再論違約金的功能定位

韓宇男

摘要：違約金兼具賠償功能及擔(dān)保功能。民事責(zé)任大多為補(bǔ)償性，違約金亦更多體現(xiàn)出損害賠償性的特性，并允許當(dāng)事人申請酌減，其固有的擔(dān)保功能被大為削弱。因此，應(yīng)對違約金的功能重新界定，并對其所發(fā)揮的擔(dān)保功能予以一定限制。通過重新定位違約金的功能，規(guī)范酌減規(guī)則適用，使得違約金在既不違反法律規(guī)范又不違背合同自由原則的情況下發(fā)揮應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：違約金 擔(dān)保功能 賠償功能 酌減

中圖分類號：D922? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）05-0047-02

我國《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條第一款將違約金與“損失賠償額的計算方法”并列，第二款將違約金的數(shù)額與“造成的損失”相比較，確立了違約金的司法調(diào)整規(guī)則。《合同法》第一百一十四條確立的依損失額調(diào)整違約金的規(guī)則僅體現(xiàn)出違約金具有賠償功能，并未規(guī)定違約金的擔(dān)保功能。學(xué)界對違約金的功能亦尚未形成統(tǒng)一見解，主流觀點認(rèn)為違約金應(yīng)以賠償性為原則，以懲罰性為例外;亦有呼聲稱懲罰性違約金、賠償性違約金非此即彼。違約金功能亟待重新界定。

一、違約金的擔(dān)保功能

在羅馬法上，違約金早期的功能以擔(dān)保為主①，因當(dāng)時債權(quán)救濟(jì)機(jī)制不完善，債權(quán)人便通過約定較高數(shù)額的違約金向債務(wù)人施加壓力，迫使債務(wù)人履約，防止其違反合同義務(wù)。例如，羅馬法不承認(rèn)第三人合同的正當(dāng)性，嚴(yán)格遵循合同相對性原則;一旦存在第三人合同，約定向第三人給付“罰金”便為一種可能實現(xiàn)債權(quán)的方式。

我國《合同法》現(xiàn)有規(guī)定并未明確表示違約金具有擔(dān)保功能，這對債務(wù)人施加的履約壓力十分有限。本文認(rèn)為，違約金的主要功能為擔(dān)保債務(wù)履行的功能，且其擔(dān)保功能應(yīng)從債務(wù)人的視角來觀察。任何數(shù)額的違約金都多少帶有一些懲罰性，但就債務(wù)人而言，數(shù)額是否具有懲罰性與其自身的財產(chǎn)狀況及違約后可獲得的利益息息相關(guān)。若債務(wù)人本身財產(chǎn)雄厚，即便約定高額違約金依然不能實現(xiàn)懲罰目的;若債務(wù)人違約后獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于約定的違約金，其必定選擇違約，懲罰目的仍不能達(dá)成。典型者如一物二賣的效率違約②，當(dāng)債務(wù)人通過違約獲得的利益遠(yuǎn)高于履行合同可獲利益，甚至遠(yuǎn)超出履行合同所獲利益與違約金數(shù)額總和時，理性的債務(wù)人就會主動違約且向第三人履行合同。此時在債權(quán)人眼中，對債務(wù)人明顯具有懲罰性的違約金數(shù)額根本無法發(fā)揮擔(dān)保債務(wù)履行的作用。故本文認(rèn)為違約金的擔(dān)保功能以債務(wù)人為觀察對象更為合理。

立法機(jī)關(guān)及最高人民法院均將違約所造成的實際損失額作為違約金數(shù)額的判斷基準(zhǔn);然而實際損失額通常既不包括期待利益，也不包括精神損害。如此看來，依照現(xiàn)行違約金制度，債務(wù)人違約后需支付的違約金數(shù)額并不足以迫使其履行合同。故本文認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)違約金數(shù)額超過實際損失額那一部分的效力，涵蓋諸如無形利益等，方可實現(xiàn)違約金的擔(dān)保功能。

二、違約金的賠償功能

中世紀(jì)違約金推崇賠償功能，以避免債權(quán)人獲得不當(dāng)利益，債務(wù)人承受過高違約金③。英美合同法不承認(rèn)過分超過違約實際損失的違約金。我國《合同法》也秉持禁止不當(dāng)?shù)美乃枷?，賦予違約金以賠償功能。這一觀念使得違約金制度被弱化成損害的填補(bǔ)，進(jìn)而無法發(fā)揮擔(dān)保功能。

較之擔(dān)保功能，我國《合同法》更強(qiáng)調(diào)違約金的賠償功能，其數(shù)額的確定以實際損失額為依據(jù)。由此觀之，發(fā)揮賠償功能的違約金數(shù)額并非為合同簽訂時當(dāng)事人所約定的數(shù)額，而是違約行為發(fā)生后所能計算出的損失額。本文認(rèn)為不應(yīng)以實際損失額作為確定違約金數(shù)額的基準(zhǔn)，因難以確定何種損失可以列入實際損失，通常又無法精確計算實際損失，也會給債權(quán)人施加對實際損失的舉證責(zé)任。因此應(yīng)，對違約金數(shù)額作出事前確定，允許當(dāng)事人在合同訂立時根據(jù)其目的合理預(yù)估損失額，且該數(shù)額允許包含無形利益及精神利益，從而使賠償這一輔助功能得以充分實現(xiàn)。

違約行為發(fā)生后違約金的賠償功能得以發(fā)揮，債權(quán)人便享有違約金請求權(quán)，以違約金填補(bǔ)所發(fā)生的損失。此時就會產(chǎn)生違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并存的問題。若不分情形的允許其主張兩種權(quán)利，就會出現(xiàn)雙重獲益的結(jié)果。本文認(rèn)為應(yīng)將其分為兩種情形：如果兩項權(quán)利所指向的為同一損害，此時必須優(yōu)先行使違約金請求權(quán)。原因在于損害賠償請求權(quán)的產(chǎn)生是以義務(wù)的違反，以及損害與行為具有因果關(guān)系為前提，且損害賠償還需當(dāng)事人進(jìn)行計算，計算所浪費的時間影響了商事交易的效率;而違約金請求權(quán)產(chǎn)生的前提是合同中約定有效的違約金條款且違約行為已經(jīng)發(fā)生，合同是當(dāng)事人之間的法律，依據(jù)約定的違約金數(shù)額進(jìn)行賠償，債權(quán)人的損失能夠及時彌補(bǔ)，故當(dāng)事人應(yīng)按合同約定優(yōu)先行使違約金請求權(quán)。

三、違約金功能的限制

違約金因其具有擔(dān)保功能，當(dāng)事人約定的數(shù)額便具有過高的傾向。債務(wù)人在合同訂立時通常相信自己能夠履約，因此并不重視違約金數(shù)額的多少，一旦不利情況出現(xiàn)，債務(wù)人有可能背負(fù)高額違約金。債權(quán)人乘人之危約定高額違約金，期望債務(wù)人違約而自己獲不當(dāng)利益，借違約金之名行私刑之實。違約金條款的約定是合同自由的體現(xiàn)，但合同自由本身就應(yīng)受一定的約束，否則每個交易主體均可能遭受毫無限制的“懲罰”。

《德國民法典》第三百四十三條確立了德國的違約金酌減制度。與我國違約金酌減制度的不同之處在于德國認(rèn)定的“正當(dāng)利益”包含非財產(chǎn)利益，而我國則以可以計算出的實際損失為基點進(jìn)行酌減?！蛾P(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《合同法解釋（二）》]第二十九條、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《民商事合同指導(dǎo)意見》）第五條、第六條、第七條設(shè)立的“超過損失的30%”的彈性標(biāo)準(zhǔn)及根據(jù)原則綜合考慮的硬性標(biāo)準(zhǔn)，共同構(gòu)成了我國違約金酌減的司法裁判規(guī)則體系。

最高人民法院雖對違約金的功能持“以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”之觀念，我國《合同法》中又僅規(guī)定了通說所稱的“賠償性違約金”。二者的前后矛盾也正凸顯出司法審判界對違約金功能的模糊定位。基礎(chǔ)理論的缺失也導(dǎo)致我國的酌減規(guī)則存在許多弊端：首先，酌減規(guī)則以實際損失為基點，實質(zhì)上僅發(fā)揮了賠償功能。債權(quán)人需舉出充分證據(jù)證明自己存在損失，但這又有違違約金簡化證明責(zé)任這一制度初衷;其次，《合同法解釋（二）》第二十九條中規(guī)定的“造成損失的30%”的標(biāo)準(zhǔn)只是作為判斷違約金是否過高的參考，而非絕對標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)表面上雖對違約金數(shù)額實現(xiàn)了一定程度的確定性，但對“造成的損失”法官又會根據(jù)“中國人民銀行逾期貸款利率”進(jìn)行酌減④，違約金仍不能發(fā)揮擔(dān)保功能;再次，《民商事合同指導(dǎo)意見》第六條中的“切實防止”被過度解讀成“寧可判少不可判多”，大規(guī)模的酌減使無數(shù)債務(wù)人訴至法院，要求酌減違約金，從而增加訴累;最后，審判人員按上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁決后的數(shù)額實際上可能會與債權(quán)人真正損失的數(shù)額并無二致，甚至仍不能彌補(bǔ)債權(quán)人的無形損失。那么，究竟如何合理適用酌減規(guī)則？

四、違約金酌減規(guī)則適用的完善

1.明確何種程度“正常標(biāo)準(zhǔn)”

合理適用酌減規(guī)則的首要之處在于判斷何種程度的違約金數(shù)額為過分高于正常標(biāo)準(zhǔn)?！逗贤ń忉專ǘ返诙艞l對此進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋，結(jié)合“實際損失”“過錯程度”“預(yù)期利益”等因素綜合認(rèn)定。就其中的“實際損失”而言，本文認(rèn)為其應(yīng)為債權(quán)人真正的實際損失，包含無法舉證的無形損失及精神損失?！斑^錯程度”應(yīng)僅就債務(wù)人而言，若債務(wù)人故意違約，其必定認(rèn)識到違約所獲得的利益高于履約后的可得利益，故不應(yīng)酌減。

2.考慮當(dāng)事人主觀目的

若高額違約金是以期望債務(wù)人違約后債權(quán)人可獲不當(dāng)利益為目的而訂立，則可適用酌減規(guī)則。其他情況下，無論是對發(fā)揮擔(dān)保功能的違約金，抑或是發(fā)揮賠償功能的違約金調(diào)整都必須有所節(jié)制。發(fā)揮擔(dān)保功能時的違約金意在通過違約金促使債務(wù)人履行債務(wù)，發(fā)揮賠償功能時的違約金因債權(quán)人實際損失難以計算，故違約金只有在存在嚴(yán)重差異時，法院方可進(jìn)行調(diào)整。調(diào)整違約金數(shù)額應(yīng)秉持以不調(diào)整為原則、調(diào)整為例外這一思想，而不是僅將數(shù)額與損失額持平。

3.限制商事違約金的酌減

《國際商事合同通則》第七章第四節(jié)第十三條規(guī)定：“（1）如果合同規(guī)定不履行方應(yīng)就不履行向受損害方支付一筆約定的金額，則受損害方不管其實際損害如何，均有權(quán)獲得該筆金額。（2）但是，如果約定金額相對于該不履行所導(dǎo)致的損害以及相對于其他情況嚴(yán)重過高，則可將該約定金額減少至一個合理的數(shù)目，而不管是否有任何與此相反的約定?！辈浑y看出，國際上對于商事違約金只有在數(shù)額“嚴(yán)重過高”與“所遭受的損失極度不成比例”時才考慮減額，審慎地適用酌減規(guī)則。本文認(rèn)為針對商事合同，酌減規(guī)則的立場為當(dāng)事人合意約定的違約金通常都應(yīng)予以支持。商人間在談判能力、信息收集能力等方面不相上下，在從事營利性活動時都是利己的，雙方的合意大多是“理性的合意”，既然為“理性的合意”，就不能輕易地被司法干預(yù)。例外可以干預(yù)的情況為，商人間交易時一方利用其優(yōu)勢地位迫使另一方締約。

五、結(jié)語

違約金兼具擔(dān)保及賠償兩種功能。我國《合同法》第一百一十四條并未肯定違約金的擔(dān)保功能。在損害賠償這一觀念下，擔(dān)保功能難以得到發(fā)揮。違約金作為債務(wù)履行擔(dān)保能夠促使債務(wù)人履約，故有必要將擔(dān)保功能明確在《合同法》中。違約金作為合同雙方意思自治的結(jié)果，本應(yīng)排除司法干預(yù);若不加以限制違約金數(shù)額，合同自由將淪為形式自由而非實質(zhì)自由。適用違約金酌減規(guī)則時，需明確何種程度的違約金為“正常標(biāo)準(zhǔn)”，考慮當(dāng)事人在約定時的主觀目的及對商事違約金酌減予以限制。法官應(yīng)當(dāng)避免一刀切的判斷標(biāo)準(zhǔn)，視情況審慎地適用酌減規(guī)則。

注釋：

①次要功能為使債權(quán)人免于計算和證明遭受損害的功能，即簡化賠償功能。

②效率違約又稱有效違約，是以波斯納為代表的美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出的一種違約理論，其含義為：合同的一方當(dāng)事人只有因違約帶來的收益將超出己方以及他方履約的預(yù)期收益，并且針對預(yù)期收益的損害賠償有限，使之在承擔(dān)違約責(zé)任后仍有盈余，違約才是一個理性的選擇。

③教會法考慮到宗教倫理，故否定神職人員從合同相對人處獲得高額利息的正當(dāng)性。13世紀(jì)，主教霍斯丁西斯首次提出了司法酌減的思想。

④參見桂陽縣人民法院“（2016）湘1021民初1560號民事判決書”。

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責(zé)任編輯：劉健