行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)研究

摘 要：行政自由裁量權(quán)的司法控制是法治實踐中的難題，行政公益訴訟制度確立后，為檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)從而加強對其監(jiān)控提供了契機，這是由公益的柔性化、行政與公益的復雜關(guān)系、公益訴訟中檢察監(jiān)督的深度、公益訴訟中訴權(quán)的廣延性所決定的。目前檢察機關(guān)可介入行政公益中的判斷裁量權(quán)、選擇裁量權(quán)、許可和處罰裁量權(quán)、行政處置裁量權(quán)、行政立法裁量權(quán)等。具體而言，檢察機關(guān)可通過使行政裁量權(quán)得到規(guī)勸、使行政裁量權(quán)得到合理解釋、使行政裁量權(quán)充實裁量依據(jù)、使行政裁量權(quán)得到合理建議、使行政裁量權(quán)得到拓展等路徑介入。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟;檢察介入;行政裁量權(quán)監(jiān)控

中圖分類號：DF9154 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.03 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

我國行政公益訴訟的制度設(shè)計凸顯了檢察機關(guān)的主導作用，從試點以及《行政訴訟法》修法后的行政公益訴訟案件來看，通過訴前程序解決的案件占有絕對的比重①，這使得目前我國行政公益訴訟中檢察機關(guān)對行政機關(guān)及其行政行為的介入和約束的深度亟待推進。那么在行政公益訴訟中檢察機關(guān)是否能夠介入到行政自由裁量權(quán)之中，是否能夠?qū)π姓黧w的行政自由裁量權(quán)有所滲透和約束呢？對于這一問題我國學界尚未有一個明確的結(jié)論。而從目前行政公益訴訟案件主要在訴前程序中予以解決的狀況，我們可以肯定地說檢察機關(guān)介入行政自由裁量是必然的，也是實實在在的，但介入的程度有待加深。而檢察介入行政裁量的理論依據(jù)和實踐運作究竟應(yīng)當如何認識，本文將展開系統(tǒng)研究。

一、行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)的涵義

（一）檢察權(quán)過問行政裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政主體獨享的權(quán)力，對于行政自由裁量權(quán)而言，行政主體是具有排他性的。換言之，除行政主體之外任何機關(guān)都沒有資格或者權(quán)力對行政自由裁量權(quán)的行使指手畫腳，也不能夠讓行政主體就行政裁量權(quán)的行使作出相應(yīng)的解釋等?！安昧渴切姓ǖ幕靖拍睿切姓嵺`的核心管理手段。為了盡可能以正確的合乎目的方式靈活地適應(yīng)個案的具體情況以及政府和行政機關(guān)的政治決策，立法機關(guān)或多或少地放棄對行政機關(guān)的約束，有時只規(guī)定調(diào)整的目標，或者只規(guī)定特定的行為方式（如批準、駁回或者干預等）。也就是說，法律只明確規(guī)定事實要件，將事實要件成就時的法律后果——以在確定或者不確定的法律概念中作出選擇性規(guī)定甚至不作規(guī)定的方式——留給行政機關(guān)裁量?！毙姓杂刹昧繖?quán)與行政主體享有的其他權(quán)力相比，更加獨立，更加具有排他性，更加具有自主選擇性。其他行政權(quán)被視為是羈束性權(quán)力，所謂羈束性權(quán)力就是指該權(quán)力的行使，行政主體有著嚴格的上限和下限，有著嚴格的實在法上的依據(jù)，有著嚴格的時間和空間限制等。有學者就指出：“羈束行政行為是指行政機關(guān)對行為所涉及的事項沒有自由選擇的余地，必須嚴格依照法律規(guī)定實施的行政行為。”羈束性行政權(quán)的行使由于受實在法及其相關(guān)規(guī)則的嚴格約束，其他公權(quán)主體對它的監(jiān)督、對它的控制也就有了實在法上的依據(jù)。所以在通常情況下，羈束性行政權(quán)會被其他公權(quán)主體以這樣和那樣的形式予以過問，甚至讓行政主體對該權(quán)力的行使作出說明等。與之相比，行政自由裁量權(quán)是由行政主體主動為之的權(quán)力，是由行政主體以自由意志支配并自主選擇的權(quán)力，行政機關(guān)與自由裁量權(quán)是天然地聯(lián)系在一起的，這樣的權(quán)力如果其他主體要有介入，那也必須有嚴格的成文法上的依據(jù)。以我國人民法院對行政自由裁量權(quán)的控制為例，基本上排除了人民法院從廣義上控制行政自由裁量權(quán)的情形。眾所周知，人民法院對行政行為的審查只做合法性審查而不做合理性審查，其理論根據(jù)就在于，合理性審查就必然涉及到人民法院對行政自由裁量權(quán)行使的過問。當然在我國的訴訟實踐中，人民法院可以對行政處罰中的自由裁量權(quán)進行過問，那就是顯失公正的自由裁量權(quán)，人民法院可以作出變更判決?？偠灾?，我國行政訴訟制度的設(shè)計在有關(guān)司法審查介入行政自由裁量權(quán)的問題上是極其保守和謹慎的。而在行政公益訴訟中檢察權(quán)則有一定的過問行政自由裁量權(quán)的空間，所謂過問行政裁量權(quán)就是說檢察機關(guān)有權(quán)對行政主體在公共利益的管理和保護中行使自由裁量權(quán)的狀況進行關(guān)注，進行跟蹤，甚至進行事后的評估。檢察機關(guān)與行政自由裁量權(quán)之間不是完全割裂的，而是緊密的聯(lián)系在一起的，這種聯(lián)系構(gòu)成了行政公益訴訟的基本運作進路。如果說檢察機關(guān)在行政公益訴訟中不能過問行政裁量權(quán)，那么檢察機關(guān)就不可以對行政主體作為的，尤其不作為的行政行為提出檢察建議，進而向人民法院提起訴訟。也許檢察建議中有相當一部分與行政裁量權(quán)無關(guān)，檢察機關(guān)就是通過過問行政裁量權(quán)而使相當一部分與公益有關(guān)的行政行為進入到行政公益訴訟機制中來的。

（二）檢察權(quán)質(zhì)疑行政裁量權(quán)

檢察權(quán)介入行政權(quán)的另一層涵義是檢察權(quán)對行政裁量權(quán)的質(zhì)疑，行政裁量權(quán)是行政主體在行政執(zhí)法中選擇自己的行為方式、行為對象和行為后果的權(quán)力，作為一種自由選擇權(quán)，行政主體有著非常大的選擇空間，有著非常大的自由度。也正因為如此，行政自由裁量權(quán)一直成為行政法治關(guān)心的核心問題，甚至有學者驚嘆道：“行政法如果不是控制行政自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”此論所隱藏的邏輯是自由裁量權(quán)是一種非常敏感的行政權(quán)力，而它的敏感性必然帶來行政法治對它的高度關(guān)注。之所以會有如此敏感的自由裁量權(quán)的理論和實踐認知，就因為行政主體在自由裁量權(quán)行使過程中有著高度的獨立判斷的能力，有著高度的不受其他外在因素影響的能力。在以公共利益為核心的當下行政權(quán)行使的氛圍中，自由裁量權(quán)的這種敏感度不但沒有降溫，反倒進一步升溫。對于這種具有高度獨立性和高強度的公權(quán)力，檢察機關(guān)通過行政公益訴訟，尤其通過訴前程序?qū)ζ渥鞒鲆欢ǖ呐袛?，恰恰符合當代行政?quán)的本質(zhì)。所以檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)實質(zhì)上包含著檢察權(quán)對行政裁量權(quán)所提出的否定性的意見。這種否定性的意見實質(zhì)上就是檢察機關(guān)對行政主體自由裁量權(quán)行使的不信任。在行政法治實踐中，我們?yōu)榱俗寵z察機關(guān)與行政機關(guān)之間保持某種和諧的狀態(tài)，學者不大愿意用“不信任”這一措詞來描述行政公益訴訟中的這種復雜關(guān)系;但從深層次上講，檢察權(quán)介入行政自由裁量權(quán)就包含著不信任的成分，而質(zhì)疑本身就是由不信任引起的。反過來說，假若檢察權(quán)高度認可行政裁量權(quán)的話，那檢察介入行政裁量也就是淺層次的，也就僅僅停留在過問這一形式化的階段。

（三）檢察權(quán)干預行政裁量權(quán)

行政主體的裁量權(quán)在行使的過程中包含著行政主體復雜的論證過程、調(diào)查和取證過程、作出最后選擇的過程。它的裁量的特性主要體現(xiàn)在這些復雜的過程之中;一旦行政主體將裁量權(quán)的過程予以完成，那就產(chǎn)生了一個確定的行政行為，產(chǎn)生了一個確定的對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響的行為狀態(tài)。該狀態(tài)是完整的，該狀態(tài)對行政相對人的影響也是完整的。即是說，行政自由裁量權(quán)存在于行政執(zhí)法和行政管理的過程之中，裁量權(quán)的運作是過程化的，但裁量結(jié)果則是非常確定的。那么檢察介入行政裁量權(quán)究竟是介入裁量的結(jié)果呢，還是介入裁量運作的過程呢？在這個問題上可能會有諸多繁雜的理論認知，但有一點可以肯定，檢察機關(guān)對行政裁量權(quán)的介入主要是要矯正行政行為，所以它具有嚴格的結(jié)果性。我們也可以認為，檢察機關(guān)要讓行政主體對裁量行為的每一個環(huán)節(jié)進行處理，進行重新判定，所以它是過程化的。筆者認為，我們不論對其貼上前者的標簽或者貼上后者的標簽都無關(guān)緊要，問題的本質(zhì)在于檢察機關(guān)通過介入能夠干預行政裁量權(quán)行使的狀態(tài)，例如可以改變裁量權(quán)的結(jié)果，也可以讓行政主體補足裁量權(quán)的過程。檢察介入裁量權(quán)如果沒有實實在在的矯正能力、糾錯能力，那這樣的介入也是沒有多大價值的。檢察干預裁量權(quán)是檢察介入裁量權(quán)中最為本質(zhì)的內(nèi)涵。

（四）檢察權(quán)監(jiān)控行政裁量權(quán)

行政公益訴訟是我國行政訴訟制度中的特殊訴訟形態(tài)，它的特殊性可以從諸多方面進行認知。例如，在一般行政訴訟中人民法院處于絕對的主導地位，但是在行政公益訴訟中人民法院的這種絕對性則有一定程度的降低。因為檢察機關(guān)在訴前程序中就已經(jīng)處理了大量訴訟案件，而訴前程序也屬于司法程序，也是《行政訴訟法》所認可的程序。同時，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中究竟扮演什么角色也是非常復雜的。在我國學界就有非常大的理論分歧，有學者認為檢察機關(guān)是行政公益訴訟中的原告，有學者則認為檢察機關(guān)是行政公益訴訟中的公訴人，而我國《行政訴訟法》則將檢察機關(guān)定位為行政公益訴訟人。這些爭論表面上是檢察機關(guān)名分之議，其實不然，問題的實質(zhì)在于檢察權(quán)在行政公益訴訟中與行政權(quán)的關(guān)系，如果二者的關(guān)系從理論上得到了邏輯說明，那么檢察機關(guān)的名分就是其次的問題。檢察權(quán)能夠介入行政裁量權(quán)就說明檢察機關(guān)有權(quán)監(jiān)控或者監(jiān)督行政裁量權(quán)，這就是一個理論問題，又是制度構(gòu)型必須解決的問題。所以我們認為，檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)本質(zhì)上是檢察權(quán)對行政裁量權(quán)的一種監(jiān)控。換言之，公益行政訴訟制度已經(jīng)若明若暗地認可了檢察權(quán)監(jiān)控行政裁量權(quán)這一制度存在。

（五）檢察權(quán)終結(jié)行政裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)在行政法治實踐中的

表現(xiàn)形式極其復雜，行政主體在行政許可、行政處罰、行政裁決、行政合同等具體行政行為中運用裁量權(quán)是最典型的行政裁量形式，它的典型性便使得我國學界幾乎清一色的將行政裁量權(quán)與這些具有法定形式的具體行政行為聯(lián)系在一起具體行政行為的法定形式在最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》作了規(guī)定，其將行政管理范圍分為公安行政管理、資源行政管理、城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理等四十一個方面。根據(jù)這些方面又將具體行政行為分為行政處罰、行政強制、行政許可、行政合同、行政獎勵等27個類型，這可以說是我國具體行政行為的法定形式。。我國有關(guān)行政自由裁量權(quán)控制的規(guī)則也集中在此方面，例如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》中規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是指行政執(zhí)法主體在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章所確定的立法目的和公正合理原則，在行政執(zhí)法過程中，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力。 本規(guī)定所稱行政執(zhí)法是指行政執(zhí)法主體實施的行政處罰、行政許可、非行政許可審批、行政征收、行政給付、行政強制、行政裁決、行政確認等行為。 ”而在筆者看來，行政自由裁量權(quán)還有著其他的存在形式和空間。行政主體在履行行政管理職能中，尤其在涉及公共利益的行政管理職權(quán)行使中是以抽象的管理權(quán)替代了具體行政行為，如其對公共利益的決策，對公共利益維護中的執(zhí)行，對公共利益不當行為中的糾錯等。行政主體的這些行為與法定的具體行政行為不是同一意義的概念;換言之，行政主體的諸多職權(quán)行使是在整合若干具體行政行為之后而為之的。而在這個漫長而廣延的行為過程中，行政主體的自由裁量行為比在單一具體行政行為中的自由裁量行為更加深入和廣泛，此類自由裁量行為也應(yīng)當受到必要的控制。在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)對行政主體行政公益中的決策行為、行政公益維護中的執(zhí)行行為、行政公益違法中的矯正行為都已經(jīng)有了適度的介入，而通過這樣的介入，它可以終結(jié)行政主體在此方面的不當自由裁量。我國控制行政自由裁量權(quán)的理想境界就是終結(jié)不當?shù)幕蛘邿o限制的自由裁量，在行政公益訴訟中檢察機關(guān)介入行政自由裁量權(quán)的相對理想境界也在于此。

二、行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)的正當性

行政自由裁量權(quán)的司法控制一直是一個法治實踐中的難題，我國在當初設(shè)立行政訴訟制度時，就沒有認可司法權(quán)對行政裁量權(quán)的控制，所以我們僅僅選擇了行政合法性審查的原則。依據(jù)該原則，人民法院只能審查行政行為的合法性而不能審查行政行為的合理性。2014年在《行政訴訟法》的首次修改中，一部分學者建議加大司法審查的力度，將原來的單向度的合法性審查發(fā)展為雙向度的合法性和合理性審查，而且這樣的呼聲在當時是非常高的。然而新修改的《行政訴訟法》并沒有在該問題上有所發(fā)展，仍然選擇了單向度的司法審查。由此可見，對行政裁量權(quán)的控制是一個極其敏感的問題，因為它涉及到了諸公權(quán)之間的關(guān)系，如審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系等。2017年我們修改了《行政訴訟法》，確立了行政公益訴訟制度，在筆者看來行政公益訴訟制度的設(shè)立使行政自由裁量權(quán)納入司法審查成為一種必然，使其他公權(quán)主體介入行政裁量權(quán)成為一種必然。換言之，行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)有著非常深刻的理論邏輯和實踐邏輯，筆者試從下列方面予以討論。

（一）因公益柔性化的正當性

行政公益訴訟的核心概念是公益，也就是公共利益。究竟什么是公共利益，我國學界早在2004年修憲時就已經(jīng)作過廣泛討論，當年修憲時就涉及到行政主體為了保護公共利益而對社會個體行使征收和征用的權(quán)力的問題”。當時引起了公法學界乃至于政治學界等都對公共利益概念的重視，都廣泛地提出了公共利益概念的見解，如有學者將公共利益與國家利益相等同，有學者將公共利益與社會利益相等同，有學者將公共利益與公眾利益相等同，有學者將公共利益與人民利益相等同，也有學者提出集體利益也是公共利益，特定人群的利益也是公共利益，行政系統(tǒng)的利益也是公共利益等等。據(jù)筆者考察，甚至到目前有關(guān)公共利益尚未形成某種共識，尚未形成統(tǒng)一的概念，但是有關(guān)公共利益的主要特性似乎是有共識的，如公共利益中的公共性、公共利益中的社會性、公共利益主體的不特定性等。

“公共利益這一概念的性質(zhì)其所處的經(jīng)濟學、政治學和法學交叉地帶的位置……都說明任何對這一概念的嚴肅探究都必定是在交叉學科語境之中作出的?！惫P者要指出的是，公共利益的最大特性在于它的范疇的廣延性、判斷標準的時空性、考量規(guī)則的多元性等，這些特性都表明公共利益是一個包含極大柔性的概念。既然公共利益是一個柔性化極強的概念，那么行政主體與公共利益的關(guān)系、檢察機關(guān)與公共利益的關(guān)系也都有著較大的伸縮空間，當檢察機關(guān)在行政公益訴訟中對行政機關(guān)進行監(jiān)督和干預時，它就必然要受到公共利益的這種廣柔性的影響，所以它對行政機關(guān)選擇公共利益的狀況必然要有深度的介入，進而介入到行政裁量之中。換句話說，行政公益訴訟中公益的本質(zhì)、公益的特點必然導致檢察機關(guān)對行政裁量的介入。

（二）因行政與公益復雜關(guān)系的正當性

行政公益訴訟與其他行政訴訟一樣，都必然涉及行政行為的問題，在其他行政訴訟中原告只能對行政行為提起行政訴訟，在行政機關(guān)沒有實施行政行為，或者某種行政行為不成立時，原告就無法享有訴權(quán)。而在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)也必然是以行政主體的行政行為為標的的。然而，行政公益訴訟中的行政行為完全區(qū)別于其他訴訟中的行政行為，這種區(qū)別就在于行政公益訴訟中的行政行為充分反映了行政與公益的關(guān)系。當檢察機關(guān)作出判斷，行政與公益的關(guān)系是理性的、合法的，那么就不會產(chǎn)生行政公益訴訟;反之，若檢察機關(guān)認為，行政行為與公共利益的關(guān)系沒有契合，行政與公益沒有達到相應(yīng)的合法性，行政與公益還存在著巨大的反差，便產(chǎn)生了行政公益訴訟。行政與公益的關(guān)系在某種程度上講反映了行政公益訴訟的本質(zhì)特征。我們知道，在行政法治實踐中行政如何保護公益，行政如何制止侵犯公益中的不法行為，行政如何通過許可或者其他行政手段使公益真正體現(xiàn)公眾的要求等都是極其復雜的問題。在目前復雜的社會機制中，行政系統(tǒng)扮演著諸多的角色，它既是公權(quán)主體又是行政執(zhí)法者，它既要代表公共利益又是一個由特定人群組成的自利系統(tǒng)，它要作出法律所規(guī)定的嚴格的行政行為，也要在給付行政中為公眾提供公共服務(wù)。這種復雜的身份和人格便使得行政與公益的關(guān)系并不像一加一等于二的關(guān)系那么簡單。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟就必須對行政主體復雜的社會角色作出判斷，對它擔當角色的資格和能力作出判斷。行政主體如何判定公益，檢察機關(guān)如果不能介入則后續(xù)的公共利益也就無法予以保障。由此可見，行政與公益關(guān)系的復雜性必然要求檢察機關(guān)要介入到行政裁量權(quán)之中。

（三）因行政公益訴訟中檢察監(jiān)督深度的正當性

我國的公權(quán)主體及其關(guān)系向來就是比較復雜的，我國憲法有審判權(quán)的權(quán)力構(gòu)型、檢察權(quán)的權(quán)力構(gòu)型，在新修正的《憲法》中也有監(jiān)察權(quán)的權(quán)力構(gòu)型;當然，也有立法權(quán)和行政權(quán)的權(quán)力構(gòu)型等。然而我國憲法并沒有司法權(quán)的權(quán)力構(gòu)型，這是非常獨特的。因為我們注意到，在法治發(fā)達國家的憲法中幾乎都有司法權(quán)的權(quán)力構(gòu)型而且都有非常重要的地位?！吧踔粮鼮橹匾氖?，作為三個并列的部門之一的獨立的司法部門的建立?！狈ㄖ伟l(fā)達國家在其憲法和其他公法中通常會將諸種權(quán)力的關(guān)系予以規(guī)定。以美國憲法為例，就比較清晰地表述了立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系等。而我國憲法除了明確規(guī)定作為權(quán)力機關(guān)的人民代表機關(guān)有權(quán)監(jiān)督其他國家權(quán)力之外，其他公權(quán)及其主體的關(guān)系則沒有具體規(guī)定。如審判權(quán)與行政權(quán)究竟是什么關(guān)系，我們在憲法上是找不到具體規(guī)定的。而目前我們主要是根據(jù)行政訴訟法和其他法律來理清審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系。檢察機關(guān)被定位為法治監(jiān)督機關(guān)。從憲法的規(guī)定看，檢察權(quán)對行政權(quán)進行監(jiān)督是并沒有具體規(guī)定檢察機關(guān)監(jiān)督行政權(quán)的具體方式。行政公益訴訟制度的確立改變了傳統(tǒng)的檢察監(jiān)督行政的格局，它使得檢察機關(guān)對行政的監(jiān)督有了較深的程度，檢察機關(guān)以公共利益為核心廣泛地監(jiān)督行政機關(guān)在面對公共利益時所作出的行政行為。雖然新修改的《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定檢察介入行政行為的問題，但是由于檢察機關(guān)有檢察建議的權(quán)力，有通過訴前程序終結(jié)行政公益訴訟案件的權(quán)力，這便可以順理成章地講，檢察機關(guān)有權(quán)介入到行政裁量之中，這是檢察對行政最為深刻的監(jiān)督，而這個深刻地監(jiān)督也很好地契合行政公益訴訟的本質(zhì)特征。

（四）因行政公益訴訟中訴權(quán)廣延的正當性

2014年修改的《行政訴訟法》確立了一個新的概念，那就是訴權(quán)的概念。所謂訴權(quán)在通常情況下指的是訴訟主體所享有的權(quán)利，但是我國《行政訴訟法》在確立訴權(quán)概念時，似乎將訴權(quán)的側(cè)重點放在了原告的訴權(quán)上，通過確立原告訴權(quán)的概念使公民、法人和其他社會組織提起行政訴訟的范圍較前有所擴大。舊的《行政訴訟法》是以受案范圍確定什么可以提起行政訴訟，什么不可以提起行政訴訟的，而且采取了列舉規(guī)定的方式。這便使得相當一部分侵犯行政相對人的行政行為無法進入訴訟程序，而訴權(quán)概念的確立則以原告的認識和判斷為前提條件。就是在一般情況下原告若認為某行政行為侵犯了它的權(quán)益，它就有權(quán)提起行政訴訟。以此而論，訴權(quán)概念在行政訴訟法中的確立是革命性的，它大大改變了我國行政訴訟權(quán)利救濟的范圍。行政公益訴訟制度的確立盡管沒有強調(diào)訴權(quán)在這個過程中所扮演的特殊角色，盡管在行政公益訴訟中檢察機關(guān)是案件的啟動者，但是在行政公益訴訟中還有一個案件線索的問題，就是一個行政公益訴訟案件是怎么來的，是由誰提出行政公益訴訟案件動議的。行政訴訟法在這個問題上采取了較為開放的態(tài)度，那就是檢察機關(guān)在與社會各方主體發(fā)生聯(lián)系時，就可以廣泛的吸收案件線索。換言之，其他社會主體如果向檢察機關(guān)提出了行政主體侵害公益或者沒有保護公益的案件線索，檢察機關(guān)便有權(quán)力和有義務(wù)予以介入甚至立案。有學者分析了試點期間的案件線索來源的狀況：“根據(jù)試點檢察機關(guān)反映，公益訴訟案件線索多數(shù)來源于職務(wù)犯罪偵查、審查起訴和控告檢察活動。如湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院在履行瀆職檢察職責中發(fā)現(xiàn)林業(yè)局存在不作為行為，最終對該縣林業(yè)局提起了行政公益訴訟。但是在目前國家監(jiān)察體制改革的背景下，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)轉(zhuǎn)隸后，檢察機關(guān)的公益訴訟案件來源不足的問題會更加突出?！痹谛姓嬖V訟試點期間，諸多案件就是這樣得來的，這實質(zhì)上間接地保護了行政相對人或者其他利害關(guān)系人的訴權(quán)。而在這個復雜的過程中，檢察機關(guān)必然要對這些案件線索進行篩選，進行考量，進行分析和判斷等，而在這個過程中其對行政裁量權(quán)的介入也就沒有什么爭議。上列若干方面足以證明行政公益訴訟中檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)有著深刻的正當性。

（五）因行政公益訴訟程序構(gòu)型的正當性

《檢察機關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》明確設(shè)置了行政公益訴訟中的訴前程序，這就使得行政公益訴訟由訴前程序和庭審程序兩個既相互聯(lián)系又相對獨立的程序構(gòu)成。在庭審程序中，人民法院主導公益訴訟的過程，檢察機關(guān)在這個階段也許沒有介入行政自由裁量權(quán)的機會和必要，但是在訴前程序中檢察機關(guān)則必須介入行政自由裁量權(quán)。行政公益訴訟中的訴前程序目前設(shè)置了這樣幾個環(huán)節(jié)：一是調(diào)查。包括調(diào)查方式、調(diào)查前期的準備、調(diào)查內(nèi)容、證據(jù)的收集、調(diào)查的保障等。二是審查。在審查內(nèi)容中有這樣的規(guī)定：“檢察機關(guān)審查行政公益訴訟案件，應(yīng)當查明：行政機關(guān)的法定職責、權(quán)限和法律依據(jù);行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的證據(jù);國家利益或者社會公共利益受到侵害的事實及狀態(tài);行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為與損害后果之間存在因果關(guān)系;其他需要查明的內(nèi)容?！痹搩?nèi)容要求檢察機關(guān)必須深刻認知行政違法事實和行政法律規(guī)范之間的關(guān)系，認知行政行為與行政案件之間的關(guān)系，認知行政機關(guān)的職權(quán)行使等。如果檢察機關(guān)不能充分介入行政裁量，它便無法對行政機關(guān)的職權(quán)行使做出判斷，無法對行政公益訴訟中的證據(jù)做出審查。三是終結(jié)審查。所謂終結(jié)審查就是指，當檢察機關(guān)做出行政主體沒有公益違法行為時的處置方式。四是檢察建議。就是建議檢察主體實施一定的行政行為或者改變行政不作為的狀態(tài)。五是審批程序。該程序是將行政主體違法的，但不服從檢察建議的行政行為訴諸人民法院的程序。總而言之，訴前程序是由人民檢察院主導的，它在訴前程序中所履行的不僅僅是簡單的程序職能，更是實體法上的職能，尤其涉及到行政主體在行政實體法中的行為狀態(tài)，這自然而然地證明了檢察機關(guān)介入行政自由裁量權(quán)的正當性。

三、行政公益訴訟中檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)的范圍

檢察機關(guān)承擔著對行政權(quán)監(jiān)督的法律職能，尤其在國家監(jiān)察委員會設(shè)立以后，將原來檢察系統(tǒng)的反貪機構(gòu)歸入到了監(jiān)察委員會，這便使得檢察職能較前更加集中，自然而言地為檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)開拓了空間。即是說在新的體制機制下，檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督不是弱化了而是進一步強化了，進一步專業(yè)化了，而且提升了檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的范圍。行政公益訴訟制度就是拓展檢察監(jiān)督范圍和使檢察監(jiān)督專業(yè)化和技術(shù)化的制度設(shè)計。檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督在行政公益訴訟之外是否包括對行政裁量權(quán)的監(jiān)督，我們暫且不論，而在行政公益訴訟中檢察權(quán)對行政裁量權(quán)的監(jiān)督是實實在在的，它至少包括下列若干方面的范圍。

（一）檢察介入行政公益中的判斷裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)從本質(zhì)上講有兩個范圍，一是幅度范圍內(nèi)的裁量權(quán)。就是法律規(guī)定了行政權(quán)行使的上限和下限，行政主體在法律規(guī)定的上限和下限之內(nèi)進行選擇，這個上限和下限就是法律所規(guī)定的幅度。在行政法中對裁量權(quán)的界定大多數(shù)是從此一范疇出發(fā)的。另一是法律留有空白地帶的裁量權(quán)。行政權(quán)與其他國家權(quán)力相比顯得更加復雜，因為它要面對未來的情形，面對不確定的情形等等，而行政主體在行使行政權(quán)時由于上列復雜情形的存在，就使得它的諸多行為或者一些行為從法律上找不到具體的依據(jù)。而行政主體不能因為缺失法律依據(jù)而放棄對相關(guān)事件的處理和處置。我國的行政法治并不十分發(fā)達，行政主體經(jīng)常會遇到?jīng)]有法律依據(jù)但必須作出行政決定的情形，如某行政相對人為了保護公共利益而實施了見義勇為行為，而向人民政府申請某種經(jīng)濟利益或者名譽，相關(guān)行政主體究竟是否實現(xiàn)行政相對人的訴求就是一個缺失法律依據(jù)但必須作出行政決定的問題。行政自由裁量權(quán)的上述兩種情形都存在一個行政主體的主觀判斷問題，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中必須對行政主體的這種判斷進行介入，因為如果不能介入或者不予介入，此方面公共利益被侵害時，此因公共利益保護而引起的糾紛也就無法進入行政公益訴訟程序。因此，檢察機關(guān)介入行政公益中的判斷裁量權(quán)是其介入行政裁量權(quán)的重要范疇。

（二）檢察介入行政公益中的選擇裁量權(quán)

與判斷裁量權(quán)相比，選擇裁量權(quán)顯得更加重要，在幅度范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)之中，行政主體要在法律規(guī)定的幅度內(nèi)選擇一個具體標準。如治安違法罰款為二百元以下，行政主體便可選擇五十元，選擇一百元或者可以選擇二百元，這些選擇都屬于自由裁量權(quán)的范圍，而檢察機關(guān)可以介入到這些選擇中來，對這些選擇進行分析和研判，最后確認某一選擇的合理性與否。行政主體保護行政公益可以采取諸多積極的行政行為，如劃定自然保護區(qū)，如實施國家公園戰(zhàn)略，如對食品安全進行國家強制標準等等。這些行政行為是行政主體面對公共利益作出的行政決策，而決策的本質(zhì)就在于選擇。傳統(tǒng)行政法治由于各種各樣的復雜原因，不介入或者不干預行政主體的行政決策，而近年來，行政法治的核心一環(huán)就是對行政主體的決策規(guī)制，這便為檢察機關(guān)介入行政公益提出了很好的前提，如果在公益保護方面行政主體沒有作出決策或者作出了錯誤的決策，檢察機關(guān)就可以進行介入。而在近年來的行政公益訴訟中，檢察機關(guān)介入此一范疇的的情形并不少見?？偠灾瑱z察機關(guān)介入選擇裁量權(quán)無論在幅度范圍內(nèi)，還是在決策層面上都是不可缺少的。

（三）檢察介入行政公益中的許可和處罰裁量權(quán)

公共利益所涉及的主體是多元的，一方面行政主體可以作為公共利益的主體，因為它履行著保護公共利益的職能;另一方面，社會個體可以成為公共利益的主體。例如個體的有益的行為可以對公共利益的保護起到正向的作用，還如個人的違法行為可能會起到損害公共利益的作用。另外其他的社會人群，如社會組織或者法人等也能夠成為公共利益的主體，例如企業(yè)為了追求生產(chǎn)效益而造成環(huán)境污染的行為就會使它成為破壞公共利益的主體，企業(yè)制造假冒偽劣商品也能使它成為破壞公共利益的主體。與公共利益主體的多元性相聯(lián)系，在公共利益的執(zhí)法和管理中便會形成行政主體與社會個體的關(guān)系，行政主體與特定人群的關(guān)系。在行政法治實踐中，較多的情形是行政主體通過行政許可賦予了違法當事人某種資格，或者在行政主體賦予當事人資格以后疏于事后監(jiān)管，這都能夠形成行政公益訴訟的案件;行政主體通過行政處罰也能構(gòu)成行政公益訴訟案件，例如行政主體對于環(huán)境、食品、資源等方面的行政違法行為處罰力度不夠，便使得此方面的違法行為處于一種持續(xù)狀態(tài)等等。無論在行政許可之中還是在行政處罰之中，行政主體都享有自由裁量權(quán)，檢察機關(guān)對這兩個范疇裁量權(quán)的介入是其介入自由裁量權(quán)最為基本的范疇。換言之，如果檢察機關(guān)不能介入行政主體行政許可的自由裁量權(quán)，行政處罰的行政自由裁量權(quán)，那就會使得一大部分行政公益訴訟案件無法進入哪怕是訴前程序。

（四）檢察介入行政公益中的行政處置裁量權(quán)

行政執(zhí)法和行政管理有常態(tài)和非常態(tài)之分，常態(tài)的行政執(zhí)法在行政執(zhí)法中所占比重固然是最高的，然而，在現(xiàn)代行政權(quán)行使的格局中，非常態(tài)的行政執(zhí)法和行政管理也往往對社會治理秩序產(chǎn)生深刻影響。應(yīng)當說，我國在2003年“非典”事件發(fā)生之前，沒有引起對非常態(tài)行政執(zhí)法的重視，而“非典”事件發(fā)生以后我國便強化了非常態(tài)領(lǐng)域的行政執(zhí)法，如2003年我們制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，在該條例中提出了非常態(tài)或者緊急狀態(tài)行政執(zhí)法的概念。后來我們制定了《突發(fā)事件應(yīng)對法》，該法全面規(guī)定了突發(fā)事件發(fā)生以后行政執(zhí)法的方式、方法、后果等。上列舉措雖然都是立法層面上的，但它對行政主體在公共利益保護中的行政處置權(quán)作了具體規(guī)定，例如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第50條規(guī)定：“社會安全事件發(fā)生后，組織處置工作的人民政府應(yīng)當立即組織有關(guān)部門并由公安機關(guān)針對事件的性質(zhì)和特點，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家其他有關(guān)規(guī)定，采取下列一項或者多項應(yīng)急處置措施：（一）強制隔離使用器械相互對抗或者以暴力行為參與沖突的當事人，妥善解決現(xiàn)場糾紛和爭端，控制事態(tài)發(fā)展;（二）對特定區(qū)域內(nèi)的建筑物、交通工具、設(shè)備、設(shè)施以及燃料、燃氣、電力、水的供應(yīng)進行控制;（三）封鎖有關(guān)場所、道路，查驗現(xiàn)場人員的身份證件，限制有關(guān)公共場所內(nèi)的活動;（四）加強對易受沖擊的核心機關(guān)和單位的警衛(wèi)，在國家機關(guān)、軍事機關(guān)、國家通訊社、廣播電臺、電視臺、外國駐華使領(lǐng)館等單位附近設(shè)置臨時警戒線;（五）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的其他必要措施。嚴重危害社會治安秩序的事件發(fā)生時，公安機關(guān)應(yīng)當立即依法出動警力，根據(jù)現(xiàn)場情況依法采取相應(yīng)的強制性措施，盡快使社會秩序恢復正常?！毙姓幹脵?quán)是緊急狀態(tài)下的權(quán)力，是非常狀態(tài)下的權(quán)力，行政主體行使這樣的權(quán)力具有很高的權(quán)威，但是出于公共利益的考慮，行政公益訴訟中檢察機關(guān)介入行政處置裁量權(quán)也是必須和必要的。隨著自媒體的泛化，行政執(zhí)法中遇到的線上線下的突發(fā)情形將會日益增多，而這每一個事件都包含著公共利益的元素。檢察介入行政處置裁量權(quán)是必須予以深化的。

（五）檢察介入行政公益中的行政立法裁量權(quán)

可以肯定地講，我國學界有關(guān)行政自由裁量權(quán)的研究，甚至我國政府立法有關(guān)自由裁量權(quán)的控制都疏漏了一個較大的領(lǐng)域，那就是行政立法中的裁量權(quán)問題。首先，行政立法是否存在行政裁量權(quán)呢？回答是肯定的。一個享有行政立法權(quán)的主體是否應(yīng)當制定某一個行政法規(guī)范，肯定是一個選擇的問題。例如在我國垃圾的分類管理，行政系統(tǒng)應(yīng)當制定相應(yīng)的規(guī)范加以跟進，而在目前的情形下，全國只有個別城市有垃圾分類管理的地方政府規(guī)章，而絕大多數(shù)地方都沒有實施此方面的立法行為。如果我們認為，沒有制定垃圾分類立法的地方在行政立法中存在著裁量不作為，那一點也不為過。另一方面，對行政立法的不作為是否應(yīng)當進行必要的控制？回答也是肯定的。因為如果一個國家的行政法治不監(jiān)控行政立法行為，而僅僅監(jiān)控行政執(zhí)法行為，那這種監(jiān)控必然是低效的，我們說這種監(jiān)控“揀了芝麻丟了西瓜”也一點都不為過。2015年我國對《立法法》進行了修改，賦予了地級市人民政府制定有關(guān)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的政府規(guī)章的權(quán)力，足見國家在有關(guān)公共利益保護中對地方人民政府行政立法權(quán)的期待。在目前我國行政訴訟的格局下，檢察機關(guān)還不可以對行政系統(tǒng)的立法裁量提起行政公益訴訟，但完全可以在檢察建議中涉及這些內(nèi)容，完全可以在訴前程序中對相關(guān)的行政主體提出公益保護的裁量建議。

四、行政公益訴訟中檢察介入裁量權(quán)的路徑

正如上述，在美國學者看來，行政法對行政自由裁量權(quán)進行控制是天經(jīng)地義的，甚至是行政法的最高境界。然而，行政法究竟通過什么樣的途徑控制行政自由裁量權(quán)則是一個具有強烈技術(shù)色彩的問題。在法治發(fā)達國家，行政自由裁量權(quán)的控制的最核心的手段是將該權(quán)力納入司法審查的軌道，就是通過司法權(quán)來制約行政自由裁量權(quán)。在德國行政法中，聯(lián)邦法院形成了一套控制行政裁量權(quán)的機制：“聯(lián)邦行政法院不久前提出了‘預定裁量。如果裁量行為的方向已經(jīng)由法律確定，特定結(jié)果原則上為法律所求，只有在例外情況下才能不予考慮，此即預定裁量。在這種情況下，如果行政機關(guān)遵從法定目的，則不需要有關(guān)是與非的裁量，也不需要說明理由?！倍P者認為，這是行政自由裁量權(quán)控制的最合理的路徑，因為司法權(quán)作為最后一道防線能夠?qū)π姓杂刹昧繖?quán)適當行使與否，作出相對中立的判斷。然而這類對行政自由裁量權(quán)控制的這種合理的制度設(shè)計在我國并沒有引起重視。近年來，我國在控制行政自由裁量權(quán)方面采取了不少的積極措施，但應(yīng)當注意到我們對行政自由裁量權(quán)的控制主要是由政府行政系統(tǒng)自身而為之的，例如湖南省人民政府在其制定的《湖南省行政程序規(guī)定》中就對控制自由裁量權(quán)作了這樣的規(guī)定：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政機關(guān)有裁量權(quán)的，應(yīng)當制定裁量權(quán)基準，對裁量權(quán)予以細化、量化。裁量權(quán)基準由享有裁量權(quán)的行政機關(guān)制定，或者由縣級以上人民政府制定。裁量權(quán)基準的制定程序，按照規(guī)范性文件的制定程序辦理。裁量權(quán)基準應(yīng)當向社會公開。上級行政機關(guān)已經(jīng)制定裁量權(quán)基準的，下級行政機關(guān)原則上不再制定適用范圍相同的裁量權(quán)基準。行政機關(guān)應(yīng)當遵守裁量權(quán)基準?！蓖瑫r，行政自由裁量權(quán)的控制也通過制定規(guī)則的形式而為之，諸多地方都制定了專門控制行政自由裁量權(quán)的行為規(guī)則，如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》《甘肅省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》。這些規(guī)則的立法動機固然是良好的，但是通過制定規(guī)則的方式，人為的將行政自由裁量權(quán)碎片化，這實質(zhì)上不符合自由裁量權(quán)的本質(zhì)。之所以這樣說是因為行政自由裁量權(quán)并不都是負面的東西，在當今服務(wù)型政府的政府形態(tài)之下，行政系統(tǒng)享有自由裁量權(quán)是其很好地實現(xiàn)行政功能所必需的，而碎片化的控制方式則與服務(wù)型政府的定位有所背離。基于上述，我國有關(guān)行政自由裁量權(quán)的控制還是要回歸到司法控制的理性路徑中來。行政公益訴訟中檢察介入行政裁量為我國今后行政自由裁量權(quán)的控制拓展了新的視野，而在行政公益訴訟的實踐中，檢察機關(guān)通過什么具體路徑控制行政自由裁量權(quán)呢？筆者試提出下列見解。

（一）使檢察介入行政裁量權(quán)進入訴前程序的路徑

《檢察機關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》在調(diào)查內(nèi)容部分有這樣的規(guī)定：“行政機關(guān)不依法履職的事實，即違法行使職權(quán)或者不作為的過程、方式和狀態(tài)。包括行政機關(guān)違法行使職權(quán)的具體環(huán)節(jié)和方式;違法行使職權(quán)的原因、手段、后果及持續(xù)性;行政許可和審批的合法性及合規(guī)性;查處違法行為的手段和程序是否依法依規(guī);作出的行政處罰決定或者采取的行政強制措施在事實認定、法律適用和處理結(jié)果上是否依法依規(guī);行政機關(guān)不作為的起始時間、持續(xù)時間、具體方式及履職可能等?！痹撘?guī)定雖然沒有明確提出檢察機關(guān)在訴前程序中采取的行為方式與行政自由裁量權(quán)的關(guān)系;然而，從這個規(guī)定上看可以肯定地說訴前程序已經(jīng)將檢察機關(guān)介入行政裁量作了確認。因為檢察機關(guān)可以對行政主體在公共利益中所采取行為的相關(guān)事實進行認定，所采取行為的相關(guān)選擇進行確認，而這實質(zhì)上是對行政主體行政自由裁量行為的拷問。正如上述，行政公益訴訟既涉及到國家利益，又涉及到社會公共利益，而行政主體對這些利益的維護和保障本身就存在著巨大的伸縮性。檢察機關(guān)如果不能夠在訴前程序中對相關(guān)的利益以及行政機關(guān)采取的行為作出評判，那訴前程序就失去了獨立存在的價值。而目前我國行政公益訴訟的亮點就在訴前程序，公益訴訟通過訴前程序的結(jié)案率就充分證明了這一點。只是目前有關(guān)訴前程序中檢察機關(guān)調(diào)查的內(nèi)容僅僅出現(xiàn)在由檢察系統(tǒng)制定的司法解釋之中，而沒有明確的體現(xiàn)于《行政訴訟法》和相關(guān)法律文件中，但我們不能因為上位法沒有做出明確規(guī)定就認為檢察介入行政自由裁量權(quán)是游離于訴前程序之外的。

（二）使行政裁量權(quán)得到規(guī)勸的路徑

檢察機關(guān)在行政公益訴訟中與行政主體的關(guān)系可以分成兩個階段：第一個階段是訴前程序階段，第二個階段則是起訴到人民法院以后的階段。這兩個階段是一個有機的整體，它們共同構(gòu)成了我國行政公益訴訟的訴訟程序或者訴訟機制。但是這兩個階段有著一定的質(zhì)的區(qū)別，在第一階段檢察機關(guān)與行政主體的關(guān)系是非常柔和的，檢察機關(guān)通過檢察建議的方式讓行政機關(guān)為此種行為而不為彼種行為，讓行政主體對行政執(zhí)法進行這樣或那樣的改進。檢察機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的介入從這一階段就開始了。而這一階段雙方關(guān)系的柔和性便可以使檢察機關(guān)首先規(guī)勸行政主體行使自由裁量權(quán)。即是說，檢察機關(guān)可以善意地建議行政主體或者積極地行使自由裁量權(quán)，或者以此種方式行使自由裁量權(quán)，或者以彼種方式行使自由裁量權(quán)。檢察機關(guān)的規(guī)勸在手段上也是最為柔和的，行政主體常常會善意的理解和接受這樣的規(guī)勸，該路徑是檢察介入行政裁量權(quán)的首要路徑，應(yīng)當引起檢察機關(guān)的重視。

（三）使行政裁量權(quán)得到合理解釋的路徑

有檢察建議包括了這樣的內(nèi)容：“建議你局積極履行職責，完善南排水工程建設(shè)，加強跟蹤監(jiān)督，消除安全隱患，做好工程建設(shè)中生態(tài)環(huán)境保護工作，消除環(huán)境污染。”該內(nèi)容表明檢察機關(guān)在訴前程序中對行政主體留下了巨大的思考和認知空間，就是說檢察機關(guān)通過檢察建議要求行政主體對自己行為的合理性、合法性、正當性都要有一個總體的考量，而檢察機關(guān)一旦作出檢察建議就與行政機關(guān)是一種法律關(guān)系，就已經(jīng)意味著行政公益訴訟程序的開始。對于檢察機關(guān)的這種柔和的態(tài)度，行政機關(guān)不能等閑視之，行政機關(guān)有義務(wù)給予回應(yīng)，有義務(wù)對自己實施的行政行為作出解釋和說明，有義務(wù)對自己尚未實施行政行為的理由作出說明，因為在不作為的行政公益訴訟中，行政主體的行為方式則是不作為。檢察機關(guān)讓行政主體做出合理解釋是檢察機關(guān)和行政主體的一種正當法律關(guān)系，千萬不要將其理解為工作關(guān)系。合理解釋是具有法律效力的，這便要求行政主體的解釋是有法律上所要求的事實依據(jù)的，而且任何一個解釋都是從法理上出發(fā)的。

（四）使行政裁量權(quán)充實裁量依據(jù)的路徑

行政裁量權(quán)在有些情形下對行政相對人是有利的，而在另一些情形下則是對行政相對人不利的。在行政公益訴訟中，這種有利和不利的狀況顯得極其復雜，因為有利于行政相對人的裁量可能侵害了公共利益，反之不利于行政相對人的裁量則保護了公共利益。檢察機關(guān)在行政公益訴訟中不是以原告的利益為轉(zhuǎn)移的，這與一般訴訟中的檢察機關(guān)的抗訴是有質(zhì)的區(qū)別的。檢察機關(guān)對行政主體自由裁量權(quán)的考量不是以該裁量權(quán)對行政相對人的影響狀況為轉(zhuǎn)移的，而是以該裁量權(quán)對公共利益的影響狀況為轉(zhuǎn)移的。而在行政執(zhí)法階段，行政主體行使自由裁量權(quán)無論它的事實依據(jù)，還是它的法律依據(jù)都充分考量了行政相對人的意志和利益，這就很可能形成裁量意志中行政主體和檢察機關(guān)的反差。在檢察機關(guān)看來，該裁量行為可能缺少事實依據(jù)，可能缺少法律依據(jù)，可能缺少法律適用中正當?shù)倪m用規(guī)則和邏輯推演。進一步講，當檢察機關(guān)介入行政自由裁量權(quán)之后，行政主體便有義務(wù)從公共利益的角度出發(fā)，充實裁量的事實依據(jù)，充實裁量的法律依據(jù)，充實裁量過程中的邏輯關(guān)系和行政法適用規(guī)則。

（五）使行政裁量權(quán)得到合理建議的路徑

行政公益訴訟中行政裁量的行政行為處于極其復雜的認知狀態(tài)中，行政裁量的行政行為也被賦予了諸多對立的價值。一方面，我們要使該行政裁量行為符合社會個體的利益，尤其符合該個案中行政相對人的利益。另一方面，我們還要求該行政裁量行為要符合公共利益，由于公共利益本身就有著多元的判定標準，這就使得公共利益本身的價值追求也具有多元性。行政主體在涉及到公共利益的行政執(zhí)法中，是怎樣行使行政裁量權(quán)的呢？這是一個復雜的過程。從行政執(zhí)法的通常運作規(guī)律來看，制約行政主體的是行政相對人和利害關(guān)系人，因為行政執(zhí)法行為首先要讓行政相對人能夠接受，也要讓利害關(guān)系人能夠接受。不幸的是，這兩方面都不能夠代表公共利益，它們甚至和公共利益是對立的。例如，一個不具有防治污染能力的企業(yè)要獲得行政許可，此時該企業(yè)的利益和公共利益便是相對立的。行政主體僅從行政執(zhí)法的一般套路行事，便有可能選擇有利于行政相對人的單向價值，而忽視公共利益。檢察機關(guān)在行政公益訴訟中，無論我們將其視為什么身份，它都必須站在公共利益一邊。說到底，它的行為方式也是單元化的而不是多元化的。當然，我們希望檢察機關(guān)的身份盡可能保持中立。無論如何，檢察機關(guān)有權(quán)對行政主體的裁量行為提出合理化建議，該建議所體現(xiàn)的是公共利益的價值判定，這是檢察機關(guān)的認知。

（六）使行政裁量權(quán)得到拓展的路徑

在行政法學界有一個較為普遍的認知，那就是行政自由裁量權(quán)越少越好，行政主體享有的自由裁量權(quán)的空間越小越好。有學者認為：“判斷余地和裁量涉及行政審判和行政的權(quán)限劃分，涉及各自的職權(quán)和職能范圍，盡管其出發(fā)點各不相同?；痉▽Υ俗髁嗽瓌t性的明確規(guī)定。行政雖然是——立法和司法之外的——一種獨立國家權(quán)力，但是，它不僅受法律和權(quán)利的約束，而且——在涉及公民基本權(quán)利時——受法院的控制?！睂τ趥鹘y(tǒng)的行政法治而論，這個認知是正當?shù)?。然而自福利國家的概念形成以后，人們對行政主體的要求和期待發(fā)生了深刻變化，與控權(quán)行政理論相對應(yīng)的，是給付行政或者服務(wù)行政。人們希望行政主體改變原來那種相對消極的行為方式，而要積極的維護社會秩序，創(chuàng)造社會財富，積極地為行政相對人提供公共服務(wù)。自黨的十九大以來我國后強調(diào)服務(wù)型政府，強調(diào)政府的服務(wù)職能，行政主體在公共利益方面如果表現(xiàn)消極的話，那是對行政法治原則的悖反，而不是對行政法原則的實現(xiàn)。行政公益訴訟的核心是行政主體面對公共利益的行為狀態(tài)，正如上述公共利益概念的柔和性和寬泛性要求行政主體在保護公共利益方面、在排解因公共利益引起的糾紛方面都能夠有所作為，都能夠積極地實施裁量行為，而不是消極裁量或者裁量不作為。檢察機關(guān)介入行政裁量權(quán)之后，要積極應(yīng)對行政主體面對公共利益的不作為行為，或稱消極裁量行為，有“檢察建議”就有這樣的表述：“1.主動對接射陽縣環(huán)保局、射陽縣農(nóng)委等部門，加強溝通協(xié)調(diào)，合力加大對畜禽養(yǎng)殖場環(huán)境污染的綜合整治。2.依據(jù)《射陽縣畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》第6條規(guī)定，結(jié)合本區(qū)域畜禽養(yǎng)殖的實際情況，制定本區(qū)域畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法或整治方案，強化畜禽養(yǎng)殖污染監(jiān)管與整治工作，改變畜禽養(yǎng)殖場布局散亂、發(fā)展無序、污染嚴重現(xiàn)狀。3.引導村民調(diào)整種養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，加大污染防治投入，加強環(huán)境治理設(shè)施建設(shè)。”該建議的內(nèi)容事實上是對行政自由裁量權(quán)的拓展，我們不要誤認為通過檢察建議拓展行政裁量權(quán)有悖于行政裁量權(quán)的精神，恰恰相反，行政主體在公共利益的保護面前就應(yīng)當不斷地拓展自由裁量權(quán)而不是相反。

A Research on Prosecutorial Intervention in Administrative

Discretion in Administrative Public Interest Litigation

GUAN Baoying

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201207， China）

Abstract：

Judicial control of administrative discretion is a difficult problem in the practice of rule of law. After the establishment of administrative public interest litigation system， it provides an opportunity for prosecutorial power to intervene in administrative discretion to strengthen its monitoring. This is determined by the flexibility of public interest， the complex relationship between administration and public interest， the depth of prosecutorial supervision in public interest litigation， and the extension of the right of action in public interest litigation. We believe that the current prosecutorial organs can intervene in judgment discretion， selection discretion， permit and punishment discretion， administrative adjudication discretion， administrative legislation discretion， etc. in administrative public interest. Specifically， prosecutorial organs can intervene by making administrative discretion persuasive， reasonably interpreting administrative discretion， enriching the basis for administrative discretion， making reasonable suggestions for administrative discretion， and expanding administrative discretion.

Key Words： ?administrative public interest litigation; prosecutorial intervention; administrative discretion supervision

本文責任編輯：林士平

收稿日期：2019-11-18

基金項目：2017年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關(guān)項目 “新時期改革與法治關(guān)系實證研究”（17JZD004）;“上海市高原學科（行政法）”、“中央財政支持地方高校建設(shè)專項（行政法）”資助項目

作者簡介：

關(guān)保英（1961），男，陜西澄城人，上海政法學院教授，博士生導師。

①有資料顯示：“行政公益訴訟訴前程序案件中，位居前五位的是貴州800件、云南663件、陜西503件、福建475件、廣東451件，共占57%。從后續(xù)情況看，相關(guān)行政機關(guān)糾正違法或履行職責3370件，占66.4%。”參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機關(guān)提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第70頁。