(chuàng)新和超越，對(duì)于山寨文藝作品量的增長(zhǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過質(zhì)的增加這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)牢牢把持住著作權(quán)保護(hù)的底線，以兩種測(cè)試法相結(jié)合的方式區(qū)分“思想”與“表達(dá)”，以確定是否存在實(shí)質(zhì)性相似，從而判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。（本文系云南省教育廳科學(xué)研究基金資助項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：知識(shí)產(chǎn)權(quán)視角下的山寨現(xiàn)象探究，項(xiàng)目編號(hào)：2012C061）

［1］王景川，胡開忠.知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代化問題研究［M］.北京大學(xué)出版社，2010.

［2］王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究［M］.法律出版社，2011.

［3］孟祥娟.版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定［M］.法律出版社，2001.

［4］馮曉青.著作權(quán)法的利益平衡理論研究［J］.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008（6）.

［5］Amaury Cruz.Comment：What's the big idea behind the Idea-Expression dichotomy？——Modern ramification of porphyry in copyright law［J］.Florida State University Law Review，1990（221）.