區(qū)塊鏈代幣非法放貸的刑事性質(zhì)分析與討論
——兼論區(qū)塊鏈代幣的法律屬性

林 策

(東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130000)

2019年10月21日，我國(guó)最高法、最高檢、公安部以及司法部聯(lián)合頒布并實(shí)施了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下稱《意見》)。該《意見》所稱的“非法放貸”行為，是指行為人以盈利為目的，向不特定對(duì)象發(fā)放實(shí)際年利率超過36%的貸款，且情節(jié)嚴(yán)重的行為。其中，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括放貸數(shù)額、放貸人數(shù)以及放貸數(shù)額和人數(shù)的結(jié)合等。

無需置疑，非法放貸入刑將有效抑制近年來我國(guó)不斷涌現(xiàn)的“校園貸”“套路貸”等違法行為，進(jìn)而有效保障人民群眾的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全。然而，值得注意的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)的高速發(fā)展，放貸的方式早已發(fā)展出了不同于以往將傳統(tǒng)貨幣作為對(duì)象的區(qū)塊鏈代幣放貸，而以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的非法放貸行為至今仍未有相關(guān)的法律法規(guī)加以規(guī)制。雖然，就目前而言，區(qū)塊鏈代幣在我國(guó)仍然屬于一個(gè)新興的領(lǐng)域，而以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的放貸行為更可稱得上是鳳毛麟角。但是，在國(guó)際上，以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的借貸行為已經(jīng)逐漸形成了成熟的市場(chǎng)。不難預(yù)見，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)在我國(guó)社會(huì)的高速傳播，尤其是在習(xí)近平總書記于中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)會(huì)議上強(qiáng)調(diào)“要將區(qū)塊鏈作為突破技術(shù)與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的突破口”之后，我國(guó)民眾對(duì)依靠區(qū)塊鏈技術(shù)所衍生出的區(qū)塊鏈代幣將會(huì)有越來越多的認(rèn)識(shí)與接觸，屆時(shí)，以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的借貸行為以及非法放貸行為也會(huì)不斷地增多。因此，本文認(rèn)為，有必要針對(duì)區(qū)塊鏈代幣的非法放貸行為進(jìn)行分析，并由此進(jìn)行有針對(duì)性的討論。

一、區(qū)塊鏈代幣的概念及發(fā)展現(xiàn)狀

1.概念

區(qū)塊鏈代幣是依靠以“去中心化的分布式賬本數(shù)據(jù)庫(kù)”為主要特征的區(qū)塊鏈技術(shù)的主要衍生品，其具有去中心化、匿名化、透明化以及真實(shí)可信等的特點(diǎn)。整體而言，區(qū)塊鏈代幣可視作由分布式記賬、非對(duì)稱加密、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸以及用戶共識(shí)機(jī)制等四個(gè)主要功能聯(lián)合構(gòu)成的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的總稱。

區(qū)塊鏈代幣所具有的四個(gè)主要功能，具體而言，包括：(1)分布式記賬：用戶之間每一筆交易記錄都是公開透明的，區(qū)塊鏈內(nèi)的所有用戶均能查詢到任何其他用戶的每一筆交易信息，且交易信息會(huì)被用戶部分地或全部地儲(chǔ)存；(2)非對(duì)稱加密：由于區(qū)塊鏈內(nèi)每一筆交易信息均是公開的，為了保障交易用戶的隱私與安全，需要對(duì)交易用戶的個(gè)人信息進(jìn)行加密，從而實(shí)現(xiàn)匿名交易；(3)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸：為了實(shí)現(xiàn)交易記錄的儲(chǔ)存與讀取的去中心化的目標(biāo)，區(qū)塊鏈內(nèi)不存在一個(gè)統(tǒng)一的中央伺服器，所有的交易信息均依靠用戶與用戶之間的相互傳輸；(4)用戶共識(shí)機(jī)制：由于區(qū)塊鏈內(nèi)的信息僅依靠用戶之間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的方式傳輸，因此需要建立一套用戶行為規(guī)范，并使之成為各用戶的共識(shí)以維持系統(tǒng)的正常運(yùn)行，例如：為防止個(gè)別用戶在傳輸數(shù)據(jù)時(shí)進(jìn)行惡意篡改，而建立“最長(zhǎng)鏈”共識(shí)；為調(diào)動(dòng)用戶傳輸數(shù)據(jù)時(shí)的積極性，而建立“工作證明”共識(shí)(俗稱“挖礦”)、“權(quán)益證明”共識(shí)等。

綜合而言，區(qū)塊鏈代幣作為一種去中心化的分布式賬本數(shù)據(jù)庫(kù)的衍生產(chǎn)物，其最基礎(chǔ)的功能便在于記錄交易數(shù)據(jù)，通過“工作證明”以及“權(quán)益證明”等將獎(jiǎng)勵(lì)方式激勵(lì)其他用戶記錄并繼續(xù)傳輸交易數(shù)據(jù)，并通過“最長(zhǎng)鏈”共識(shí)保障所記錄以及傳輸?shù)慕灰讛?shù)據(jù)的真實(shí)性，從而建立起一套具有去中心化、匿名化、透明化以及真實(shí)可信的數(shù)據(jù)交易賬本系統(tǒng)。

2.發(fā)展現(xiàn)狀

區(qū)塊鏈代幣最早起源于2008年，由網(wǎng)絡(luò)極客“中本聰”所提出。區(qū)塊鏈代幣最早出現(xiàn)的、同時(shí)也是目前最為流行的1.0版本稱為“比特幣”，隨后發(fā)展出2.0版本的“以太坊”以及3.0版本的“EOS”(Enterprise Operation System)等。上述三種區(qū)塊鏈代幣的主要特點(diǎn)如表1所示。[1]9

表1 三種區(qū)塊鏈代幣主要特點(diǎn)表

通過上表可知，區(qū)塊鏈代幣經(jīng)歷了三個(gè)主要版本的更迭，其內(nèi)涵早已不僅局限于網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)的記錄與傳輸?？梢灶A(yù)見，伴隨著區(qū)塊鏈代幣的不斷發(fā)展，其對(duì)技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展的推動(dòng)作用也越發(fā)明顯。然而，在承認(rèn)區(qū)塊鏈代幣的正面作用的同時(shí)，也不可忽略與之相隨的負(fù)面作用。具體而言，由于區(qū)塊鏈代幣固有的去中心化以及匿名性的特點(diǎn)，其經(jīng)常被不法分子利用于實(shí)行敲詐勒索、非法交易、非法傳銷等違法活動(dòng)。例如：網(wǎng)絡(luò)黑客通過散布電腦病毒的方式勒索區(qū)塊鏈代幣；不法分子通過“暗網(wǎng)”交易市場(chǎng)以區(qū)塊鏈代幣交易槍支、毒品以支付買兇殺人的合同款；傳銷分子通過構(gòu)建新的區(qū)塊鏈代幣(如“馬夫羅季幣”)進(jìn)行傳銷活動(dòng)等等。對(duì)于前兩者，在刑事偵查上尚且屬于技術(shù)層面上的阻礙，但是對(duì)于后者，很顯然已經(jīng)屬于法律認(rèn)定層面上的阻礙。

誠(chéng)然，我國(guó)作為成文法國(guó)家，其對(duì)社會(huì)新生事物的法律規(guī)制存在著不可避免的滯后性。但是，不得不說，我國(guó)在針對(duì)依靠區(qū)塊鏈技術(shù)所實(shí)施的犯罪的法律規(guī)制方面，其滯后性顯得尤為突出。其中，最典型的例子便是“烤貓事件”。2012年7月一位網(wǎng)名為“Firedcat(烤貓)”的網(wǎng)友通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)起了中國(guó)首例以區(qū)塊鏈代幣作為支付手段的“虛擬IPO”募資活動(dòng)，該行為有嚴(yán)重的非法集資的嫌疑，但是由于當(dāng)時(shí)我國(guó)立法與司法機(jī)關(guān)缺乏對(duì)區(qū)塊鏈代幣的認(rèn)識(shí)與規(guī)制，最終使得該事件不了了之。

綜合而言，目前區(qū)塊鏈代幣既存在著推動(dòng)技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展的正面作用，同時(shí)也存在著方便不法分子進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的負(fù)面作用。鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)在全球范圍內(nèi)的迅猛發(fā)展與傳播儼然已經(jīng)成為了一股不可逆轉(zhuǎn)的大勢(shì)，我國(guó)針對(duì)區(qū)塊鏈代幣的態(tài)度應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持以創(chuàng)立和完善相關(guān)法律法規(guī)的前提下，構(gòu)造符合中國(guó)國(guó)情的區(qū)塊鏈代幣法治氛圍，從而推動(dòng)區(qū)塊鏈代幣合法有序的發(fā)展與應(yīng)用。

二、區(qū)塊鏈代幣的法律屬性分析

要想創(chuàng)立和完善區(qū)塊鏈代幣相關(guān)的法律法規(guī)，其首要的工作便是針對(duì)區(qū)塊鏈代幣進(jìn)行法律性質(zhì)的分析與判定。本文認(rèn)為，鑒于區(qū)塊鏈代幣所具有的種種特性并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)，可以得出以下結(jié)論：1.區(qū)塊鏈代幣不是貨幣；2.區(qū)塊鏈代幣宜被視為特殊的虛擬財(cái)產(chǎn)。

1.區(qū)塊鏈代幣不是貨幣

1976年，世界各國(guó)簽署的“牙買加協(xié)定”宣告了貨幣與黃金等貴金屬?gòu)氐酌撾x的定局，全球貨幣體系進(jìn)入了“信用貨幣”的時(shí)代。所謂“信用貨幣”，是指貨幣本身僅代表價(jià)值符號(hào)而沒有實(shí)際意義上的價(jià)值，該價(jià)值符號(hào)以國(guó)家信用為支撐，從而賦予了其商品交換媒介的功能。“信用貨幣”在實(shí)現(xiàn)商品交換媒介功能的基礎(chǔ)性前提有二：其一，該貨幣由國(guó)家或國(guó)家授權(quán)機(jī)構(gòu)所發(fā)行，以國(guó)家信用和相關(guān)的法律法規(guī)共同支撐其作為商品交換的支付手段；其二，該貨幣受到該國(guó)民眾的認(rèn)可，民眾愿意借助該貨幣作為商品交易的支付手段[2]22-23。

針對(duì)上述提及的“信用貨幣”的兩大基礎(chǔ)性前提，顯然可得出目前區(qū)塊鏈代幣不具備“信用貨幣”屬性的結(jié)論。

首先，區(qū)塊鏈代幣在我國(guó)不具有國(guó)家信用以及法律法規(guī)的支持。我國(guó)《人民銀行法》明確規(guī)定，人民幣是我國(guó)唯一的合法貨幣，與此同時(shí)，我國(guó)五部委聯(lián)合發(fā)表的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》(下稱《通知》)中也明確規(guī)定，區(qū)塊鏈代幣不屬于貨幣。由此可見，我國(guó)政府的態(tài)度十分明確，即不支持區(qū)塊鏈代幣具有貨幣屬性。其次，正如引言所提及的，區(qū)塊鏈代幣作為新興產(chǎn)物，其被我國(guó)民眾所認(rèn)識(shí)與接受的程度都處于較低的水平，質(zhì)言之，區(qū)塊鏈代幣在我國(guó)民眾中的認(rèn)可程度較低。與此同時(shí)，目前我國(guó)區(qū)塊鏈代幣的交易活動(dòng)主要集中于專門的交易市場(chǎng)上，而且絕大部分情況下都不涉及商品的交換，質(zhì)言之，我國(guó)民眾大多也不愿意將其作為商品交換的支付手段。

綜合而言，由于區(qū)塊鏈代幣目前在我國(guó)既沒有國(guó)家信用與法律法規(guī)的支持，又沒有取得民眾的認(rèn)可，因此不具有貨幣的屬性。

2.區(qū)塊鏈代幣宜被視為特殊的虛擬財(cái)產(chǎn)

區(qū)塊鏈代幣作為依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)所產(chǎn)生和儲(chǔ)存的電子信息，其在表征上與虛擬財(cái)產(chǎn)(如網(wǎng)絡(luò)游戲中的貨幣、裝備、角色等)有著很多相似的方面，但同時(shí)也存在著一些差異。

首先討論區(qū)塊鏈代幣與虛擬財(cái)產(chǎn)之間的相似方面，所謂的“虛擬財(cái)產(chǎn)”是指，通過勞動(dòng)或?qū)r(jià)購(gòu)買所得的、能夠受所有者支配的、對(duì)所有者有價(jià)值的、依賴于計(jì)算機(jī)技術(shù)并通過電磁方式儲(chǔ)存的電子信息[3]114。區(qū)塊鏈代幣正是通過勞動(dòng)(如“挖礦”)或?qū)r(jià)購(gòu)買所得，并且為賬戶持有者所支配的、有價(jià)值的電子信息，因此，區(qū)塊鏈代幣在大體框架上與虛擬財(cái)產(chǎn)高度吻合。其次，討論區(qū)塊鏈代幣與虛擬財(cái)產(chǎn)之間的差異，具體而言：(1)虛擬財(cái)產(chǎn)在絕大多數(shù)情況下，其數(shù)據(jù)都存儲(chǔ)在統(tǒng)一的中央伺服器之中，而區(qū)塊鏈代幣由于其去中心化的特性，因而不需要借助中央伺服器的存儲(chǔ)；(2)虛擬財(cái)產(chǎn)的數(shù)據(jù)容易被人為地篡改、隱藏或刪除，而區(qū)塊鏈代幣由于遵循“最長(zhǎng)鏈”的共識(shí)，使其原始數(shù)據(jù)極難被人為地篡改；(3)虛擬財(cái)產(chǎn)的收益以及價(jià)值難以確定，雖然可通過分析交易市場(chǎng)的平均交易價(jià)格的方式加以衡量，然而并非所有的虛擬財(cái)產(chǎn)都有一個(gè)穩(wěn)定的交易市場(chǎng)，而區(qū)塊鏈代幣依靠“工作證明”或“權(quán)益證明”能夠較準(zhǔn)確地計(jì)算收益，與此同時(shí)，區(qū)塊鏈代幣的交易環(huán)境在全世界范圍內(nèi)都已經(jīng)趨向于成熟和穩(wěn)定，質(zhì)言之，區(qū)塊鏈代幣的價(jià)值容易被確定。

雖然，區(qū)塊鏈代幣在某些方面與虛擬財(cái)產(chǎn)存在著差異，但是這些差異更多是表現(xiàn)為針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)缺點(diǎn)上的改良，而并非是針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。事實(shí)上，區(qū)塊鏈代幣與虛擬財(cái)產(chǎn)相比，有著更加明顯的物權(quán)性。例如，區(qū)塊鏈代幣的用戶在注冊(cè)賬戶時(shí)會(huì)同時(shí)產(chǎn)生私鑰、公鑰和地址，其中公鑰和地址在交易過程中作為公開的個(gè)人身份的識(shí)別碼，而私鑰則作為支配和控制區(qū)塊鏈代幣的唯一有效憑證。如果用戶丟失或遺忘了私鑰，那便意味著他將永久丟失賬戶名下的所有代幣。反觀之，虛擬財(cái)產(chǎn)由于其所具有的中心性特點(diǎn)以及局部的非匿名性特點(diǎn)，使其摻雜了債權(quán)的特性。例如，當(dāng)某個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶丟失了其賬戶名下的貨幣、裝備、角色等虛擬財(cái)產(chǎn)之后，該用戶可以通過請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)營(yíng)公司通過查閱、恢復(fù)后臺(tái)數(shù)據(jù)等方式進(jìn)行虛擬財(cái)產(chǎn)的找回，這就意味著，該用戶與運(yùn)營(yíng)公司之間存在著一定的債權(quán)關(guān)系，該運(yùn)營(yíng)公司有義務(wù)保障用戶虛擬財(cái)產(chǎn)的安全，而這些體現(xiàn)債權(quán)屬性的特點(diǎn)是區(qū)塊鏈代幣所不具備的。

綜合而言，由于區(qū)塊鏈代幣的固有特性，使其在體現(xiàn)虛擬財(cái)產(chǎn)的共性之余，又體現(xiàn)出與之不同的特性，但整體而言，區(qū)塊鏈代幣所體現(xiàn)的特性均可視作針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)缺點(diǎn)的改良，而非針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上的改變。因此，本文認(rèn)為，在理論上宜將區(qū)塊鏈代幣視作特殊的虛擬財(cái)產(chǎn)看待。事實(shí)上，目前我國(guó)在司法實(shí)踐中也通常將區(qū)塊鏈代幣視作虛擬財(cái)產(chǎn)，例如：(2018)滬0115刑初845號(hào)判決、(2019)浙0192民初1626號(hào)判決等。

三、區(qū)塊鏈代幣非法放貸的刑事性質(zhì)分析與討論

非法放貸行為入刑的規(guī)定是2019年10月份新確立的司法解釋，其本身的理論體系仍處在基礎(chǔ)性的階段，具體的實(shí)施落實(shí)情況及效果有待司法機(jī)關(guān)以及社會(huì)的反饋。與此同時(shí)，區(qū)塊鏈代幣在我國(guó)也屬于新興事物，甚至于其基本的法律屬性都仍待學(xué)術(shù)界的探討和研究，更別說將其作為犯罪對(duì)象置于具體刑法條文之中，質(zhì)言之，以區(qū)塊鏈代幣為對(duì)象所進(jìn)行的非法放貸行為在刑事性質(zhì)的認(rèn)定方面存在著學(xué)術(shù)上以及實(shí)踐上的空白。不僅如此，如果直接將以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的非法放貸行為與以貨幣作為對(duì)象的非法放貸行為劃等號(hào)，將有可能違反“罪刑法定”的基本原則。這是因?yàn)?，非法放貸行為無論是從理論角度分析，還是從人們普遍認(rèn)知的角度分析，其犯罪對(duì)象都至少應(yīng)當(dāng)是法定的貨幣，而認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)也至少應(yīng)當(dāng)是以貨幣的直接金額數(shù)量來加以衡量，那么顯然，以區(qū)塊鏈代幣為犯罪對(duì)象而實(shí)施的非法放貸行為均不符合上述要求。首先，區(qū)塊鏈代幣在我國(guó)有著法律法規(guī)明文規(guī)定的非貨幣屬性；其次，區(qū)塊鏈代幣的涉案金額數(shù)量不經(jīng)過交易就無法體現(xiàn)，而且該金額數(shù)量還無時(shí)無刻不處于變化之中。因此，《意見》的內(nèi)容很有可能會(huì)出現(xiàn)無法規(guī)制以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的非法放貸行為的窘境。

鑒于以區(qū)塊鏈代幣非法放貸的行為存在著諸多與以法定貨幣非法放貸的行為的不同之處，本文認(rèn)為，有必要首先針對(duì)以區(qū)塊鏈代幣非法放貸的行為的法律性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

1.區(qū)塊鏈代幣借貸行為的法律性質(zhì)認(rèn)定

區(qū)塊鏈代幣所具有的價(jià)值不經(jīng)過交易就無法體現(xiàn)以及價(jià)值隨時(shí)變化的特性，與證券市場(chǎng)中的股票相類似，而區(qū)塊鏈代幣中的“工作證明”以及“權(quán)益證明”又與股票中的“分紅”以及“股息”相類似。與此同時(shí)，區(qū)塊鏈代幣作為一種投資方式，其本身可被視作一種特殊的財(cái)產(chǎn)憑證的特性，也與證券市場(chǎng)中的股票相類似。因此，本文擬將區(qū)塊鏈代幣和股票相聯(lián)系，那么，以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的借貸行為，也可以和股票借貸行為，即和融券行為相聯(lián)系。

所謂融券行為，是指?jìng)€(gè)人向證券機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保物后借入一定數(shù)量的股票，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)歸還同等數(shù)量、同種類型的股票以及支付約定的利息的行為。區(qū)塊鏈代幣放貸行為，則是指?jìng)€(gè)人向個(gè)人或機(jī)構(gòu)借入一定數(shù)量的區(qū)塊鏈代幣，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)歸還同等數(shù)量、同種類型的區(qū)塊鏈代幣以及支付利息的行為。由此可見，區(qū)塊鏈代幣借貸行為與融券行為兩者之間存在著高度的相似性。然而，這兩者最大的差別在于，融券行為受到政府有關(guān)部門的監(jiān)管，而后者不受任何部門的監(jiān)管。根據(jù)《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》第十二條及第十三條的規(guī)定，融券行為需要同時(shí)受到證券業(yè)協(xié)會(huì)以及中國(guó)人民銀行的監(jiān)管，融券合同需要符合證券業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，而融券合同所規(guī)定的利率則受到中國(guó)人民銀行的限制。正是因?yàn)槿谌袨橥瑫r(shí)受到兩大部門的監(jiān)管，因此，融券行為理論上不會(huì)出現(xiàn)超過法律法規(guī)所規(guī)定的利率的情況。但是，目前我國(guó)政府以及法律法規(guī)沒有任何針對(duì)區(qū)塊鏈代幣借貸的監(jiān)管措施，而且，根據(jù)《通知》的規(guī)定，目前我國(guó)各金融機(jī)構(gòu)以及支付機(jī)構(gòu)均不得開展區(qū)塊鏈代幣業(yè)務(wù)，這就意味著，短期內(nèi)我國(guó)區(qū)塊鏈代幣的借貸行為將很難得到政府部門的有效監(jiān)管。

綜合而言，區(qū)塊鏈代幣借貸行為的各方面特征與融券行為均有著相似之處，兩者之間的差異僅在于前者不受有關(guān)部門以及法律法規(guī)的監(jiān)管。因此，本文認(rèn)為，區(qū)塊鏈代幣借貸行為在法律屬性上可定性為不受法律監(jiān)管的、特殊的融券行為。

2.區(qū)塊鏈代幣非法放貸的刑事性質(zhì)分析

目前我國(guó)區(qū)塊鏈代幣借貸行為不受任何政府部門以及法律法規(guī)所監(jiān)管的現(xiàn)狀，以及我國(guó)大力推崇區(qū)塊鏈技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展的大背景下，其最終很有可能會(huì)導(dǎo)致以區(qū)塊鏈代幣作為對(duì)象的非法放貸行為的滋生和泛濫。因此，本文認(rèn)為立法機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)有必要盡早實(shí)施相關(guān)的措施以防止上述情況的發(fā)生。

鑒于區(qū)塊鏈代幣非法放貸行為的特殊性，目前的司法機(jī)關(guān)難以直接套用《刑法》已有的相關(guān)條文。但本文認(rèn)為，仍可通過《刑法》第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪中的“兜底條款”加以規(guī)制。《刑法》第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪共有四款規(guī)定，其中第二、第三款規(guī)定十分明確，而且基本上與區(qū)塊鏈代幣的非法放貸行為無關(guān)，在此不作討論，而第一、第四款規(guī)定則是有望用于規(guī)制該行為的討論的焦點(diǎn)。

首先討論第一款規(guī)定，該款規(guī)定指出，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣或限制買賣的物品的行為，定非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，“專營(yíng)”“專賣”物品主要指煙草、食鹽等兩大類，而限制買賣的物品的種類則非常多樣，包括農(nóng)藥、獸藥、特種設(shè)備、音像制品、出口軍用品[4]142-143等等。值得注意的是，“限制買賣的物品”均由后續(xù)相關(guān)的法律法規(guī)所規(guī)定，具有很大的彈性和可操作性，因此，在某種意義上屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的“兜底條款”。然而，如果立法機(jī)關(guān)將區(qū)塊鏈代幣直接歸納為“限制買賣的物品”，會(huì)出現(xiàn)以下的情況：(1)以區(qū)塊鏈代幣為對(duì)象的借貸行為，如果貸款人不要求借款人以現(xiàn)金貨幣的形式支付利息，而是同樣以區(qū)塊鏈代幣的形式支付，那么，鑒于區(qū)塊鏈代幣的虛擬財(cái)產(chǎn)屬性，貸款人在賣出作為利息的代幣之前，其本身并沒有實(shí)際獲得收益，即不存在獲利的結(jié)果，進(jìn)而不符合“經(jīng)營(yíng)”行為的基本要求；(2)第一款規(guī)定中的“專營(yíng)”“專賣”以及限制買賣的物品，其本身都是現(xiàn)實(shí)存在的商品，而區(qū)塊鏈代幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)，其本身并不像農(nóng)藥、獸藥或特種設(shè)備那樣有著天然的物理屬性，因此，如果將其直接歸納為限制買賣的物品之類，不僅會(huì)顯得過于生硬，而且也不合乎常理；(3)第一款規(guī)定中的“專營(yíng)”“專賣”以及限制買賣的物品僅限于由全國(guó)人大或國(guó)務(wù)院所制定的法律法規(guī)所規(guī)制[5]146-147，而目前我國(guó)針對(duì)區(qū)塊鏈代幣的規(guī)制文件僅有由五部委聯(lián)合發(fā)表的《通知》，顯然，該《通知》不可作為限制買賣物品的法律依據(jù)。鑒于上述的三種情況，本文認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪的第一款規(guī)定并不適用于規(guī)制區(qū)塊鏈代幣的非法放貸行為。

其次討論第四款規(guī)定，該款規(guī)定指出，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，定非法經(jīng)營(yíng)罪。值得注意的是，該款規(guī)定中的“擾亂市場(chǎng)秩序”的條文，如果僅從從字面意義上去理解難以得到明確的指示，其必須依賴于后續(xù)相關(guān)的法律法規(guī)以及司法解釋加以明確地界定，從而保障了該罪名的彈性和可操作性。因此，該款規(guī)定也時(shí)常被視為非法經(jīng)營(yíng)罪的“兜底條款”。與此同時(shí)，在判定一個(gè)行為已經(jīng)觸犯法律法規(guī)以及司法解釋所定性的“擾亂市場(chǎng)秩序”的情節(jié)之余，還需要對(duì)該情節(jié)進(jìn)行定量，即需要判定該情節(jié)是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。目前，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營(yíng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括：次數(shù)、金額以及惡劣的社會(huì)影響等三個(gè)方面。通過對(duì)比《意見》的規(guī)定可知，司法機(jī)關(guān)在針對(duì)非法放貸行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，參考的也正是上述的三個(gè)方面，并最終定非法經(jīng)營(yíng)罪。具體而言，包括：(1)兩年內(nèi)向不特定多人(個(gè)人50人以上，單位150人以上)借款或出借資金10次以上；(2)個(gè)人放貸金額累計(jì)達(dá)200萬元以上，或違法所得累計(jì)80萬元以上。單位放貸金額累計(jì)達(dá)1000萬元以上，或違法所得累計(jì)400萬元以上；(3)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等惡劣的社會(huì)影響等。顯然，區(qū)塊鏈代幣非法借貸行為雖然在進(jìn)行定量時(shí)的“金額”方面尚且有待討論，但是在“次數(shù)”以及“惡劣的社會(huì)影響”方面以及“擾亂市場(chǎng)秩序”的定性方面都不存在與該“兜底條款”的明顯沖突，與此同時(shí)，正如上述提及的，鑒于區(qū)塊鏈代幣非法借貸行為的特殊性，難以直接套用《刑法》已有的相關(guān)規(guī)定，而唯有通過非法經(jīng)營(yíng)罪中第四款的“兜底條款”加以規(guī)制，質(zhì)言之，區(qū)塊鏈代幣非法借貸行為也應(yīng)當(dāng)定非法經(jīng)營(yíng)罪。

3.區(qū)塊鏈代幣非法放貸的定罪標(biāo)準(zhǔn)討論

在確立區(qū)塊鏈代幣非法借貸行為應(yīng)當(dāng)定非法經(jīng)營(yíng)罪的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步地針對(duì)該行為的定性、定量的定罪標(biāo)準(zhǔn)方面進(jìn)行討論。

(1)定性方面

首先討論定性問題，非法經(jīng)營(yíng)罪第四款規(guī)定，犯罪行為需要符合“擾亂市場(chǎng)秩序”的情節(jié)，而界定什么樣的行為符合“擾亂市場(chǎng)秩序”的情節(jié)則需要后續(xù)相關(guān)的法律法規(guī)的跟進(jìn)。正如上述所提及的，區(qū)塊鏈代幣借貸行為由于其對(duì)象本身不具有貨幣屬性，而是具有虛擬財(cái)產(chǎn)屬性，因此不宜直接套用《意見》的規(guī)定。與此同時(shí)，又由于五部委聯(lián)合發(fā)表的《通知》并不具備作為刑事判決的法律依據(jù)的資格，而且該《通知》本身也沒有明確規(guī)定民眾不可以通過區(qū)塊鏈代幣進(jìn)行超過國(guó)家規(guī)定的年利率的借貸行為，因此，也無法直接套用《通知》的規(guī)定。

鑒于此，本文認(rèn)為立法機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡早出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)，用以明確規(guī)定區(qū)塊鏈代幣非法放貸行為“擾亂市場(chǎng)秩序”的性質(zhì)。

(2)定量方面

其次討論定量問題，在確立區(qū)塊鏈代幣非法放貸行為的“擾亂市場(chǎng)秩序”的性質(zhì)之后，需要確立該行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)。其中，在“次數(shù)”以及“惡劣的社會(huì)影響”兩個(gè)方面，可直接參考《意見》的內(nèi)容，即規(guī)定“兩年內(nèi)向不特定多人(個(gè)人50人以上，單位150人以上)借款或出借資金10次以上”，以及“造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等惡劣的社會(huì)影響”。但是，在“金額”方面，由于區(qū)塊鏈代幣本身并不代表實(shí)際的金額數(shù)量，而且交易的金額數(shù)量也一直處于變化之中，唯有通過交易才能最終確定，因此，在“金額”的定量方面應(yīng)當(dāng)以區(qū)塊鏈代幣的實(shí)際交易價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)。但如此一來，以何時(shí)的交易價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)存在疑問。具體而言，分為以下四種情況：①以借貸時(shí)的交易價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)；②以借貸期限屆滿時(shí)的交易價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)；③以立案調(diào)查時(shí)的交易價(jià)值作為標(biāo)準(zhǔn)；④以法庭審判時(shí)的交易價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，由于上述四種情況中的第三和第四種情況屬于“時(shí)間段”的交易價(jià)格，而第一和第二種情況屬于“時(shí)間點(diǎn)”的交易價(jià)格，因此，為了減少司法機(jī)關(guān)的工作難度以及保障司法工作的可操作性，應(yīng)當(dāng)以第一和第二種情況所確立的交易價(jià)格作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，為了體現(xiàn)《刑法》“謙抑性”原則的基本要求，盡量減少民眾的刑事責(zé)任負(fù)擔(dān)，因此，應(yīng)當(dāng)取“借貸時(shí)的交易價(jià)格”以及“借貸期限屆滿時(shí)的交易價(jià)格”中的較低者，作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。