旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的法律規(guī)制

〔摘要〕 文章運(yùn)用案例分析、規(guī)范分析、政策價值的研究方法，研究了旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)表現(xiàn)的隱性化、更不易于法律適用這一現(xiàn)象的法律制度成因。法學(xué)零負(fù)團(tuán)費(fèi)本質(zhì)是旅游服務(wù)合同中約定的服務(wù)價格等于或低于旅游服務(wù)成本，旅行社在旅游服務(wù)合同履行過程中，通過各種隱性形式收取回扣來彌補(bǔ)損失的非正常盈利模式。零負(fù)團(tuán)費(fèi)損害了旅游消費(fèi)者的公平交易權(quán)益和對旅游產(chǎn)品的選擇權(quán)，破壞了旅游市場秩序?，F(xiàn)行法律制度下，對零負(fù)團(tuán)費(fèi)的規(guī)制有其制度困境，主要在于《旅游法》中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，表現(xiàn)在《旅游法》的第35條明確禁止了零負(fù)團(tuán)費(fèi)情形，但是實(shí)效卻不太理想，主要是因為對“不合理低價”、誘騙、強(qiáng)迫、“具體購物場所”范圍等認(rèn)定不清。對于規(guī)制旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)，建議可以從完善立法、加強(qiáng)監(jiān)管、自律和他律方面入手，建立起綜合協(xié)調(diào)機(jī)制。

〔關(guān)鍵詞〕 旅游;零負(fù)團(tuán)費(fèi);困境;規(guī)制

〔中圖分類號〕F592 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1008-2689（2020）02-0113-06

引 言

近年來伴隨著旅游業(yè)的興盛，零負(fù)團(tuán)費(fèi)現(xiàn)象也愈演愈烈。在2010年全國首例查處零負(fù)團(tuán)費(fèi)案件中，旅游主管部門依照《旅行社條例》，認(rèn)為旅游委托業(yè)務(wù)中，委托方和受托方均負(fù)有合理定價的義務(wù)，以雙反違反這一義務(wù)為由，做出了行政處罰的決定。①至此，零負(fù)團(tuán)費(fèi)問題開始在法學(xué)理論界引起了關(guān)注。②學(xué)界對這一問題的共識是，均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，應(yīng)該從旅行社、導(dǎo)游、行業(yè)規(guī)范、旅游消費(fèi)者等方面入手，全方位解決零負(fù)團(tuán)費(fèi)問題。這些觀點(diǎn)促使了2013年版的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）中對零負(fù)團(tuán)費(fèi)問題的重點(diǎn)規(guī)制。尤其是第35條，明確禁止了零負(fù)團(tuán)費(fèi)，且從旅行社行為的主客觀方面，將零負(fù)團(tuán)費(fèi)構(gòu)成問題要件化?！堵糜畏ā肥┬泻?，適用中卻出現(xiàn)了兩類問題：第一，“一價全包”現(xiàn)象普遍，即旅行中不再安排指定購物和自費(fèi)項目，這是一刀切地機(jī)械理解35條后的結(jié)果③;第二，零負(fù)團(tuán)費(fèi)的表現(xiàn)形式趨于隱蔽，即盡量規(guī)避35條的適用，但運(yùn)用其他方式達(dá)到與零負(fù)團(tuán)費(fèi)一樣的目的，這是規(guī)避法律的結(jié)果。這兩類問題都是35條帶來的負(fù)外部性問題，問題產(chǎn)生的原因表面看似是旅游行業(yè)服務(wù)類型的同質(zhì)性程度高帶來的營利難度，和旅行社逐利本性的角逐中零負(fù)團(tuán)費(fèi)在營利方面的無往而不利。本質(zhì)原因則是2013年版的《旅游法》第35條規(guī)定，構(gòu)成要件的類型化程度比較單一，比較難以適用于相比較靈活的旅游交易實(shí)踐。即便針對實(shí)務(wù)中理解和適用35條不統(tǒng)一的情形，《國家旅游局關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行旅游法第三十五條有關(guān)規(guī)定的通知》（以下簡稱《通知》）專門提出了解決方案參見http：//www.gov.cn/zwgk/2013-12/17/content_2549423.htm。，但其畢竟是政策性文件，影響程度有限。就這一問題，法律層面的規(guī)定并未見深入，法學(xué)界也很少從具體的構(gòu)成要件角度、民法視角等對這一問題進(jìn)行分析反思。基于此，本文重點(diǎn)分析旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的運(yùn)行現(xiàn)狀和制度困境，闡釋零負(fù)團(tuán)費(fèi)規(guī)制中的關(guān)鍵問題，以期提出更為可行的建議。

一、 旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的運(yùn)行現(xiàn)狀

與制度困境 "（一） 旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的運(yùn)行現(xiàn)狀

團(tuán)費(fèi)，即旅行社在一次旅游服務(wù)項目中，向游客收取的服務(wù)費(fèi)用。由于一個項目中的游客數(shù)量常為若干人，形成一個旅游團(tuán)，故通常稱這一費(fèi)用為團(tuán)費(fèi)。零負(fù)團(tuán)費(fèi)指的則是以等于或低于旅游項目成本的價格作為合同定價。一般認(rèn)為，零負(fù)團(tuán)費(fèi)有三種表現(xiàn)形式：第一，“零利潤”。地接社只向組團(tuán)社收取一定的旅游成本費(fèi)用，不收取其他費(fèi)用。此時，地接社的利潤基本為零。第二，“零團(tuán)費(fèi)”。地接社不向組團(tuán)社收取任何費(fèi)用，包括交通費(fèi)等旅游成本費(fèi)。三是“負(fù)團(tuán)費(fèi)”，地接社不僅不向組團(tuán)社收取任何費(fèi)用，還會反向給組團(tuán)社一定的費(fèi)用。[1]其中，后兩種模式是典型的零負(fù)團(tuán)費(fèi)模式。

零負(fù)團(tuán)費(fèi)直觀的結(jié)果往往是旅行社在合同中收益值為零或為負(fù)數(shù)。而在旅行社是企業(yè)法人的條件下，營利性是其基本屬性，盈利是其設(shè)立商法人的目的。顯然地接社虧本賺吆喝的情形實(shí)屬不合常理，不屬于可以持久存在的盈利方式，在正常的旅行社經(jīng)營范圍領(lǐng)域存在的可能性應(yīng)該微乎其微。于是表現(xiàn)在日常實(shí)務(wù)中，與零負(fù)團(tuán)費(fèi)相伴的往往是，旅行社在旅游服務(wù)合同履行過程中，引誘、強(qiáng)迫游客接受費(fèi)用更高的自費(fèi)項目，參與商品標(biāo)價與實(shí)際價值差別較大的購物消費(fèi)，采取制造消費(fèi)者不合理需求的方式，使消費(fèi)者產(chǎn)生其他消費(fèi)。而在這一消費(fèi)過程中，旅行社往往與此類消費(fèi)合同的賣方利益勾結(jié)，從中賺取旅游服務(wù)合同標(biāo)的額之外的回扣利潤從而營利。由此可見，零負(fù)團(tuán)費(fèi)只是對旅游合同定價的籠統(tǒng)概括，實(shí)際上，履行合同標(biāo)的額為零負(fù)團(tuán)費(fèi)的旅行社，都會利用旅游合同是繼續(xù)性合同的特點(diǎn)，在服務(wù)履行的過程中，找機(jī)會讓游客“二次消費(fèi)”。所以，旅行社并未虧本，仍在盈利。逐利本身符合旅行社商主體的本性，無可厚非。問題是，正常意義上的旅游合同，合同中約定好的價格是旅游服務(wù)的對價，其中就應(yīng)該囊括旅游成本并包含一定的利潤。而零負(fù)團(tuán)費(fèi)是在旅游合同中不收取本應(yīng)收取的旅游服務(wù)費(fèi)用，而是通過與其他商品銷售者、服務(wù)提供者相互勾結(jié)的方式，在旅游過程中，變相收取各種回扣以涵蓋旅游服務(wù)本應(yīng)具有的成本和利潤，其本質(zhì)并非真正意義上低價的團(tuán)費(fèi)，而是改變了收取費(fèi)用的時間和方式。由于其盈利方式具有迂回性，且這一盈利方式具有可復(fù)制性和一定程度普遍意義，是故，零負(fù)團(tuán)費(fèi)的經(jīng)營模式實(shí)質(zhì)是旅行社一種旅游項目贏取暴利的經(jīng)營模式。這種經(jīng)營模式本質(zhì)是快速吸引游客，爭搶客源。鑒于旅游服務(wù)本身無法像普通商品一樣被精準(zhǔn)描述或者免費(fèi)試用，并且通過零負(fù)團(tuán)費(fèi)吸引游客的旅行社，本身就已經(jīng)走上盈利的非正常模式，所以零負(fù)團(tuán)費(fèi)所能提供的旅游服務(wù)往往會充斥著以次充好、以假充真的活動，在本質(zhì)上就違反了國家法律對市場秩序、旅游者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。

（二） 現(xiàn)行法中規(guī)制零負(fù)團(tuán)費(fèi)的制度困境

實(shí)踐中，旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)屢禁不止、難予有效懲處的現(xiàn)狀，與目前相關(guān)制度銜接不足有關(guān)。

1. 民法的規(guī)定無法規(guī)制零負(fù)團(tuán)費(fèi)。

一方面，《民法總則》的合理變化客觀上使旅游合同中的價格條款喪失了私法規(guī)制的依據(jù)。《民法通則》第4條規(guī)定了等價有償原則，即交易雙方交換的價值應(yīng)該對等，不能無償?！睹穹倓t》刪除了等價有償?shù)谋硎?。這是因為，我國實(shí)行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，價格問題應(yīng)遵循市場定價機(jī)制。確定合同價格是市場行為，即一般情形下，價格的認(rèn)定應(yīng)該是市場主體主觀達(dá)成一致，認(rèn)為價值相符即可，而非外在的標(biāo)準(zhǔn)。因此，《民法總則》刪除《民法通則》中的等價有償原則具有合理性。具體到旅游合同的團(tuán)費(fèi)，也應(yīng)由市場調(diào)整，即組團(tuán)社、地接社作為市場主體，二者可以依據(jù)市場供求變化和經(jīng)營策略定價。也就是說這里的等價只要主觀等價即可，民法不再對價格進(jìn)行干涉。換言之，從民法視角來看，旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的定價無論是否等價有償，均不違反民法的原則。因此，從表面上看，將旅游合同服務(wù)價格定為零團(tuán)費(fèi)或者負(fù)團(tuán)費(fèi)，是民事主體意思表示一致的產(chǎn)物，并不違法國家法律，旅游合同的效力不會因為定價為零負(fù)團(tuán)費(fèi)而受到法律否定性評價。這意味著，按照《民法總則》的規(guī)定，無法通過旅游合同對旅行社定價行為予以評價。

2. 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）的相關(guān)條款無法直接適用。

雖然《消法》通過正向賦予消費(fèi)者自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)，反向賦予經(jīng)營者不得強(qiáng)制交易的義務(wù)，以禁止強(qiáng)制消費(fèi)。參見《消法》第4條、第9條、第10條、第16條。但《消法》卻沒有明確經(jīng)營者的內(nèi)涵和外延，僅在第3條規(guī)定了經(jīng)營者的行為狀態(tài)參見《消法》第3條 。，即為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)。依照合同相對性的原理，以及對《消法》的文義解釋和體系解釋，經(jīng)營者指向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)的交易相對方，并不包括參與到交易中的第三方。零負(fù)團(tuán)費(fèi)游中，強(qiáng)制消費(fèi)可能發(fā)生的環(huán)節(jié)出現(xiàn)在消費(fèi)者購物環(huán)節(jié)，即旅行社并非是直接給消費(fèi)者提供劣質(zhì)商品和服務(wù)的交易相對人，旅游地的商家才是商品和服務(wù)的直接提供者。以2018年樂游國旅案為例，樂游國旅委托環(huán)境國旅負(fù)責(zé)聯(lián)系泰國境內(nèi)地接社，委托協(xié)議中有特別約定，“境外推薦自費(fèi)600～800元，絕不強(qiáng)迫，請保證質(zhì)量，切勿產(chǎn)生投訴”，且在之后的散客確認(rèn)單和出境旅游合同中也載明這項約定。在旅游過程中，泰國地接導(dǎo)游強(qiáng)制要求游客消費(fèi)1200元的自費(fèi)項目，由此引起糾紛。這里的爭議點(diǎn)是，游客參加自費(fèi)情況調(diào)查表、游客意見反饋表是否表明游客自愿消費(fèi)。法院認(rèn)為1200元的自費(fèi)推薦項目屬于強(qiáng)制消費(fèi)。理由是：第一，如果游客是自愿消費(fèi)，就不會與泰國地接發(fā)生矛盾，也不會有后續(xù)的投訴以及微信溝通記錄;第二，游客參加自費(fèi)情況調(diào)查表只能反映每個人的名字消費(fèi)金額及電話，不能表明是游客自愿;游客意見反饋表是固定格式，游客往往只會簽字，不能表達(dá)游客真實(shí)意思。[北大法寶引證碼]：CLI.C.69865139。

筆者認(rèn)為，對本案爭議點(diǎn)的處理，實(shí)際上回避了旅行社的行為是否構(gòu)成零負(fù)團(tuán)費(fèi)的回答。造成這一現(xiàn)象的原因是，在旅游地進(jìn)行欺詐、威脅消費(fèi)者等強(qiáng)制活動的主體，往往是導(dǎo)游，不管導(dǎo)游的工作關(guān)系歸屬于地接社還是組團(tuán)社，導(dǎo)游都是旅行社的代理人，其行為后果應(yīng)由旅行社承擔(dān)，與旅游地的商家沒有法律關(guān)系。因此，導(dǎo)游的強(qiáng)迫行為等同于旅行社的強(qiáng)迫行為。而且從交易形式看，商家并未有強(qiáng)迫消費(fèi)者強(qiáng)制消費(fèi)的行為，而強(qiáng)迫消費(fèi)者消費(fèi)的旅行社，因為不屬于交易相對人，不具有《消法》中經(jīng)營者的資格，使得游客直接適用《消法》相關(guān)條款時存有困難。換言之，按照《消法》，無法直接將旅行社歸為經(jīng)營者，而真正經(jīng)營者的商家又沒有強(qiáng)制消費(fèi)行為，所以《消法》在通過強(qiáng)制消費(fèi)制度規(guī)制旅行社實(shí)為路徑不通，這也給零負(fù)團(tuán)費(fèi)中的旅行社辯駁推卸責(zé)任提供可能，增加了旅游消費(fèi)者維權(quán)的難度。

3. 特別法的規(guī)定適用困境明顯

依照《旅游法》第35條，“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的法定構(gòu)成，須滿足三個條件：第一，行為上，旅行社組織了不合理低價游;第二，主觀上，旅行社有欺騙旅游者的狀態(tài);第三，結(jié)果上，旅行社從商家獲取回扣。同時，《旅游法》第41條第2款對導(dǎo)游的強(qiáng)迫消費(fèi)行為做出了禁止性規(guī)定。從實(shí)踐來看，第三個要件比較容易判斷，第一第二個要件均不易于判定。首先，由于團(tuán)購、網(wǎng)購等形式已經(jīng)覆蓋到旅游業(yè)[2]，旅游團(tuán)費(fèi)報價形式比較多元，這既是商事經(jīng)營者營銷策略和智慧的體現(xiàn)，也意味著不合理低價的認(rèn)定因素更為復(fù)雜。其次，由于旅游產(chǎn)品屬于異地消費(fèi)的產(chǎn)品屬性，旅行社對線路、餐飲、住宿、觀光等的旅游產(chǎn)品的熟悉程度遠(yuǎn)超消費(fèi)者，因此，旅行社對掌握旅游產(chǎn)品信息具有絕對優(yōu)勢。[3]同時，旅行社作為法人，其是否欺騙旅游者的狀態(tài)也由其代理人導(dǎo)游的行為來界定，而導(dǎo)游對游客進(jìn)行“導(dǎo)”，恰恰又是其履行工作職責(zé)的基本面。這意味著，旅行社完全有能力將欺騙行為隱蔽化。所以，第35條在適用中仍然有諸多不確定性，使零負(fù)團(tuán)費(fèi)的規(guī)制效果遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期。

二、 旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)法律規(guī)制的關(guān)鍵問題 "在堅持《旅游法》禁止零負(fù)團(tuán)費(fèi)的整體制度架構(gòu)下，在規(guī)制零負(fù)團(tuán)費(fèi)問題時，仍有如下三方面問題需要厘清。

（一） “不合理低價”的認(rèn)定

依照第35條，零負(fù)團(tuán)費(fèi)認(rèn)定要件之一是“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動”。不合理低價的反面是合理低價[4]，依照對這一條的反對解釋，合理低價可被接受。問題是，旅行社組織旅游活動的價格是否合理很難判斷。第一，旅游價格由市場定價，不由國家統(tǒng)一定價。而市場價受控于供求關(guān)系，旅游服務(wù)費(fèi)用的價格本身受淡旺季、路線、政策、氣候等因素影響，具有波動性、易變性。因此，價格會在一定范圍內(nèi)波動，是一個區(qū)間，而非具體的金額，無形中增加了認(rèn)定價格是否合理的難度。第二，即便公布了統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，適用中仍存在難題。《通知》中規(guī)定，旅行社以低于接待和服務(wù)費(fèi)用的價格或者行業(yè)公認(rèn)的合理價格提供旅游服務(wù)，且無正當(dāng)理由和充分證據(jù)證明的，應(yīng)認(rèn)定為“以不合理的低價組織旅游活動”。問題是，旅游產(chǎn)品是旅游者異地生活經(jīng)歷和旅游企業(yè)產(chǎn)品的復(fù)合產(chǎn)品[5]，接待價格尚且可以量化為住宿、交通等指標(biāo)，進(jìn)而通過比照同行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)識別其定價合理與否。但是旅游者異地生活感受卻無法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下是一種舒適放松的身心狀態(tài)與感官體驗的綜合狀態(tài)，卻很難用固定指標(biāo)來衡量。即便假定消費(fèi)者同一地方的生活經(jīng)歷狀態(tài)可以確定一個常量、不變量，這一常量、不變量對應(yīng)的價格是多少，依然沒有定論。況且，旅行社在什么價格下需要履行什么程度的服務(wù)，彈性空間很大，所謂的行業(yè)公認(rèn)的合理價格，也欠缺對公認(rèn)依據(jù)的細(xì)化，這一條的規(guī)定極易流于形式。

（二） 誘騙、強(qiáng)迫的認(rèn)定問題

第35條未就旅行社的“誘騙旅游者”的行為做出具體規(guī)定，《通知》中將其細(xì)化為，旅行社或者其從業(yè)人員通過虛假宣傳，隱瞞旅游行程、具體購物場所及商品或者另行付費(fèi)旅游項目等真實(shí)情況的手段，誘使旅游者參加旅游活動或者購買相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定為“誘騙旅游者”?！锻ㄖ返牧⒎ㄋ悸肥菍φT騙行為進(jìn)行列舉。通過文義分析得知，誘騙含有推薦、引導(dǎo)的意思，也含有誘導(dǎo)、欺騙的意思。推薦、引導(dǎo)和引誘、欺騙首先是量上的區(qū)別，隨著程度的加深，逐漸就會產(chǎn)生質(zhì)的區(qū)別。旅行社和導(dǎo)游的推薦性、建議性、引導(dǎo)性的行為一般并不會妨礙旅游消費(fèi)者的真實(shí)意思表示，自主消費(fèi)的選擇權(quán)還在消費(fèi)者手中，應(yīng)該是法律所允許的。只有虛假宣傳、隱瞞真實(shí)情況等欺騙、欺詐行為才會使消費(fèi)者陷入錯誤的認(rèn)識中，并做出相應(yīng)的意思表示，進(jìn)而損害游客的消費(fèi)者權(quán)益，為法律所禁止?，F(xiàn)實(shí)生活中，推薦性、引導(dǎo)性行為與欺騙、欺詐行為，真實(shí)的意思表示到錯誤的意思表示，這些概念之間，并非非此即彼、一目了然的狀態(tài)，有諸多介于二者之間的狀態(tài)且存在要素不清、認(rèn)定不明的問題。加之在實(shí)務(wù)中，為了規(guī)避法律，誘騙行為從表現(xiàn)形式來看更加具有隱蔽性。如何確定誘騙行為的標(biāo)準(zhǔn)更為模糊?！堵糜畏ā返?5條第2款的但書也給了旅行社和導(dǎo)游規(guī)避法律的空間，只要協(xié)商一致或者旅游者要求，就為法律所容忍。旅行社便可以和旅游者對此做出補(bǔ)充協(xié)議來規(guī)避法律的約束和有責(zé)部門的監(jiān)管。

對于強(qiáng)迫的認(rèn)定問題，現(xiàn)實(shí)生活中存在從自愿到必須的灰色地帶，界定具有一定的模糊性。是自愿消費(fèi)還是被強(qiáng)迫消費(fèi)也更多停留在旅游者的主觀層面。對主觀的判斷，判斷旅游者是自愿的意思表示還是由于被強(qiáng)迫而做出的非真實(shí)的意思表示，需要結(jié)合旅游者的行為等外部客觀情況加以判斷。從被迫購物到事后維權(quán)也存在這空間間隔和時間分離，如若事中沒有留下證據(jù)，事后取證非常難。

誘騙和強(qiáng)迫的認(rèn)定問題也關(guān)涉先行賠付義務(wù)的履行。旅游中，不能完全排除個別旅游者自愿購物的情形。此時，一個旅游團(tuán)中有些旅游者自愿購物，而另一部分旅游者是出于被逼無奈的或者被欺騙而消費(fèi)，那么這些自愿消費(fèi)的旅游者面對另一部分人能夠“辦理退貨并由旅行社先行墊付退貨貨款”的情況，出現(xiàn)搭便車的情形也有可能。此時，對旅行社和旅游地正常經(jīng)營的商店等購物場所而言有失公平。換言之，個體認(rèn)定加大了旅游者個人的舉證負(fù)擔(dān)，增加了政府部門的監(jiān)管成本。而以旅游團(tuán)為單位的認(rèn)定方式，則允許了搭便車情形的存在。因此，在認(rèn)定誘騙、強(qiáng)迫消費(fèi)時候，如何在保護(hù)好個體的消費(fèi)者權(quán)益的同時兼顧旅行社的利益，就需要明確采取對個體主觀狀態(tài)認(rèn)定的形式，還是以旅游團(tuán)為單位的認(rèn)定方式。

（三） “具體購物場所”的范圍界定問題

《旅游法》沒有對“具體購物場所”的范圍進(jìn)行界定。《通知》也沒有對“具體購物場所”的范圍進(jìn)行界定。自《旅游法》出臺后，旅行社也做出了相應(yīng)的變通。傳統(tǒng)的購物場所的形式也有所轉(zhuǎn)變。打著“博覽中心”“藝術(shù)展”“文化殿堂”等名號的所謂的旅游景點(diǎn)則寫入了旅游合同[6]。這些文化藝術(shù)場所實(shí)際上有相當(dāng)一部分只是購物場所的另類稱謂，屬于新瓶裝舊酒，也具有消費(fèi)屬性。旅行社借此引誘旅游者主動進(jìn)行“二次”消費(fèi)，因為有了文化藝術(shù)的點(diǎn)綴，這些場所的商品通常價格不菲，旅行社反而能夠變相得到更多回扣。旅游過程中的購物場所的改頭換面，無疑使得旅行社獲取回扣的方式更為隱蔽，違法經(jīng)營行為也更難查處。因此，在法律法規(guī)層面，需要進(jìn)一步明確“具體購物場所”的范圍，進(jìn)而增加法條內(nèi)容的可操作性。

三、 我國零負(fù)團(tuán)費(fèi)法律規(guī)制的正當(dāng)路徑

（一） 完善零負(fù)團(tuán)費(fèi)的法律認(rèn)定體系

健全成熟的旅游法律體系是規(guī)范旅游市場，保障旅游消費(fèi)者權(quán)益的法律后盾，現(xiàn)行旅游法律法規(guī)尚有需要完善的地方。完善零負(fù)團(tuán)費(fèi)的法律認(rèn)定體系，要完善以《旅游法》為主導(dǎo)的旅游法律體系。

宏觀上而言，依據(jù)《旅游法》《旅行社條例》及相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合具體問題和實(shí)際情況，制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，加快完善配套政策，明確責(zé)任主體以及處罰標(biāo)準(zhǔn)，做出量化的具體規(guī)定，以增加實(shí)務(wù)中的可操作性，促進(jìn)旅游相關(guān)法律法規(guī)在具體層面的落實(shí)。

1. 對于“不合理低價”的認(rèn)定問題。首先需要明確，零負(fù)團(tuán)費(fèi)是地接社與組團(tuán)社之間的一種市場交易行為[7]。這意味著，零負(fù)團(tuán)費(fèi)本質(zhì)是市場主體利益勾結(jié)，對消費(fèi)者進(jìn)行的價格欺詐。直觀的價格只是表象，僅從低價一個表現(xiàn)無法認(rèn)定為是不是不合理。從國外旅游業(yè)運(yùn)行經(jīng)驗看，也存在特定的旅游項目與航空公司聯(lián)合出售超低價游的產(chǎn)品[8]，消費(fèi)者并不容易在訂立合同之初僅僅通過價格進(jìn)行完全的識別。因此，立法者應(yīng)該發(fā)揮法律的指引功能，可以采用類型化列舉的方式，對“不合理低價”予以歸納，并輔以兜底條款，對消費(fèi)者進(jìn)行引導(dǎo)。

2. 關(guān)于誘騙和強(qiáng)迫問題。因為誘騙和強(qiáng)迫涉及當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性問題，所以立法技術(shù)上，基本概念上需與現(xiàn)行民事法律保持一致，應(yīng)使用“欺詐”這一概念。一方面，可以保證法律用語的統(tǒng)一性;另一方面在實(shí)踐中還存在一種情況，即游客清楚知曉“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”團(tuán)隊質(zhì)量后，仍然堅持購買，此時政府就不應(yīng)干涉[9]。從法律效果角度而言，就是賦予當(dāng)事人交易撤銷權(quán)，使用欺詐一詞后，便于與《民法總則》中撤銷權(quán)接軌。

3. 關(guān)于購物場所消費(fèi)問題。購物場所只是強(qiáng)迫消費(fèi)的場地，對場地本身的限制沒有意義，也不具有可行性，所以不需要監(jiān)管旅行社是否指定購物場所，而是需要根據(jù)購物頻次、購物價格、購物類型與地接社的傭金之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系做出規(guī)定。

（二） 規(guī)范旅游合同，細(xì)化內(nèi)容條款

旅游合同實(shí)際上是服務(wù)合同。依據(jù)《旅游法》第57條規(guī)定，旅游服務(wù)合同是指旅游經(jīng)營者與旅游者約定旅游活動過程中旅行社和旅游者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！堵糜畏ā返?章對“旅游服務(wù)合同”作了專門規(guī)定。旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)現(xiàn)象的規(guī)制須從規(guī)定合同性質(zhì)入手，因為旅游合同是旅行社和旅游者權(quán)利義務(wù)的載體，是旅游者事后維權(quán)的憑證[6]。旅游合同內(nèi)容的規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)至關(guān)重要。所以要規(guī)范旅游合同的簽訂，加強(qiáng)對合同的管理，監(jiān)管合同的履行?，F(xiàn)行法律規(guī)制的對象不是團(tuán)費(fèi)的零負(fù)，而是規(guī)制零負(fù)團(tuán)費(fèi)背后旅行社不依照規(guī)定履行合同，暗中收取傭金、“人頭費(fèi)”等各種形式的回扣，侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為。在簽訂合同時，旅行社應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化行程安排，要保證充分盡了合同內(nèi)容說明義務(wù)，保障旅游者的知情權(quán)。在履行合同時，旅行社應(yīng)按照合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)格履行，保障旅游消費(fèi)者權(quán)益，承擔(dān)起相應(yīng)的社會責(zé)任。

（三） 完善旅游市場自律和他律機(jī)制

加強(qiáng)旅游市場的自律和他律應(yīng)當(dāng)是規(guī)制旅游中零負(fù)團(tuán)費(fèi)的正當(dāng)路徑之一。對于他律而言，旅游行政主管部門及其他有責(zé)部門，應(yīng)依照法律規(guī)定，強(qiáng)化市場監(jiān)管，規(guī)范旅行社準(zhǔn)入，加大執(zhí)法力度，通過配套處罰等方式加大違法成本，實(shí)行“黑名單”管理，倒逼旅游服務(wù)經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營。行政部門、司法部門還應(yīng)切實(shí)履行自身責(zé)任，保證旅游者投訴、救濟(jì)渠道的暢通，保障旅游者作為弱勢一方的合法權(quán)益。在自律方面，行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮其自我管理、自我監(jiān)督、自我教育作用，配合行政主管部門進(jìn)行自我約束，維護(hù)旅游市場的秩序，保障旅游市場的健康發(fā)展。此外，旅游消費(fèi)者應(yīng)培養(yǎng)良好的消費(fèi)心理，具有清醒理性的消費(fèi)意識，也應(yīng)增強(qiáng)維權(quán)意識，在接受旅游服務(wù)的過程中有證據(jù)意識，從而便于在日后維權(quán)占據(jù)主動地位。

結(jié) 語

我國法律對這一問題的回應(yīng)，宏觀上來看，經(jīng)歷了立法效力等級從低到高、立法類型從散見于各個法律到有了專門的《旅游法》的思考和升華過程;微觀上看，對于零負(fù)團(tuán)費(fèi)構(gòu)成要件化的認(rèn)識加深，凝結(jié)為《旅游法》第35條的規(guī)定;對于具體要件的認(rèn)識，也更為精準(zhǔn)。例如：《旅行社條例》中對于費(fèi)用的認(rèn)識是“不低于接待或服務(wù)成本的費(fèi)用”，而《旅游法》中則是“不合理的低價”，這保證了當(dāng)事人雙方在確定旅游價格方面的自主性，并且使旅游中的零負(fù)團(tuán)費(fèi)與真正意義上的低價游得以區(qū)分，明確了零負(fù)團(tuán)費(fèi)是以零負(fù)團(tuán)費(fèi)來招徠游客，在實(shí)際旅游服務(wù)過程中通過各種自費(fèi)項目及誘騙、強(qiáng)迫游客到指定購物場所購物消費(fèi)等形式收取回扣，彌補(bǔ)虧損，實(shí)現(xiàn)盈利。這實(shí)際上是對旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的侵損，不利于旅游市場的健康發(fā)展。

但從《旅游法》適用中遇到的困境可以看出，我國目前法律就零負(fù)團(tuán)費(fèi)的規(guī)定，還存在不足。一方面，作為基本法的民法無法在旅行費(fèi)用定價方面給予零負(fù)團(tuán)費(fèi)以更為具體的規(guī)制。作為特別法的《消法》中適用的經(jīng)營者范圍的局限客觀上助長了零負(fù)團(tuán)費(fèi)團(tuán)中旅行社推卸責(zé)任的可能，而《旅游法》在適用中又必須藉由上述法律構(gòu)建的基本概念來展開解釋和運(yùn)用，無法繞開，由此形成了零負(fù)團(tuán)費(fèi)法律規(guī)制的制度困境。另一方面，《旅游法》第35條對零負(fù)團(tuán)費(fèi)做出的禁止性規(guī)定，在一定程度上抑制了零負(fù)團(tuán)費(fèi)亂象，但并未達(dá)到根除的效果，主要是因為對“不合理低價”的認(rèn)定和監(jiān)管問題、誘騙和強(qiáng)迫的認(rèn)定問題以及“具體旅游場所”的范圍認(rèn)定問題等規(guī)定不夠具體清楚，導(dǎo)致操作力欠佳。除卻由于地域差異、收入水平等變量的影響外，上述要件具有在法律上細(xì)化的空間，可以有所作為。

綜上所述，規(guī)制旅游中的零負(fù)團(tuán)費(fèi)現(xiàn)象，應(yīng)該發(fā)揮法律的導(dǎo)向功能，從第35條的構(gòu)成要件角度深入挖掘，明確零負(fù)團(tuán)費(fèi)和具有回饋性質(zhì)的低團(tuán)費(fèi)的界線，即價格本身并非構(gòu)成要件的重要考量要素，而是要看價格在旅游合同履行過程中是否由于遠(yuǎn)低于市場價而誘騙旅行者的目的。尤其是在線上游興盛的時代，誘騙的手段可能以返利等長線形態(tài)存在，低于市場價的判斷也需要結(jié)合長線因素?？傊?，需要在《旅游法》中體現(xiàn)游客的旅游消費(fèi)者地位，為提供更為明確、順暢的維權(quán)路徑。最終構(gòu)建民事基本法、《消法》《旅游法》三法體系完整、協(xié)調(diào)一致的法律體系。同時，在法律適用中，可以集中研究法律條文與旅游活動互動中更有規(guī)律性的案例，加深對要件理解，從而更準(zhǔn)確地把握條文的適用，使得在零負(fù)團(tuán)費(fèi)利益受損的旅游消費(fèi)者權(quán)益得到真正意義上的保證。

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（責(zé)任編輯：夏 雪）

Abstract： This thesis uses case studies， normative analysis， and policy value research methods to study the causes of the legal system of zerodensity group fees in tourism， which is less likely to be legally applicable. The purpose is to propose countermeasures. After the analysis， it is concluded that the zeronegative group fee is essentially the service price agreed in the travel service contract is equal to or lower than the travel service cost. In the process of fulfilling the travel service contract， the travel agency collects the rebate through various implicit forms to make up for the loss. The zeronegative group fee damages the fair trade rights of tourism consumers and the choice of tourism products， which undermines the order of the tourism market. Under the current legal system， the regulation of zeronegative group fees has its institutional dilemma， mainly because the criteria for identification in the Tourism Law are not clear. It is manifested in the fact that Article 35 of the Tourism Law explicitly prohibits zeronegative group fees. However， the effectiveness is not ideal， mainly because of the unreasonable low price， deception， coercion， and the scope of “specific shopping places”. For the regulation of zeronegative group fees in tourism， it is suggested that we can start from the aspects of improving legislation， strengthening supervision， selfdiscipline and heteronomy， and establishing a comprehensive coordination mechanism.

Key words： tourism; “Zero or Negative Fee for Tour”; dilemma; legistration