檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督制度研究

姜濤

內(nèi)容摘要：如何處理司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，不僅關(guān)系司法權(quán)擺脫行政權(quán)的干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)司法權(quán)獨(dú)立與司法公正，而且涉及以司法權(quán)制約行政權(quán)，以實(shí)現(xiàn)依法行政與法治政府建設(shè)的目標(biāo)。以檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督為突破口，構(gòu)建司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序，對全面依法治國意義重大，這就需要強(qiáng)化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，以預(yù)防與減少行政機(jī)關(guān)的不作為或亂作為。而重視檢察官的客觀義務(wù)，實(shí)現(xiàn)檢察委員會與主任檢察官之間的職能劃分，并合理定位行政公益訴訟的受案范圍，則是檢察制度改革必須要回應(yīng)的時代主題。

關(guān)鍵詞：行政法律監(jiān)督 經(jīng)由國家的自由 行政公益訴訟 檢察建議

2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度?！?015年1月29日最高人民檢察院出臺的《關(guān)于貫徹落實(shí)〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第30-31條指出：“建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度。加強(qiáng)理論研究和實(shí)踐探索，從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機(jī)制等入手，逐步完善監(jiān)督的方式、手段和程序，對檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)的行為，及時提出建議并督促其糾正?！薄疤剿鹘z察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。對行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，保護(hù)公共利益。及時總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，逐步規(guī)范和完善檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關(guān)法律規(guī)定，加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)力度?！?〔1 〕這就提出了檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的職責(zé)。但是，檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督尚不具有立法支撐，理論界對此的認(rèn)識也存在一定的分歧。筆者僅就檢察機(jī)關(guān)在行政法律監(jiān)督中的理論定位、檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的法治意義和如何建構(gòu)我國行政法律監(jiān)督制度等問題作些探討。

一、檢察機(jī)關(guān)在行政法律監(jiān)督中的理論定位

就當(dāng)前受社會各界關(guān)注的司法改革而言，如何使司法權(quán)擺脫行政權(quán)的干涉而保持獨(dú)立，以及如何通過司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部改革，使司法權(quán)配置更為優(yōu)化，這已經(jīng)受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注，遺憾的是，如何強(qiáng)化以及實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的法律監(jiān)督，這并沒有引起學(xué)界充分重視。作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督的職權(quán)長期以來被界定為對職務(wù)犯罪的預(yù)防與偵查，對審判機(jī)關(guān)的審理程序與裁判結(jié)果行使抗訴權(quán)，那么，對于行政機(jī)關(guān)的違法行為是否具有法律監(jiān)督權(quán)，這確實(shí)是《決定》提出的新問題，有從理論上予以解答的必要。

作為前提，在全面依法治國的時代背景下，如何實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)力的合法化運(yùn)行，事關(guān)法治國家、法治政府建設(shè)的成效，是依法治國的關(guān)鍵。社會轉(zhuǎn)型時期的司法在社會發(fā)展中具有極其重要的作用，司法權(quán)的弱化會帶來行政權(quán)因缺乏有效制約而不作為或亂作為等踐踏法治的亂象。一如我們所知，法治政府是法治中國建設(shè)的重點(diǎn)，核心是規(guī)范與制約政府權(quán)力，提高運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會矛盾的能力，使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，實(shí)現(xiàn)政企分開、政事分開、政資分開、政社分開?！? 〕而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，則需要正確思考檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督問題，強(qiáng)化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，以預(yù)防與減少行政機(jī)關(guān)的不作為或亂作為。問題在于，由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)行政法律監(jiān)督的職責(zé)，這是否具有理論與現(xiàn)實(shí)根據(jù)呢？

首先，檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督職責(zé)源自檢察官的客觀義務(wù)。檢察官的客觀義務(wù)在于守護(hù)法律的尊嚴(yán)與權(quán)威，擔(dān)負(fù)著“法律的守護(hù)人”的光榮使命。正如薩維尼所指出的：“檢察官應(yīng)擔(dān)當(dāng)法律守護(hù)人的光榮使命，追訴犯罪者，保護(hù)受壓迫者，并援助一切受國家照料的人民。” 〔3 〕事實(shí)的確如此，自檢察制度誕生之日起，檢察官被就賦予了法律的守護(hù)人的使命，維護(hù)法律被客觀公正與有效實(shí)施，預(yù)防行政執(zhí)法怠惰，就成了檢察制度的創(chuàng)設(shè)目的。這正是檢察官與一般行政人員之間的本質(zhì)區(qū)別，對于一般行政人員來說，法律乃是其執(zhí)法依據(jù)，法律沒有規(guī)定其行使的職權(quán)不得行使；而檢察官的義務(wù)在于實(shí)現(xiàn)法的目的，并非依法行使即可完結(jié)。盡管學(xué)界在論述歐陸國家的檢察官的客觀義務(wù)時，主要是從《刑法》及《刑事訴訟法》實(shí)施角度展開，但其出發(fā)點(diǎn)乃是把檢察機(jī)關(guān)視為法律的守護(hù)人，以獨(dú)立于警察與法官。立足于這種客觀的義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)是站在法律的守護(hù)人的立場上提起行政法律監(jiān)督，既不偏袒一般民眾或社會組織，也不遷就被提起行政法律監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)，而是完全服從于法律規(guī)定?！? 〕

其實(shí)，檢察官的客觀義務(wù)與檢察機(jī)關(guān)之法律監(jiān)督制度是一脈相通的，都在于使法律在具體執(zhí)法實(shí)踐中得以有效實(shí)施，以發(fā)揮法律維護(hù)社會公益、保障公民基本權(quán)利的作用。這就是國家設(shè)立檢察制度的“利益”，也與現(xiàn)代行政訴訟的原則一致。從理論上分析，為了避免原告濫用訴訟和阻礙正常的行政決定的有效實(shí)施，現(xiàn)代行政訴訟理論確立了“沒有利益，就沒有訴訟”原則，我國傳統(tǒng)行政訴訟理論也采用這一標(biāo)準(zhǔn)，并主張就行政訴訟而言，因行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的行為，《行政訴訟法》賦予對具體行政行為具有利害關(guān)系的公民、法人或其他社會組織提起行政訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。在這里，行政訴訟只是督促行政機(jī)關(guān)依法行政的司法救濟(jì)措施之一，在行政訴訟之外，也應(yīng)該有檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的制度空間，檢察行政法律監(jiān)督盡管是檢察機(jī)關(guān)代表國家，以司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，目的也在于督促行政機(jī)關(guān)依法維護(hù)公共利益，從而以民間與國家的合力確保法治政府建設(shè)的成效。

其次，檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督是現(xiàn)代客觀訴訟的題中之義。客觀訴訟是指以保護(hù)國家和公共利益為宗旨的公益訴訟，是為了捍衛(wèi)法律及“公意”。比如，日本行政訴訟法學(xué)將機(jī)關(guān)訴訟和民眾訴訟稱為客觀訴訟，這也具有明確的法律依據(jù)。日本《行政案件訴訟法》第5條和第24條規(guī)定機(jī)關(guān)訴訟限于法律有規(guī)定者。根據(jù)日本《行政案件訴訟法》第5條，民眾訴訟是請求糾正國家機(jī)關(guān)或者公共團(tuán)體不符合法律的行為的訴訟，是不限于救濟(jì)起訴人自己權(quán)益的行政訴訟種類?？陀^訴訟制度是為了維護(hù)國家和公共利益，保證行政行為的合法性，保證行政法得到客觀和正確適用，因此有別于保護(hù)私人利益的主觀訴訟。〔5 〕依法行政需要司法監(jiān)督，行政訴訟就是這種司法監(jiān)督的重要維度，行政訴訟制度需要保護(hù)公共利益的客觀訴訟制度和保護(hù)私益（公民、法人與其他組織）的主觀訴訟制度并存，這才能更為全面地發(fā)揮司法監(jiān)督的職能。有學(xué)者指出，與我國傳統(tǒng)行政訴訟制度不同，當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型時期，出現(xiàn)了與個人私益無關(guān)的社會公共利益危機(jī)，如在生態(tài)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全、國有土地使用權(quán)出讓、國有資產(chǎn)流失等領(lǐng)域，侵害公共利益和公眾利益的現(xiàn)象廣泛存在。這是傳統(tǒng)的主觀訴訟制度所不能包容的，也無法由公民、法人或其他社會組織提起訴訟。相反，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，不僅是檢察官負(fù)擔(dān)其客觀義務(wù)的具體體現(xiàn)，而且與傳統(tǒng)行政訴訟制度不同，因此，可以促進(jìn)完善我國行政訴訟的客觀訴訟制度?！? 〕

檢察官自誕生之日起，就是社會公共利益的化身，與國家利益、公共利益相伴而生。正如德國著名刑事訴訟法學(xué)家施密特所言：“檢察官乃是國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒?！?〔7 〕當(dāng)然，這種客觀訴訟義務(wù)的承擔(dān)，也是由行政執(zhí)法的屬性與法律監(jiān)督的使命所決定的，行政執(zhí)法以維護(hù)國家利益、公共利益為宗旨，對行政執(zhí)法的法律監(jiān)督旨在確保行政執(zhí)法的合法性、合理性。一般而言，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督主要是針對行政機(jī)關(guān)工作人員瀆職行為、腐敗行為的監(jiān)督，但并不包括各級行政機(jī)關(guān)抵觸憲法、法律規(guī)定的抽象行政行為的監(jiān)督，也不包含對行政機(jī)關(guān)的不作為或亂作為的監(jiān)督，這與檢察機(jī)關(guān)的使命是一致的。作為“法律的守護(hù)人”的檢察機(jī)關(guān)，通過依法獨(dú)立公正行使檢察權(quán)和監(jiān)督權(quán)，保障行政權(quán)依法行使，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)起對行政法律實(shí)施的監(jiān)督職責(zé)，既是對依憲治國、依憲執(zhí)政的落實(shí)，也是法律監(jiān)督立法本意的回歸?！? 〕為實(shí)現(xiàn)這一使命，檢察機(jī)關(guān)被憲法與法律界定為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。從解釋論上分析，法律監(jiān)督旨在確保法律正確實(shí)施，自然包括行政法律的實(shí)施問題，因此，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)包括對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的法律監(jiān)督。

二、檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的法治意義

強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督職能，是《決定》有關(guān)司法體制改革的一項(xiàng)重要制度安排，這是以司法權(quán)制約行政權(quán)的制度建構(gòu)，有利于改進(jìn)司法權(quán)在我國權(quán)力結(jié)構(gòu)中相對弱勢的地位，這一問題的正確定位，有利于構(gòu)建司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序，有利于實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)，也有利于豐富與發(fā)展法律監(jiān)督的內(nèi)涵，從而以法律監(jiān)督的方式，把行政權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，對全面推進(jìn)依法治國的意義重大。

（一）有利于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序

司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系是什么？這是一個政治哲學(xué)命題。如何在確保權(quán)力最大化服務(wù)于社會公眾的同時，又不至于走向權(quán)力腐化，這是一個古老的命題。檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督就意味著司法權(quán)與行政權(quán)之間的一種新型關(guān)系。

根據(jù)我國憲法與法律的規(guī)定，法律對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督有外部體系與內(nèi)部體系之分，前者的主體包括黨組織、人大、法院、政協(xié)、社會團(tuán)體、公民和媒體等，后者的主體則主要是上級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、上級人民政府、紀(jì)委監(jiān)察機(jī)關(guān)、審計(jì)機(jī)關(guān)等，無論是內(nèi)部監(jiān)督抑或外部監(jiān)督，除法院受理的行政案件外，大都屬于對人或?qū)κ碌姆欠杀O(jiān)督，即使存在法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但也相對落后，整體上缺乏對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的法律監(jiān)督，加之外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督不到位或護(hù)短，以至于行政不作為或亂作為時有發(fā)生，甚至引發(fā)群體性事件?！稕Q定》指出：“加強(qiáng)對政府內(nèi)部權(quán)力的制約，是強(qiáng)化對行政權(quán)力制約的重點(diǎn)。對財(cái)政資金分配使用、國有資產(chǎn)監(jiān)管、政府投資、政府采購、公共資源轉(zhuǎn)讓、公共工程建設(shè)等權(quán)力集中的部門和崗位實(shí)行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級授權(quán)，定期輪崗，強(qiáng)化內(nèi)部流程控制，防止權(quán)力濫用。”這些監(jiān)督均不能被稱為法律監(jiān)督。法律監(jiān)督是以權(quán)力為基礎(chǔ)的，只有檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督才能被定義為法律監(jiān)督，特指檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用國家權(quán)力對法律實(shí)施情況進(jìn)行的具有法律效力的監(jiān)督，是通過對嚴(yán)重違反法律的行為進(jìn)行追訴和對適用法律中的違法行為提出糾正來保障法律被嚴(yán)格遵守和正確適用?！? 〕檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督蘊(yùn)含著以權(quán)制權(quán)的法治理念。通常意義上來說，司法是被動的，實(shí)行不告不理原則。第七屆全國人大二次會議于1989年4月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，正式在中國確立了行政訴訟制度，明確把行政權(quán)納入司法全面審查的范圍，不僅有助于糾正違法的行政行為，保護(hù)公民、法人與其他組織的合法權(quán)益，而且有助于建構(gòu)司法權(quán)制約行政權(quán)的功能秩序。

目前，我國《刑事訴訟法》及《檢察院組織法》并沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以行使行政法律監(jiān)督的職權(quán)，也沒有在檢察院組織法中抽象地明確檢察官的客觀義務(wù)，這就使檢察機(jī)關(guān)行使行政法律監(jiān)督不具有立法依據(jù)，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督主要是對其他司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。對此，我國學(xué)者指出，“從我國法律的現(xiàn)有規(guī)定看，法律賦予檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的手段，主要有對職務(wù)犯罪進(jìn)行立案偵查的權(quán)力，對公安機(jī)關(guān)立案偵查活動進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，提起公訴的權(quán)力，對于人民法院確有錯誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴的權(quán)力，對于有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)的違法行為通知糾正的權(quán)力等。這些權(quán)力是其他機(jī)關(guān)和個人所不享有的，也是保障法律監(jiān)督有效地進(jìn)行所必需的”?！?0 〕而當(dāng)前進(jìn)行的司法改革也主要集中于檢察官獨(dú)立、檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立問題，而檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立也主要在于去除檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的依附關(guān)系，實(shí)行地市級檢察機(jī)關(guān)人、財(cái)、物由省級檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)管，但并不涉及檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的監(jiān)督問題。筆者認(rèn)為，司法是維護(hù)社會正義的最后一道防線，在和平時期，應(yīng)該強(qiáng)化司法在爭議解決中的終局性與權(quán)威性。盡管，我國目前對行政機(jī)關(guān)的違法行為已經(jīng)有人大監(jiān)督、行政監(jiān)督等制度，但這些監(jiān)督與司法監(jiān)督相比，還是具有局限性。因?yàn)樗痉ūO(jiān)督以公平、正義、合法為導(dǎo)向，強(qiáng)化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約，這是法治國家、法治政府建設(shè)的題中之義。有利于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序：一方面，強(qiáng)化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，需要提升司法能力與司法地位，這有利于司法改革的實(shí)質(zhì)化；另一方面，強(qiáng)化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，也有利于正確建構(gòu)行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，使司法權(quán)與行政權(quán)在法治的軌道上運(yùn)行，有利于改變司法權(quán)對行政權(quán)的“依附”地位，能夠使以權(quán)制權(quán)的法治要義得以真正實(shí)現(xiàn)。

權(quán)力與權(quán)力之間的功能秩序以功能最適當(dāng)原則為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，功能最適當(dāng)原則意味著權(quán)力與權(quán)力之間以最佳模式出現(xiàn)，從而能夠發(fā)揮權(quán)力運(yùn)行的合力，以避免權(quán)力異化或無效。其中，就法律制度層面來說，功能最適當(dāng)原則不僅從目標(biāo)上意味著立法建構(gòu)正義、執(zhí)法實(shí)現(xiàn)正義與司法守護(hù)正義，而且重視功能意義上的權(quán)力分立與制約，強(qiáng)化立法權(quán)對行政權(quán)的限制、司法權(quán)對行政權(quán)的制約、司法權(quán)對立法權(quán)的服從，從而使行政權(quán)合法、合理地維護(hù)社會公益，這是法治政府建設(shè)的題中之義。這就要從理論上思考，何種意義上的權(quán)力配置，才能使權(quán)力運(yùn)行合法地、高效地運(yùn)轉(zhuǎn)。控制權(quán)力是法律監(jiān)督的本質(zhì)所在。正如有學(xué)者所指出：“法律是國家意志的制度化，法律監(jiān)督是為了監(jiān)督法律的制定和實(shí)施，其最終目的在于通過控制權(quán)力的異化而實(shí)現(xiàn)國家的意志，法律監(jiān)督就是為了控制行政權(quán)和審判權(quán)而生，法律監(jiān)督是國家權(quán)力需要監(jiān)督的自然產(chǎn)物，是國家權(quán)力分配的一種必然結(jié)果。” 〔11 〕而這種法律監(jiān)督的目的在于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的“功能秩序”。這是因?yàn)椋阂环矫?，“確立檢察機(jī)關(guān)的行政公益訴訟原告資格，既符合社會主義司法體制的內(nèi)在機(jī)理，又符合我國權(quán)力制約的實(shí)踐能力”；〔12 〕另一方面，“檢察機(jī)關(guān)在獲取證據(jù)、舉證能力、技術(shù)手段以及對法律法規(guī)的理解等方面，基本上與行政機(jī)關(guān)保持平衡，符合權(quán)力對等和抗衡的法治精神”。〔13 〕

（二）有利于實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)

依法行政是法治政府的本質(zhì)要求，行政權(quán)力只有受到法律授予并以權(quán)制約，才能保障正當(dāng)行使，不受限制的行政權(quán)力必然導(dǎo)致權(quán)錢交易，導(dǎo)致被濫用或不作為的法治風(fēng)險。《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》指出，依法行政的目標(biāo)是“依法界定和規(guī)范經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能。推進(jìn)政企分開、政事分開，實(shí)行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機(jī)制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)通過自律能夠解決的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定的外，行政機(jī)關(guān)不要通過行政管理去解決”。然而，政府具有明顯的自利性，如果對之不加約束，國家與政府就可能表現(xiàn)為集體利益（通常冠以國家利益之名）排斥個體利益和局部利益，信奉集體利益（國家利益）至上的政策價值觀，這就可能會侵犯公民的利益。尤其是在風(fēng)險社會時代，為了社會管理、風(fēng)險控制和實(shí)現(xiàn)公共利益，需要龐大的行政機(jī)關(guān)去處理社會事務(wù)，行政權(quán)必不可少，且涉及社會治理的方方面面，具有覆蓋面廣、權(quán)力先定、自由裁量度大、易膨脹和強(qiáng)制力保障等特性?！?4 〕

行政執(zhí)法是行政權(quán)的重要表現(xiàn)形式，是一種按照法定程序與條件執(zhí)行的負(fù)擔(dān)性具體行政行為，與公民的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利密切相關(guān)，也會關(guān)系到社會公共利益。行政執(zhí)法在當(dāng)前存在一些亂作為、不作為行為，不僅嚴(yán)重影響政府公信力，而且損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，阻礙了法治政府建設(shè)的進(jìn)程。正如我國學(xué)者所指出的，“與人民群眾期待相比，行政執(zhí)法領(lǐng)域仍然存在著有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等突出問題。行政權(quán)力‘異化、‘設(shè)租、‘尋租以及‘缺位、‘失位現(xiàn)象比較普遍，人民群眾對行政執(zhí)法不公問題反映強(qiáng)烈。行政機(jī)關(guān)能否切實(shí)依法履行職責(zé)，直接影響著社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)程”。〔15 〕也因此，習(xí)近平總書記在關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明中特別指出：“現(xiàn)在，檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督，主要是依法查辦行政機(jī)關(guān)工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，范圍相對比較窄。而實(shí)際情況是，行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問題演變?yōu)樾淌路缸?。全會決定提出，檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。作出這項(xiàng)規(guī)定，目的就是要使檢察機(jī)關(guān)對在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為及時提出建議并督促其糾正。這項(xiàng)改革可以從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機(jī)制等入手?！边@就提出了檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的制度方式問題。

以權(quán)力制約權(quán)力的制度建構(gòu)去實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行合法化的目標(biāo)，在中國古代已經(jīng)開始進(jìn)行這種制度建構(gòu)。歷史地看，監(jiān)察制度是防范權(quán)力專橫、濫用和腐敗，保證國家機(jī)器正常運(yùn)轉(zhuǎn)的制度保障，具有彰善癉惡，防止、控制和糾正偏差或失誤的功能，監(jiān)察御史就是專司法律監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)，比如，秦朝在中央設(shè)有御史大夫，專門行使糾察百官、舉劾違失的行政監(jiān)督權(quán)力，主要職責(zé)是“上疏事，議朝政”，彈劾國家行政機(jī)關(guān)和官吏在職務(wù)活動中的過失行為；統(tǒng)領(lǐng)百官上下監(jiān)臨，整肅吏治，查處違法亂政的官吏?！?6 〕隋朝建立了較為完備的監(jiān)察制度，上至王公貴族、宰相將軍，下至地方佐吏，凡是有違法、違紀(jì)、違禮、失職等行為，監(jiān)察官均有彈劾權(quán)，對中央和地方權(quán)力機(jī)關(guān)的行政行為、程序和文書檔案享有檢查權(quán)，隋朝賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)如此廣泛的權(quán)力，已經(jīng)超出單純行政監(jiān)察的范圍，具有現(xiàn)代監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的一般權(quán)力，是一個綜合型、集權(quán)式的機(jī)構(gòu)?！?7 〕其中，包含著司法機(jī)關(guān)行使行政法律監(jiān)督職責(zé)的內(nèi)容。在當(dāng)代中國，議行合一原則下的國家權(quán)力往往比較集中，這在提高權(quán)力運(yùn)行效率的同時，更需要強(qiáng)化對權(quán)力的制約。因此，人大制度下必須設(shè)立專門的機(jī)關(guān)，對權(quán)力的運(yùn)行實(shí)行監(jiān)督，這就是檢察機(jī)關(guān)。不難看出，與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督相比，基于行政執(zhí)法不作為、濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)等處分權(quán)力“灰色地帶”的濫用行政執(zhí)法權(quán)行為，單純依靠內(nèi)部監(jiān)督難以及時覆蓋，內(nèi)部監(jiān)督的判斷標(biāo)準(zhǔn)也很困難，一旦作出有利于行政機(jī)關(guān)的判斷，則可能被質(zhì)疑為暗箱操作或內(nèi)部操作；相反，司法監(jiān)督可以避免行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的“暗箱操作”問題，更加有利于提升行政法律監(jiān)督的效果，也有利提升行政機(jī)關(guān)的公信力。

（三）有利于豐富檢察法律監(jiān)督的內(nèi)涵

以檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督行政執(zhí)法的做法，有一個曲折的發(fā)展過程。從歷史的視角看，檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督權(quán)有一個弱化的發(fā)展過程，依據(jù)中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議于1949年9月27日制定的《中央人民政府組織法》第28條的規(guī)定，最高人民檢察署對政府機(jī)關(guān)、公務(wù)人員和全國國民之嚴(yán)格遵守法律，負(fù)有最高的檢察責(zé)任。而1954年《憲法》第81條規(guī)定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院在上級人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)下，并且一律在最高人民檢察院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，進(jìn)行工作?！贝送猓?954年制定的《中華人民共和國人民檢察院組織法》第8、9條對此作出了更為具體的規(guī)定。遺憾的是，隨著后來法律虛無主義的盛行，法治也不被視為治國理政的基本方式，檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的職權(quán)隨后也被取消，并一直延續(xù)至今。這種取消并不是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督自身的合法性或正當(dāng)性存在質(zhì)疑，而是“文革”期間砸爛公檢法運(yùn)動帶來的“后遺癥”。

優(yōu)化司法職權(quán)配置，這是司法體制改革的重頭戲。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！睉?yīng)該說，這一法律監(jiān)督的規(guī)定，與俄羅斯聯(lián)邦憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督職能并無明顯區(qū)別，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)法》第1條第2款的規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)實(shí)施下述十項(xiàng)職能：對執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對恪守人和公民權(quán)利與自由情況的監(jiān)督；對偵查搜查、初步調(diào)查和預(yù)審活動實(shí)施機(jī)關(guān)執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對司法警察執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對執(zhí)行刑罰和強(qiáng)制措施時執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；依照刑事訴訟立法規(guī)定的權(quán)限，出庭支持公訴；協(xié)調(diào)護(hù)法機(jī)關(guān)的反犯罪斗爭；檢察長依照訴訟立法的規(guī)定參加法院案件的審理；參加法的創(chuàng)制活動；出版專門出版物。其中，前五個方面被稱之為法律監(jiān)督職能，其中，對執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，即為檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的一部分。然而，從我國人民檢察院組織法及其他有關(guān)檢察權(quán)的法律規(guī)定來看，檢察監(jiān)督被局限于訴訟領(lǐng)域的法律監(jiān)督，并不能支撐起對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，即使實(shí)踐中也有檢察建議，但這種檢察建議只是一種軟約束，并不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督職能，這是憲法有關(guān)法律監(jiān)督規(guī)定之應(yīng)有之義的回歸，可以使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督內(nèi)涵得以豐富與發(fā)展。對于行政機(jī)關(guān)的違法行為，以檢察建議或行政公益訴訟方式監(jiān)督，這是法律監(jiān)督的重要內(nèi)容。從理論上分析，法律監(jiān)督只要是對法律實(shí)施情況的監(jiān)督，它就應(yīng)當(dāng)建立在權(quán)力的基礎(chǔ)之上，并以實(shí)效性作為檢察監(jiān)督發(fā)揮作用的主要標(biāo)準(zhǔn)。其中，法律監(jiān)督中的法律當(dāng)然包括行政法律，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律的行為，自然是法律監(jiān)督的應(yīng)有之義，也是社會主義法治的必備內(nèi)容。以提起行政公益訴訟為例，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的原因在于，同檢察機(jī)關(guān)行使刑事公訴的職權(quán)一樣，是基于法律的守護(hù)人的身份，站在維護(hù)社會公益的立場上提起訴訟。由此決定，行政公益訴訟與一般行政訴訟相比的特殊性在于，它是以保護(hù)公共利益為目的，這就與行政法律監(jiān)督的目的之間具有高度一致性，也決定著行政公益訴訟的提起主體只能是人民檢察院?！?8 〕

更為重要的是，檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是建設(shè)社會主義法治國家的重要實(shí)踐者和推動者?！?9 〕《決定》指出：“同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題，主要表現(xiàn)為：有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重，執(zhí)法體制權(quán)責(zé)脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在，執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴(yán)格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，群眾對執(zhí)法司法不公和腐敗問題反映強(qiáng)烈；……”為此，《決定》指出，“加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實(shí)效”。其中，就司法監(jiān)督而言，《決定》進(jìn)一步指出，“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。這就明確了檢察機(jī)關(guān)在行政法律監(jiān)督中的基本定位，也進(jìn)一步拓展了檢察監(jiān)督范圍，增加了監(jiān)督方式，強(qiáng)化了監(jiān)督手段，優(yōu)化了監(jiān)督結(jié)構(gòu)，對檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)和規(guī)范行政法律監(jiān)督提出了更高要求?！?0 〕

總之，法治建設(shè)的首要任務(wù)是把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，一方面，權(quán)力的行使范圍、方式均由法律規(guī)定，不可以以權(quán)代法，這是從正向意義上對權(quán)力的限制，以保障權(quán)力在制度層面的合法性；另一方面，權(quán)力必須受到監(jiān)督與制約，把權(quán)力置于法律、監(jiān)督機(jī)關(guān)、其他組織與一般民眾的監(jiān)督之下，以保障權(quán)力在實(shí)踐層面的合法性，以確保行政機(jī)關(guān)在制度層面不敢濫用權(quán)力，而后者，則需要檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督，這是從反向意義上對權(quán)力的限制。兩者結(jié)合，才能使法治政府建設(shè)的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

三、檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的制度建構(gòu)

中國實(shí)行的“一府兩院”，并非西方意義上的三權(quán)分立，它們首先均由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生并負(fù)責(zé)報告工作，兩院均屬于司法機(jī)關(guān)，有別于西方國家法院屬于司法機(jī)關(guān)，而檢察院屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力結(jié)構(gòu)。同時，在“一府兩院”的關(guān)系建構(gòu)中，賦予檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督的職權(quán)，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其工作人員不作為、亂作為是否合乎法律。其中，由檢察機(jī)關(guān)對貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等行使偵查權(quán)，就是這種行政法律監(jiān)督的一個維度，此外，檢察建議與行政公益訴訟也是行政法律監(jiān)督的題中之義。鑒于對前者學(xué)界已經(jīng)大量著述，筆者僅論及檢察建議與行政公益訴訟制度，并對兩者實(shí)踐的制度保障問題作出全面規(guī)劃。

（一）檢察建議：行政法律監(jiān)督的前置程序

以檢察建議的方式對行政機(jī)關(guān)的違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這在司法實(shí)踐中已經(jīng)開展多年，并且實(shí)施效果較好。于是學(xué)界一般認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)正式提起行政訴訟之前，可以考慮設(shè)置檢察建議這一前置程序，即檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為不合法，先向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，以便于行政機(jī)關(guān)能夠及時發(fā)現(xiàn)并糾正，如果行政機(jī)關(guān)不予糾正的，再提起訴訟?！?1 〕理論界的觀點(diǎn)得到了最高人民檢察院的認(rèn)可，《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》要求審慎提起行政公益訴訟，把檢察建議作為行政公益訴訟的前置程序。筆者認(rèn)為，在提起行政公益訴訟時，把檢察建議作為前置程序，并不意味著檢察建議只能作為行政公益訴訟的前置程序存在，檢察建議也具有獨(dú)立的價值。

與行政公益訴訟相比，檢察建議是一種事前的行政法律監(jiān)督，雖然不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但對行政機(jī)關(guān)及時糾正自己的違法行為具有重要意義。重視檢察建議在行政法律監(jiān)督中的作用，這就需要完善檢察建議的工作機(jī)制。歸納來看，檢察建議有三種類型：一是警示性檢察建議。主要針對一般違法行政行為，包括行政作為、不作為和事實(shí)行為，督促行政主體自行啟動糾錯程序。二是糾正性檢察建議。主要針對嚴(yán)重違反法律程序、行政行為錯誤或者嚴(yán)重不適當(dāng)以及涉及面廣、社會影響大的違法行政行為，提出具體糾正意見。三是處分性檢察建議。主要針對檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)主管人員、直接責(zé)任人員違法違紀(jì)但又不構(gòu)成犯罪的情況，可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者作出違法行為機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)，提出依法給予相關(guān)責(zé)任人員處分的檢察意見?！?2 〕其中，警示性與糾正性檢察建議可以作為行政公益訴訟的前置程序，但是處分性檢察建議主要是針對行政機(jī)關(guān)工作人員的違法行為所作出，與行政公益訴訟無關(guān)，并不可以作為行政公益訴訟的前置程序。

檢察建議應(yīng)堅(jiān)持違法性原則，即檢察機(jī)關(guān)只能針對行政機(jī)關(guān)的違法行為作出，并需要進(jìn)行必要的調(diào)查取證，對行政機(jī)關(guān)的違法行為，先提出警示性檢察建議，對不采納檢察建議或者采納建議仍不能達(dá)到要求的，再提出糾正性和處分性檢察建議，如果仍不被采納，可以有兩種處置措施：一是督促起訴制度，即檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)損害或威脅公益的違法、違約，負(fù)有公產(chǎn)管理、社會管理、市場監(jiān)管、公共服務(wù)等公法義務(wù)的組織不履行或怠于履行職責(zé)，足以導(dǎo)致公益遭受損失的，檢察機(jī)關(guān)督促其通過提起民事訴訟維護(hù)公益的作法和制度?！?3 〕督促起訴屬于強(qiáng)勢的檢察建議，與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)聯(lián)系緊密，往往具有較強(qiáng)的強(qiáng)制力?！?4 〕二是對符合提起行政公益訴訟條件的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。

（二）行政公益訴訟：行政法律監(jiān)督的制度保障

在國外并沒有行政公益訴訟概念，一般把行政訴訟區(qū)分為主觀訴訟與客觀訴訟，前者旨在保護(hù)公民法律上的權(quán)利和利益，而后者旨在維護(hù)社會公共利益以及客觀的法律秩序。其中，較為典型的客觀訴訟有德國的規(guī)范審查之訴、機(jī)構(gòu)之訴、利他的團(tuán)體訴訟，日本的機(jī)關(guān)訴訟和民眾訴訟等。就此而言，行政公益訴訟是客觀訴訟的中國化表達(dá)。一般而言，行政公益訴訟是指檢察機(jī)關(guān)依據(jù)法律或全國人大常委會的授權(quán)，對行政機(jī)關(guān)侵犯公共利益的不作為或亂作為，向法院提起訴訟，請求法院判處行政機(jī)關(guān)履行具體行政行為或改變具體行政行為的訴訟活動。

這一制度設(shè)想來源于列寧的法制思想，并在中共十八屆四中全會后得到重視。列寧在《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)和法制》中指出：“保留檢察機(jī)關(guān)從地方政權(quán)機(jī)關(guān)的一切決定或決議是否合乎法制的觀點(diǎn)對它們提出異議的權(quán)力和義務(wù)，但無權(quán)停止決議的執(zhí)行，而只有權(quán)把案件提交法院裁決?！?〔25 〕這就是行政公益訴訟最早的制度設(shè)想，目前也被中國決策者提上法治建設(shè)的日程?！稕Q定》指出，“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。對行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，保護(hù)公共利益。及時總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，逐步規(guī)范和完善檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關(guān)法律規(guī)定，加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)力度”。2015年5月5日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第12次會議審議通過了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》，當(dāng)年7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議審議通過了關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定，〔26 〕為探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度提供了必要的法律依據(jù)和支持。7月2日，最高人民檢察院印發(fā)了試點(diǎn)方案，就檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的受案范圍、方式等作出了指導(dǎo)性、概括性規(guī)定。

檢察機(jī)關(guān)可以提起行政公益訴訟，向人民法院提出撤銷違法行政行為、在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)、確認(rèn)行政行為違法或無效的訴訟請求，這是行政法律監(jiān)督的強(qiáng)力模式，對促進(jìn)依法行政意義重大。遺憾的是，修改后的行政訴訟法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟中法院審判活動的監(jiān)督，卻沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對其他行政訴訟的監(jiān)督。不能把檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的法律監(jiān)督，局限于行政訴訟中對法院裁判的監(jiān)督，而應(yīng)該理解為是對整個行政訴訟制度的監(jiān)督，根據(jù)行政訴訟法的立法目標(biāo)，建立行政訴訟制度是為了保護(hù)公民權(quán)益，促進(jìn)依法行政，實(shí)踐中還有許多違法行政行為損害公民權(quán)益和公共利益，但卻因多種原因沒有進(jìn)入行政訴訟，從而大大削弱了行政訴訟的實(shí)際功能，對于這些無人起訴的行為，檢察機(jī)關(guān)作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)代表權(quán)益受損的公民，代表公共利益向法院提起公訴。

法律監(jiān)督作為一種專門的監(jiān)督，必須依照法律的授權(quán)進(jìn)行，在法律沒有規(guī)定的情況下，可以考慮由立法機(jī)關(guān)授權(quán)進(jìn)行行政法律監(jiān)督。同時，檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的權(quán)威性，一方面要靠監(jiān)督者的形象和水平，另一方面也需要必要的制度保障。但是這種制度保障不是通過賦予法律監(jiān)督者以實(shí)體處分權(quán)和懲戒權(quán)的途徑來實(shí)現(xiàn)的，不是以違背權(quán)力制衡的原理來實(shí)現(xiàn)的，而是應(yīng)該通過設(shè)定被監(jiān)督者的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)，即法律在規(guī)定法律監(jiān)督主體的權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)同時設(shè)定被監(jiān)督者接受監(jiān)督的義務(wù)以及違反這種義務(wù)可能引起的法律后果，設(shè)定法律監(jiān)督在啟動有關(guān)機(jī)關(guān)的責(zé)任追究機(jī)制中應(yīng)當(dāng)具有的作用。〔27 〕檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟以保護(hù)國家和社會公共利益為宗旨，這正是檢察官之客觀義務(wù)的體現(xiàn)，即檢察機(jī)關(guān)以公益代表人的身份提起訴訟，請求行政機(jī)關(guān)撤銷行政行為、依法履行職責(zé)或確認(rèn)某種行政行為違法，以督促行政機(jī)關(guān)依法行政，因而是行政法律監(jiān)督的強(qiáng)力模式。

（三）設(shè)立專門行使行政法律監(jiān)督權(quán)的檢察院

一般認(rèn)為，作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟具有諸多優(yōu)勢：不牽涉自身利益，具有權(quán)威性；擁有法定調(diào)查權(quán)，方便調(diào)查取證；能夠?qū)徤鞯匦惺构嬖V權(quán)，避免重復(fù)訴訟等問題。〔28 〕但這并不意味著檢察機(jī)關(guān)可以全面展開提起行政公益訴訟活動，最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》指出，要嚴(yán)格審慎推進(jìn)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度，即要嚴(yán)格按照全國人大常委會授權(quán)的13個試點(diǎn)地區(qū)開展試點(diǎn)工作；嚴(yán)格落實(shí)訴前程序，把訴前程序作為必經(jīng)程序；嚴(yán)格審批制度，在試點(diǎn)階段，擬決定向法院提起公益訴訟的案件，應(yīng)先行層報最高人民檢察院審查，經(jīng)批準(zhǔn)后方可提起訴訟。〔29 〕這表明，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟在理論與實(shí)踐層面尚處于摸索階段。如何使檢察機(jī)關(guān)能夠發(fā)揮行政法律監(jiān)督職能，又不至于以司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，這需要設(shè)立專門行使行政法律監(jiān)督權(quán)的檢察院。

對于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟也有反對聲音，反對的主要理由是：檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位與檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中所擔(dān)任的基本職能是沖突的。檢察機(jī)關(guān)是我國法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對法院的裁判行使著法律監(jiān)督權(quán)，對法院的裁判結(jié)果可以用抗訴和檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督，對于審理過程中的違法情形可以用檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督。如果賦予檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督者的身份提起訴訟，使其不但可以監(jiān)督對方當(dāng)事人的訴訟活動，甚至可以監(jiān)督法院的審判活動，這就會破壞原告、被告、法院三方所形成的平衡構(gòu)造關(guān)系?！?0 〕應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)有一定的道理。畢竟，法律監(jiān)督與行政公益訴訟的關(guān)系，不是“裁判員”與“運(yùn)動員”的關(guān)系，而是目的與手段的關(guān)系。法律監(jiān)督不具有裁判的性質(zhì)，不是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)認(rèn)為誰違法，誰就是違反了法律。法律監(jiān)督機(jī)關(guān)只有在查清違法事實(shí)的基礎(chǔ)上，提請有權(quán)作出決定的機(jī)關(guān)裁定和處理的權(quán)力，而沒有自行裁定的權(quán)力。〔31 〕如果檢察機(jī)關(guān)一方面以公益代表人身份提起行政公益訴訟，另一方面又對法院的審理活動行使法律監(jiān)督權(quán)，則會導(dǎo)致法院天平的傾斜。

對于如何解決這一問題，有學(xué)者指出，“檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟的新制度，將有力地推進(jìn)這種結(jié)構(gòu)關(guān)系的形成。公益行政訴訟的提起者，可以是國家檢察官或者大眾檢察官。大眾檢察官制度，是公民或者社會組織作為社會公益代表提起的公益行政訴訟。但是由于存在起訴人與權(quán)益主體的分離，大眾檢察官資格呈現(xiàn)多樣性，這種公益行政訴訟的穩(wěn)定性相對低下。我國采用國家檢察官制度，賦予國家檢察機(jī)關(guān)以公益代表的訴訟職能。這在引入公益行政訴訟的最初階段是必要的，它有利于提高公益行政訴訟的有效性和穩(wěn)定性”。〔32 〕其實(shí)，區(qū)分大眾檢察官與國家檢察官的意義在于避免國家檢察官對審判權(quán)帶來的不當(dāng)干預(yù)，具有一定的參考價值。然而，在中國并沒有大眾檢察官制度，也沒有德國行政訴訟法意義上的規(guī)范審查之訴、機(jī)構(gòu)之訴、利他的團(tuán)體訴訟，或日本行政訴訟案件法意義上的機(jī)關(guān)訴訟和民眾訴訟，因此，這一制度的推行存在法律障礙。

筆者認(rèn)為，重視大眾檢察官制度的法治意義，設(shè)計(jì)專門提起行政公益訴訟的檢察院，則不失為一種最優(yōu)選擇。這在國際上具有先例。比如，俄羅斯聯(lián)邦就有兩類專門檢察院：一類是軍事檢察院、運(yùn)輸檢察院；二是自然保護(hù)檢察院和勞動改造機(jī)構(gòu)的檢察院。前一類專門檢察院實(shí)施檢察機(jī)關(guān)的全部職能，后者則是與區(qū)域性檢察院一起履行檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)與職能?！?3 〕以環(huán)境保護(hù)為例，俄羅斯聯(lián)邦自然保護(hù)檢察制度的運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)踐表明，設(shè)立專門的自然保護(hù)檢察院，在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)嵤z察監(jiān)督，能夠有效地預(yù)防和及時地發(fā)現(xiàn)、解決環(huán)境污染和環(huán)境破壞問題?！?4 〕這對我國具有借鑒意義，即可以考慮在省級檢察院下設(shè)立若干提起行政公益訴訟的專門檢察院，并實(shí)行大區(qū)制建制（跨市區(qū)），專門處理環(huán)境污染、國有資產(chǎn)流失、土地非法出讓等行政公益訴訟案件，同時，通過修改《人民檢察院組織法》，明確專門檢察院的職權(quán)范圍，確立行政公益訴訟案件不得撤訴制度與不適用調(diào)解原則。

（四）積極探索制止行政違法的禁止令制度

行政公益訴訟具有滯后性，往往是“緩不濟(jì)急”。在行政訴訟中，如果行政行為不停止或不履行，往往會導(dǎo)致?lián)p失的擴(kuò)大，即使最終贏得了訴訟，也會造成損失的不可挽回，行政違法的禁止令制度可以彌補(bǔ)這一制度缺陷。一般認(rèn)為，禁止令制度是指法院在認(rèn)為必要時，以判決或決定形式禁止當(dāng)事人從事某種活動或命令其必須從事某種活動的司法活動，它以必要性和危險性為原則，并由法院決定。事實(shí)上，《刑法修正案（八）》對管制與緩刑增設(shè)了禁制令制度，即判處管制或宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，以強(qiáng)化對罪犯的保護(hù)性約束，這對行政公益訴訟具有重要借鑒意義。禁止令制度作為一種強(qiáng)制處置措施，主要旨在避免危害的進(jìn)一步擴(kuò)大。其中，對一些行政違法行為，如繼續(xù)實(shí)施或不實(shí)施可能會對國家利益、社會公共利益帶來重大的、無法挽回的損失的，可在行政訴訟法的修改時增設(shè)禁止令條款，即授予檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟時，依法向法院申請頒行禁止令的權(quán)力，以避免危害的進(jìn)一步擴(kuò)大。可以說，禁止令因行政違法而起，與法治政府建設(shè)的目標(biāo)一致，具有實(shí)行的必要性。

在制度建構(gòu)中，檢察建議和行政公益訴訟乃是法定的兩種模式，其中，檢察建議是一種事前監(jiān)督，并不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而行政公益訴訟作為一種強(qiáng)力的行政法律監(jiān)督模式，則需要建立專門的檢察院和禁止令制度予以保障。如此一來，才能充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的制度績效。只是，這種制度績效的發(fā)揮尚依賴于三個關(guān)鍵問題。

四、檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督應(yīng)解決的三個關(guān)鍵問題

賦予檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的職權(quán)，也就意味著司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)力格局的改變，行政機(jī)關(guān)的違法行為被納入司法機(jī)關(guān)的全面審查范圍，同時，也對檢察制度改革提出了新的要求，這就需要正確處理檢察官的客觀義務(wù)與行政機(jī)關(guān)依法行政、主任檢察官和檢察委員會之間的關(guān)系，并正確定位作為制度監(jiān)督的行政公益訴訟的受案范圍。

（一）行政法律監(jiān)督應(yīng)堅(jiān)守檢察官的客觀義務(wù)

“無救濟(jì)，無制約”，無論在制度層面抑或?qū)嵺`層面，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，都需要一種司法程序保障，這是因?yàn)樗痉ǔ绦虮Ｕ舷啾扔谌舜蟊O(jiān)督、行政監(jiān)督、媒體監(jiān)督與民眾監(jiān)督等而言，更具有權(quán)威性與公平性。司法作為一種裁決，它是建立在兩造對抗、舉證、說理的基礎(chǔ)上，最終由法官居中依法、依理裁判，它不僅能夠確保最終處理結(jié)果的合法性、公平性，而且能夠避免人大監(jiān)督的滯后性、行政監(jiān)督的自利性和媒體、民眾監(jiān)督的民粹性，因?yàn)樗痉ǖ哪康摹白钪苯拥氖菍で鬆幎说耐桩?dāng)判決，使涉案之人心悅誠服；較簡接的是使一案所作之判盡量與同類案件之判協(xié)和，以便一般人可以預(yù)期某類行為將會受到某種處分，因而知所趨避；最終極的是幫助厘清社會的理想，使人們可以依其指引而推動社會的發(fā)展”。〔35 〕既然如此，把行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為納入檢察行政法律監(jiān)督的范疇，以督促行政機(jī)關(guān)依法行政，就具有重要的法治意義。

司法制度改革涉及司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，其中，司法機(jī)關(guān)在人、財(cái)、物上擺脫地方政府的制約與控制，這是確保司法權(quán)獨(dú)立、回歸司法規(guī)律的重要舉措，這決定著司法能否發(fā)揮其積極作用。而強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)不作為或亂作為的法律監(jiān)督，確保政府依法行政，則是司法制度改革中的另一維度，這又決定著司法發(fā)揮作用的范圍。筆者認(rèn)為，這兩個維度的司法改革均具有重要意義。畢竟，在和平時期，司法公正更具有制度意義，它是維系社會正義、促進(jìn)社會和諧的最重要保障，也是處理各種糾紛、平衡社會利益的最重要保障。如果司法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中地位卑微，屬于行政機(jī)關(guān)的附庸，或在權(quán)力結(jié)構(gòu)中沒有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)違法的實(shí)質(zhì)性權(quán)力，則很難發(fā)揮司法的作用，各種社會問題也就難以通過司法方式解決，非司法方式（如信訪等）就會經(jīng)常突破法律的邊界，使社會正義與人權(quán)保障的法律終極目標(biāo)落空。

在行政法律監(jiān)督中，究竟應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)以多大的職權(quán)才合適，這自然要視一國的現(xiàn)實(shí)國情及司法體制而定，同時還要遵循司法權(quán)的發(fā)展規(guī)律?，F(xiàn)代訴訟的基本理論認(rèn)為，國家檢察機(jī)關(guān)在各種類型的訴訟中，屬于特殊的訴訟主體，具有獨(dú)特的訴訟地位，其最突出、最主要的職責(zé)是以公益代表人的身份，依據(jù)其法定的職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，并把被告（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實(shí)向法院呈現(xiàn)，要求其依法進(jìn)行審理和裁判，并對審理的過程以及裁判的結(jié)果進(jìn)行必要的法律監(jiān)督。〔36 〕這種法律監(jiān)督職權(quán)來源于檢察官的客觀義務(wù)，只是，這種客觀義務(wù)并不是原創(chuàng)意義上對犯罪事實(shí)及其法律適用進(jìn)行全面、客觀評價，而是基于檢察官之“法律的守護(hù)人”身份，督促行政機(jī)關(guān)正確履行自己的職責(zé)，以免引發(fā)瀆職犯罪。

（二）明確主任檢察官與檢察委員會的職權(quán)劃分

檢察機(jī)關(guān)行使行政法律監(jiān)督時，是否需要檢察委員會討論通過？這是一個理論與實(shí)踐問題。檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其行使行政法律監(jiān)督職能具有理論依據(jù)，所謂法律監(jiān)督自然包含監(jiān)督地方各級行政機(jī)關(guān)及其工作人員正確執(zhí)行法律，維護(hù)憲法與法律權(quán)威。然而，由于路徑依賴及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)模式問題，司法機(jī)關(guān)的地位長期處于相對弱勢狀態(tài)，人、財(cái)、物等受制于行政機(jī)關(guān)，這就使某些地方檢察機(jī)關(guān)由“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”淪為“地方的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，檢察院主要服務(wù)于地方黨委、行政。同時，司法內(nèi)部的行政化傾向也十分明顯，檢察官無法堅(jiān)持自身的客觀義務(wù)，使檢察權(quán)滑入行政化的“泥潭”。也正是基于這種考慮，主任檢察官制度得以產(chǎn)生，并成為檢察制度改革的主流。問題是，在主任檢察官與檢察委員會共存的局面下，檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督職能分工應(yīng)從制度上作出何種安排呢？

學(xué)界尚無人論及這一問題。筆者認(rèn)為，對于檢察建議的處理，主任檢察官即可決定，但對于檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟案件，則需要檢察委員會討論，并報上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。理由如下：其一，檢察建議是檢察機(jī)關(guān)商請行政機(jī)關(guān)自行糾正違法行為的建議書，并不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，檢察官在發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)具有違法行為之時，報主任檢察官審查后即可作出，以提高檢察建議的效率，但是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟會涉及對同級地方政府不作為或亂作為的監(jiān)督，阻力與難度很大，需要獲得上級檢察機(jī)關(guān)的支持。其二，檢察建議屬于內(nèi)部行為，一般不會引起社會的普遍關(guān)注，但檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，則可能因其涉及公共利益，且需要通過人民法院進(jìn)行公開審理，會引起社會廣泛關(guān)注，一旦檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟不成立，則會造成檢察機(jī)關(guān)公信力的下降，因此需要更加“小心求證”。其三，檢察建議涉及檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，而行政公益訴訟涉及檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，屬于司法權(quán)對行政權(quán)的強(qiáng)力制約，同時，從民告官意義上的行政訴訟情況來看，原告的勝訴率很低，如前段時間媒體所報道，安徽省政府在2015年度半年內(nèi)被告71次，但已審案件中，原告勝訴的僅有1次?！?7 〕

（三）行政公益訴訟受案范圍的再界定

如何確立檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督的范圍，這在相關(guān)文件和講話中并不統(tǒng)一，中共十八屆四中全會作出的《決定》指出，“完善對涉及公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行政強(qiáng)制措施實(shí)行司法監(jiān)督制度。檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。最高人民檢察院于2015年2月5日公布的《關(guān)于貫徹落實(shí)〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第7部分指出：“加強(qiáng)對違法行政行為的法律監(jiān)督，積極促進(jìn)依法行政”，其具體措施包括：“健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”、“建立對涉及公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益行政強(qiáng)制措施的法律監(jiān)督制度”、“建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度”和“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。而曹建明檢察長2015年1月21日全國檢察長會議的講話中指出，“研究建立檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)行為的監(jiān)督糾正機(jī)制。要重點(diǎn)研究‘履行職責(zé)的具體含義……”由于上述文件過于抽象，2015年5月5日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第12次會議審議通過的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》將行政公益訴訟的試點(diǎn)案件范圍確定為“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害的案件”。其中，重點(diǎn)是對生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域的案件提起行政公益訴訟?！?8 〕

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍應(yīng)該局限于他益侵害的行政違法行為。自益侵害的行政違法行為是個人受害也即群體受害，群體受害則個人亦受害，比如，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境污染、公共服務(wù)等領(lǐng)域的行政違法行為。而他益侵害的行政違法行為侵害的是全社會的公共利益，致害行為往往有直接的受益者，但卻沒有直接的受害者，如城市規(guī)劃領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)違法審批行為、公有資產(chǎn)流失中某些機(jī)構(gòu)或者組織違法失職行為、土地開發(fā)中的不合理利用、公共工程的審批招標(biāo)發(fā)包等。對這樣的違法行為，因?yàn)楣?、法人和其他組織與案件之間并不具有利害關(guān)系。因此，即使由公民、法人與其他組織提起行政公益訴訟，也會被法院判決駁回，實(shí)踐中的案例如嚴(yán)某某訴浙江省椒江市文體局不作為案、金某某訴杭州市規(guī)劃局違法規(guī)劃案等。就此而言，《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》把檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍限制在生態(tài)環(huán)境污染、食品藥品安全領(lǐng)域，存在著偏差，這些都屬于自益侵害的行政違法行為，一般民眾、法人或其他組織均可以提起行政公益訴訟。

2014年10月20日習(xí)近平總書記所作的《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》指出：“政府是執(zhí)法主體，對執(zhí)法領(lǐng)域存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等突出問題，老百姓深惡痛絕，必須下大氣力解決。全會決定提出，各級政府必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府?！?〔39 〕如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的行政法律監(jiān)督職能必不可少。行政機(jī)關(guān)以促進(jìn)社會公益為主要任務(wù)，但是，受制于行政機(jī)關(guān)自利性因素及各種腐敗問題，行政機(jī)關(guān)存在著侵犯公共利益的行為，這就需要檢察機(jī)關(guān)以行政法律監(jiān)督的方式，督促行政機(jī)關(guān)積極履行自己的職責(zé)，中國的檢察制度是極具特色的法律監(jiān)督制度，不僅檢察機(jī)關(guān)被憲法與法律規(guī)定為司法機(jī)關(guān)，而且檢察機(jī)關(guān)享有廣泛的法律監(jiān)督權(quán)，其中就涉及對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的不作為或亂作為的法律監(jiān)督。由于國家建立檢察制度的目的在于維護(hù)國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，因而檢察機(jī)關(guān)完全有必要對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的不作為和亂作為加以監(jiān)督。