淺析民法通則應(yīng)用現(xiàn)狀及改進(jìn)方案

常千越

關(guān)鍵詞《民法通則》 《民法總則》 完善建議

一、引言

制定《民法典》一般規(guī)則的目的是保護(hù)公民和公司的合法公民權(quán)利和利益，并適當(dāng)協(xié)調(diào)民事關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了關(guān)于民法的基本制度和基本的規(guī)則，本文通過文獻(xiàn)和比較分析的方式分析了《民法通則》的當(dāng)前應(yīng)用，并提出了改進(jìn)方案。

二、《民法通則》應(yīng)用現(xiàn)狀

《民法通則》可以說是民法的摘要。民法的一般原則是簡潔的，但它幾乎涵蓋了所有民法體系，《民法通則》是“小民法”，但沒有出現(xiàn)“物權(quán)”一詞?！睹穹倓t》是中國民法的第一部分。根據(jù)中國正式宣布的立法計劃，中國民法典的各部分包括實體權(quán)利部分，合同部分，侵權(quán)責(zé)任部分，婚姻和家庭部分以及繼承部分。目前，相關(guān)的單獨法律已經(jīng)存在，各個部分有望完成，并最終在2020年的全國人民代表大會上投票。即使沒有制定《民法總則》，也可以看出《民法通則》在許多方面都不適用。民法通則張之坡：中國民法從原本通用的民法通則再發(fā)展到如今的民法總則，在此發(fā)展過程中，民法總則將民法通則的全部內(nèi)容進(jìn)行了吸收，但是在實際對民法進(jìn)行執(zhí)行應(yīng)用的過程中，并沒有完全的廢除民法通則，而一部分人并沒有理解這一種做法。因為從民法本質(zhì)出發(fā)，作為民法的摘要，民法通則具備起獨特作用，因此，如今所應(yīng)用的民法總則不能夠直接地將民法通則進(jìn)行取代。

如何將《民法通則》適用于法院具體實踐中，如何調(diào)整和適用民法通則以及民法通則是亟待研究的問題。本文旨在基于對法律理論，立法，民法通則及其草案的解釋來進(jìn)行分析。

如何將《民法通則》適用于法院具體實踐，如何調(diào)整和運(yùn)用《民法總則》以及《民法通則》是一個問題。本文旨在根據(jù)法律理論和相關(guān)法律對其進(jìn)行分析。

（一）適用的基本立場

兩部法律同時存在。追究這兩部法律之間的關(guān)系在于民法通則所包含的一部分內(nèi)容被民法總則所吸納，所以《民法通則》在《民法總則》出臺后會不會不再適用？而從2017年10月1日起，我國將正式執(zhí)行《民法總則》中所羅列的第206條規(guī)定，而如今并沒有有效的文件進(jìn)一步的聲明，是否需要在《民法總則》生效之后廢除《民法通則》。全國人大法工委的意見是，《民法通則》不會被廢除，將繼續(xù)有效?？偟膩碚f，民法通則目前尚未廢除?！睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》均有效并同時執(zhí)行。

《民法總則》不能溯及既往。在具體的某部法律中，法律只有在明確聲明具有追溯效力的情況下才具有追溯力。比如說，《民法總則》第206條規(guī)定：于2017年10月1日開始執(zhí)行該《民法總則》。然而這一條規(guī)定并沒有給予該法律以一定的追溯效力，因此，這部法律也就沒有追溯效力。我國民法是私法。一般規(guī)定可以追溯到過去，《民法總則》不應(yīng)作出此類特殊規(guī)定，因為更好地保護(hù)一個當(dāng)事方將不可避免地給另一當(dāng)事方造成不必要的損害。關(guān)于法學(xué)和法律的角度，《民法總則》都不具有追溯力。

（二）訴訟時效的法律適用

《民法總則》和《民法通則》這兩部法律之間對于訟訴時長之間有著不同的要求?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定：一般情況之下，為了有效的保護(hù)公民合法權(quán)益，我國的人民法院所提出的訴效時長由于法律的規(guī)定最長為兩年，而在民法通則當(dāng)中，法律的訴訟時效則規(guī)定為三年。那么在實際訴訟時效確定過程中，應(yīng)當(dāng)是由哪部法律對于訴訟時長進(jìn)行規(guī)定。

有關(guān)時限的計算，一般而言，在行為發(fā)生時應(yīng)依法適用法律的不溯及既往原則。自因為民法通則這一法律頒布于2017年10月1日，因此其有效期也自該日開始。也就是說如果我們從新法律優(yōu)于舊法律這一原則出發(fā)，應(yīng)該適用《民法總則》。

有關(guān)期限的延長。如果訴訟時效期限在2017年10月1日之前到期，則民法通則的有關(guān)規(guī)定應(yīng)適用于在訴訟中提出時效期限抗辯的當(dāng)事方，無論是在2017年10月1日之前還是之后。根據(jù)民法通則中的規(guī)定可以看出，從2017年10月1日開始才能夠判定時效期限，而其終止時間為至2017年10月1日止。訴訟于2017年10月1日后提起的，適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定;訴訟時效期限應(yīng)在2017年10月1日之前開始計算，訴訟時效的情況應(yīng)暫停執(zhí)行，并暫停至2017年10月1日。如果日后需要重新的計算訴訟時效，那么該訴訟時效的確定方法必須同民法總則相符合。

有關(guān)延長時效。有關(guān)延長訴訟時限，《民法總則》和《民法通則》都作了相同規(guī)定，《民法通則》和《民法總則》都不受影響。

（三）一般事項的法律適用

對于常見法律事實的適用法律有兩種不同的理解方式。第一個方式是，在法律適用上所遵從的原則優(yōu)先為新法，它是2017年10月1日之后的民事訴訟審判，只要民法通則有所規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定僅在《民法總則》中沒有規(guī)定的情況下適用，但在《民法總則》中有規(guī)定的情況下不適用。第二個方式是，存在一個前提，那就是新法優(yōu)于舊法原則。換句話說，如果適用新舊法律，則以新法律為準(zhǔn)。如果該法律不是追溯性的，則只能適用舊法律，而不能適用新法律，那么新法比舊法好就沒有問題了，只有舊法適用。關(guān)于《民法通則》和《民法通則》的適用，《民法通則》的優(yōu)先適用范圍必須是2017年10月1日或之后提起的民事訴訟，以及2017年10月1日或之前提起的民事訴訟。根據(jù)法律所具備的不追溯既往的特性，因此其不能夠適用于民法的一般法則。民法的一般原則只能適用，當(dāng)然，沒有優(yōu)先適用新法的問題。

根據(jù)我們的初步了解，如果民法先例在2017年10月1日之后適用，則民法肯定會在2017年10月1日之前重新進(jìn)行訴訟的法律評估。對于一般法律事實，一般是根據(jù)第二種理解來適用法律，因為一般原則是事后行為法，違反了法律的不可追溯性原則，并且顯然是不合適的。法律事實發(fā)生和變化的時間通常被用作選擇法律的基礎(chǔ)。無論是否在2017年10月1日之前提起訴訟，都適用于2017年10月1日之前發(fā)生或更改的法律事實和民法通則的判決，并且日期后發(fā)生或改變的法律事實，應(yīng)當(dāng)同民法通則中所規(guī)定的有關(guān)法律相適應(yīng)，而如果于2017年10月1日有人進(jìn)行訴訟，但更改發(fā)生在2017年10月1日之后，則《民法通則》的規(guī)定適用于該訴訟中的行為，而《民法總則》的規(guī)定適用于該訴訟的行為更改。

三、改進(jìn)方案

為了監(jiān)護(hù)起見，訴前指定已被撤銷，“按順序“的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)不能夠適用于如今的民法，而在民法總則中所羅列的第31條規(guī)定了，如果監(jiān)護(hù)人之間出現(xiàn)了糾紛，則監(jiān)護(hù)人將由監(jiān)護(hù)人居住的居民委員會，公務(wù)員以及當(dāng)?shù)氐拇逦瘯蚊?，而如果?dāng)事人并不滿意最終的任命成果，可以直接的向人民法院進(jìn)行申請，要求法院對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行任命，也可以直接的請求人民法院作為監(jiān)護(hù)人。

而在監(jiān)護(hù)人選擇過程中，當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?、居委會、人民法院及民政局必須考慮到當(dāng)事人的意愿，同時在監(jiān)護(hù)人任命過程中要保證當(dāng)事人獲取更大利益的條件之下，進(jìn)一步的指定監(jiān)護(hù)人選。

根據(jù)《民法總則》中第l條規(guī)定了，在監(jiān)護(hù)人正式任命之前，在監(jiān)護(hù)人所具備的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)以及其余同憲法相符合的合法權(quán)益沒有被保護(hù)之前，必須是法律規(guī)定的相關(guān)組織、協(xié)會、村民委員會，擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人。

任命監(jiān)護(hù)人后，未經(jīng)許可不得更改;如果監(jiān)護(hù)人未經(jīng)許可而更改，指定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任將不會減少?！睹穹倓t》所羅列的第一條款因為同之前所引用的民法總則以及《民通意見》這兩部法律中的第16條規(guī)定的訴訟前指定程序相違背，因此優(yōu)先適用民法總則所羅列的第1條款。此外，又因為民通意見中第17條明確的規(guī)定了如果在監(jiān)護(hù)人任命過程中，有關(guān)的組織根據(jù)《民法通則》的原則進(jìn)行任命，同時直接的將任命結(jié)果以口頭或是書面的方式通知給候選人，那么就能夠直接的確定當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人。如果訴訟在人民法院提起訴訟的30天內(nèi)到期，則將其視為監(jiān)護(hù)權(quán)的變更?！氨究钜?guī)定，如果參加者不接受鄰里委員會或鄉(xiāng)村委員會式民政部門的指定，則他們可以向法院提出申請，并由法院任命監(jiān)護(hù)人。起訴將在這里轉(zhuǎn)為申請?！?/p>

《民法總則》第28條明確規(guī)定，對于當(dāng)事人而言，對于其具有監(jiān)護(hù)權(quán)的人，能夠優(yōu)先擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人。如果合格的兩個或兩個以上監(jiān)護(hù)人想擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，先按順序確定誰是確定的監(jiān)護(hù)人，或者由其自行進(jìn)行協(xié)商。如果協(xié)商失敗，監(jiān)護(hù)人應(yīng)由居民委員會，村民委員會，在監(jiān)護(hù)人任命過程中，有關(guān)的人民法院以及民事部門必須首先確保監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，并且在確定過程中以監(jiān)護(hù)人獲取最大利益優(yōu)先。它不受本法第28條規(guī)定的會計命令的限制，但可以用作判斷基礎(chǔ)。

《民通意見》第25條規(guī)定，在自然人宣布死亡之后，與該自然人有利益關(guān)系的人員的申請宣布順序分別為配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孫，孫子女，最后才為對于死亡自然人之間存在一定的公民權(quán)利及義務(wù)的有關(guān)系人對可以提交人民法院并判處死刑的利益相關(guān)者要不要有順序，這一點產(chǎn)生爭議。它已成為歷來的爭議。

反對意見是法律不應(yīng)規(guī)定宣布死亡的順序。如果前方順序中的當(dāng)事方不申請宣告死亡，則失蹤者將長時間無法宣布死亡，也將無法繼承，遺產(chǎn)無法分割等。利益相關(guān)方的利益大大喪失了，這與法律所宣布的死亡制度的初衷相反。民事立法的一般程序沒有具體規(guī)定當(dāng)事方申請宣布死亡的順序。

而一旦有關(guān)系人存在有違法及違規(guī)行為，那么是否能夠符合順序限制的要求。在對其進(jìn)行評判時，《民法總則》中第143條準(zhǔn)確的規(guī)定了，有著一定效率的民事法律行為，主要為以下幾點：第一，判斷行為人是否有著一定的民事行為能力;第二，判斷當(dāng)事人能否準(zhǔn)確表達(dá)意見;第三，要求公民不能夠同所實行的法律法規(guī)及行政制度相違背，也不能夠同公共秩序及道德情操之間相違背。合同法直接的在無法律效益范圍之內(nèi)排除了違反任何規(guī)范，而民法通則則是使得無法律效益的范圍包括了所有不當(dāng)行為。

最高人民法院進(jìn)一步的深入解釋了中華人民共和國合同法相適應(yīng)的一系列問題，而這一解釋對于合同法中強(qiáng)制規(guī)定范圍及深度進(jìn)一步的界定，從而實現(xiàn)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

無論是從立法的角度出發(fā)，還是從司法的角度考慮，如今有著更為嚴(yán)格的對于民事法律行為無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這確實反映了民法精神，尊重自治并促進(jìn)自由貿(mào)易。同時，第五十三條規(guī)定了違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為的效力，本條限制了違法無效行為。

《民法通則》涵蓋民法的一般規(guī)則，以及合同、財產(chǎn)和其他權(quán)利以及與外國有關(guān)的民法關(guān)系的適用，同時指定具體內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》已基本被吸收、補(bǔ)充、完善，它發(fā)展了《民法總則》中規(guī)定的基本民法體系和通則。民法通則也規(guī)定了具體內(nèi)容，例如其他財產(chǎn)權(quán)、合同、所有權(quán)和民事責(zé)任。這些內(nèi)容將得到進(jìn)一步協(xié)調(diào)和系統(tǒng)整合，以在將來為民法典的每個小節(jié)做準(zhǔn)備。在此基礎(chǔ)上，筆者提議廢除民法通則中相抵觸的規(guī)定，以滿足社會主義現(xiàn)代化發(fā)展的需要。