狹義無權(quán)代理人責(zé)任釋論

摘 要：《民法總則》第171條第3、4款規(guī)定的狹義無權(quán)代理人對于善意/惡意相對人的責(zé)任分別基于不同的原則：前者屬于積極信賴保護(hù)原則的范疇，兼具真意保留與表見代理的特質(zhì);后者是基于雙方締約過錯(cuò)致使法律行為無效的損失分擔(dān)規(guī)則。狹義無權(quán)代理人就代理權(quán)瑕疵是否具有過失，對于積極信賴保護(hù)責(zé)任的承擔(dān)僅具有形式意義，第3款不存在“法的漏洞”。行為人對代理權(quán)瑕疵構(gòu)成“重大誤解”并行使撤銷權(quán)，亦不排斥積極信賴保護(hù)責(zé)任的法律效果。相對人的“善意”應(yīng)解釋為“非明知或非因重大過失而不知”無權(quán)代理，“惡意”則應(yīng)解釋為“明知或因重大過失而不知”無權(quán)代理。第3款賦予善意相對人實(shí)際履行與損害賠償?shù)倪x擇權(quán)，包括行為人不履行債務(wù)的責(zé)任與替代履行債務(wù)的損害賠償責(zé)任，均屬于履行利益。狹義無權(quán)代理與表見代理均具有保護(hù)交易安全的功能，明晰并調(diào)和兩者的適用領(lǐng)域，盡可能發(fā)揮前者的功用，有助于改變后者適用過于泛化而損害私法自治的司法現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞：無權(quán)代理;積極信賴保護(hù);善意相對人;表見代理;履行債務(wù);賠償損失

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.04

一、問題的提出

《民法總則》第171條第3、4款規(guī)定無權(quán)代理行為未被被代理人追認(rèn)、善意相對人不予撤銷又不構(gòu)成表見代理的情況下，無權(quán)代理人與相對人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及其范圍。這在學(xué)理上被稱為“狹義無權(quán)代理（表）人責(zé)任”。

立法上針對狹義無權(quán)代理責(zé)任所創(chuàng)造出的“嶄新”立法例，在解釋與適用上存在明顯的學(xué)說分歧：一是認(rèn)為應(yīng)借鑒《德國民法典》第179條，通過目的性限縮的方法予以構(gòu)造。如有學(xué)者主張《民法總則》第171條第3款應(yīng)以狹義無權(quán)代理人是否具有過失為依據(jù)，作為其對善意相對人承擔(dān)履行利益抑或是信賴?yán)娴幕A(chǔ)。但對如何判斷相對人善意以及在相對人為惡意時(shí)責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)，仍然存在不同的解釋結(jié)論（ 參見遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2017年第3期，第112頁;王浩：《論無權(quán)代理人的責(zé)任》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期，第80頁;張弛：《狹義無權(quán)代理人責(zé)任論》，載《東方法學(xué)》2017年第5期，第7頁;張家勇：《論無權(quán)代理人的損害賠償責(zé)任》，載《人民法治》2017年第10期，第30頁。）;二是主張應(yīng)嚴(yán)格遵循規(guī)范文義，在現(xiàn)行法框架之下進(jìn)行利益權(quán)衡和體系解釋。如有學(xué)者認(rèn)為第3款規(guī)定的狹義無權(quán)代理人對善意相對人承擔(dān)的履行責(zé)任或賠償責(zé)任，并不以前者是否具有過失為前提，第4款亦未以相對人惡意作為狹義無權(quán)代理人責(zé)任的免責(zé)事由，應(yīng)依過失相抵法理處理（ 參見紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，載《法學(xué)家》2017年第4期，第168頁。）。或者認(rèn)為，相對人的“善意”應(yīng)解釋為“不知且非因過失而不知代理權(quán)欠缺”，不必根據(jù)狹義無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)區(qū)分其責(zé)任范圍（ 參見夏昊晗：《無權(quán)代理中相對人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2018年第6期，第145頁。）。

在詮釋《民法總則》第171條第3、4款時(shí)，有待解決的主要爭議問題如下：（1）以狹義無權(quán)代理人是否知曉代理權(quán)瑕疵判斷其承擔(dān)責(zé)任的范圍，能否被嵌入現(xiàn)行法的框架之下？（2）表見代理與狹義無權(quán)代理皆具有信賴保護(hù)的功能，在解釋狹義無權(quán)代理責(zé)任時(shí)應(yīng)如何厘清兩者的界限以實(shí)現(xiàn)體系上的協(xié)調(diào)？（3）如何結(jié)合我國相關(guān)實(shí)證法已展現(xiàn)的豐富裁判規(guī)則，以適當(dāng)選擇狹義無權(quán)代理人責(zé)任的具體解釋方案？

二、第171條第3款狹義無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)及其主觀因素考察

（一）狹義無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)爭議

比較法上的狹義無權(quán)代理人責(zé)任的立法例，大體可以分為締約過失責(zé)任（《意大利民法》第1398條）、默示授權(quán)擔(dān)保責(zé)任（《美國代理法重述（第三次）》第6.10條第1款）與法定擔(dān)保責(zé)任（《德國民法典》第179條）、《日本民法典》第117條以及我國臺灣“民法”第110條）。在《民法總則》頒布之前，因《民法通則》與《合同法》規(guī)定的“由行為人承擔(dān)責(zé)任”語焉不詳，在解釋上多有分歧，主要有“無過錯(cuò)責(zé)任說”與“締約過失責(zé)任說”。前說認(rèn)為，狹義無權(quán)代理人的責(zé)任承擔(dān)不以其具有故意或過失為必要，系由法律特別規(guī)定的責(zé)任。狹義無權(quán)代理人應(yīng)作為當(dāng)事人向善意相對人履行代理行為之中的義務(wù)，或者對善意相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任（ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第238-239頁。）;后說認(rèn)為，狹義無權(quán)代理人實(shí)施代理行為未被被代理人追認(rèn)而導(dǎo)致無效，系狹義無權(quán)代理人的過失行為所引發(fā)，其應(yīng)對信賴行為人具有代理權(quán)以及法律行為有效的善意相對人承擔(dān)賠償責(zé)任（ 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第694-695頁。）。比較而言，“無過錯(cuò)責(zé)任說”著重于相對人獲得信賴保護(hù)的正當(dāng)性;“締約過失責(zé)任說”則凸顯的是狹義無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的可歸責(zé)性。然而，鑒于狹義無權(quán)代理人系因自己的不當(dāng)行為而承擔(dān)責(zé)任，其并非締約當(dāng)事人，故不應(yīng)以締約過失責(zé)任論之。締約過失責(zé)任通常只給予受害人信賴?yán)娴馁r償，除非一方惡意阻止合同的成立條件或生效條件發(fā)生致使雙方已就必要條款達(dá)成一致的合同不能順利成立或生效時(shí)，才給予受害人履行利益的賠償（ 參見張家勇：《論前合同損害賠償中的期待利益》，載《中外法學(xué)》2016年第3期，第656頁。）。法定擔(dān)保責(zé)任雖與無過錯(cuò)責(zé)任相同都不要求責(zé)任承擔(dān)須以故意或過失為必要，但其更多是從狹義無權(quán)代理規(guī)范的法律效果反推而來，其僅僅只是從狹義無權(quán)代理人責(zé)任的成立不需要過失而進(jìn)行的一種粗線條的描述，尚需結(jié)合更多的因素才能確定狹義無權(quán)代理人的責(zé)任構(gòu)成。例如，盡管德國與我國臺灣“民法”均采納法定擔(dān)保責(zé)任說，但是狹義無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)仍然對其責(zé)任方式及其法律效果具有不同的法律意義（ 王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第293頁。）。

《民法總則》第171條第3款行為人對善意相對人的責(zé)任建立在信賴保護(hù)原則之上。信賴保護(hù)原則以外觀主義理論為基礎(chǔ)，系將法律的安全價(jià)值置于自由價(jià)值之上的主要途徑，其在法律層面的最大意義就是合理限制當(dāng)事人的意志自由（ 參見馬新彥：《信賴原則在現(xiàn)代私法體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第113頁。）。狹義無權(quán)代理責(zé)任并不屬于權(quán)利外觀責(zé)任。所謂權(quán)利外觀原則，意指行為人實(shí)施法律行為的“虛像”使交易相對人產(chǎn)生了合理的信賴時(shí)，法律通過特別規(guī)定的法律義務(wù)來平衡相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，使行為人制造的“虛像”產(chǎn)生與“實(shí)像”相同的法律效果。典型如表見代理、善意取得等。對于狹義無權(quán)代理，即便相對人屬于善意，法律也并非認(rèn)可“如同有代理權(quán)”那樣的后果，因?yàn)槿绻J(rèn)可這個(gè)后果，那就是由被代理人承擔(dān)責(zé)任即構(gòu)成表見代理。對于狹義無權(quán)代理，法律一方面否定狹義無權(quán)代理人和相對人關(guān)于被代理人為法律行為主體這一效果意思，另一方面又在狹義無權(quán)代理人和相對人之間擬制與前述法律行為內(nèi)容一致的效果意思。信賴原理所涉及的領(lǐng)域雖以安全價(jià)值占優(yōu)為結(jié)果，但是自由價(jià)值決不能被過度忽略。這樣的價(jià)值順位兼利益平衡，是通過信賴原理構(gòu)造中責(zé)任者的可歸責(zé)性要件來實(shí)現(xiàn)的（ 參見葉金強(qiáng)：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第85頁。）。狹義無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性，不僅是為保護(hù)交易相對人的合理信賴，以維護(hù)促進(jìn)交易便捷、安全地進(jìn)行;同時(shí)亦在于行為人因過失知道其無代理權(quán)并與相對人實(shí)施交易行為，本身具有可歸責(zé)性。即使代理人沒有過失，其向善意相對人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)屬于行為人的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。無過錯(cuò)責(zé)任與締約過失責(zé)任的解釋方案均存在不足，兩者都忽視了風(fēng)險(xiǎn)作為信賴責(zé)任主體可歸責(zé)性要素的意義。

（二）狹義無權(quán)代理人主觀因素的必要性考察

至少從文義上看，《民法總則》第171條第3款規(guī)定的狹義無權(quán)代理責(zé)任并未涉及行為人的主觀狀態(tài)，具有明顯的無過錯(cuò)責(zé)任傾向。然而，有力的見解認(rèn)為，如果行為人對于代理權(quán)瑕疵并無過失，由其向善意相對人承擔(dān)與有過失狀態(tài)相同的履行債務(wù)或替代的賠償責(zé)任，利益判斷上有失平衡。但是，如果完全免除行為人的責(zé)任，又對相對人有失公允，畢竟善意相對人相比無過失的狹義無權(quán)代理人更值得保護(hù)（ 參見王利明：《〈中華人民共和國民法總則〉詳解》，朱虎執(zhí)筆，中國法制出版社2017年版，第774頁。）。該條第3款存在一個(gè)自始的、立法者未意識到的隱藏漏洞。在方法論上應(yīng)該借鑒《德國民法典》第179條，通過目的論的限縮對該法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)：若行為人有過失而知道代理權(quán)瑕疵，善意相對人有權(quán)請求狹義無權(quán)代理人履行債務(wù)或者損害賠償;若行為人對代理權(quán)瑕疵無過失而不知，其所賠償?shù)氖巧埔庀鄬θ诵刨嚴(yán)娴膿p失。在現(xiàn)行法未明文限縮為過錯(cuò)責(zé)任的情況下，狹義無權(quán)代理人的責(zé)任不以過錯(cuò)為要件，在狹義無權(quán)代理人無過錯(cuò)的情形，倘若仍須一概承擔(dān)履行債務(wù)或賠償履行利益損失的責(zé)任，未免過苛（ 參見陳甦：《民法總則評注》（下），法律出版社2017年版，第1220-1221頁。） 。

從《德國民法典》第179條的價(jià)值判斷出發(fā)，依據(jù)行為人的主觀狀況并運(yùn)用目的性限縮的方式來解釋《民法總則》第171條規(guī)定的狹義無權(quán)代理人責(zé)任僅具有形式意義，欠缺足夠的妥當(dāng)性。由于行為人對代理信息上優(yōu)勢地位以及民事行為能力制度的優(yōu)先適用，以及過錯(cuò)與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的適用，狹義無權(quán)代理人的過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任之間的觀點(diǎn)對立僅具有表面意義。

首先，行為人對于代理權(quán)欠缺的狀態(tài)通常明知或具有過失而不知，即使行為人對于代理權(quán)欠缺無過失，也可優(yōu)先適用民事行為能力制度等予以解決。在德國法上，行為人不知代理權(quán)瑕疵的，主要是代理人欠缺民事行為能力或者代理權(quán)瑕疵超出行為人“知曉或判斷可能性” （ 參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第747頁。）。具體而言：（1）因無民事行為能力人不能代為意思表示，狹義無權(quán)代理人責(zé)任自始就不成立。限制民事行為能力人可經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)實(shí)施代理行為，未經(jīng)法定代理人的同意或追認(rèn)則不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閷η啡毙袨槟芰θ说谋Ｗo(hù)要優(yōu)于對交易安全的保護(hù)，即使相對人為善意也不能主張損害賠償。若法定代理人同意的，則由其法定代理人承擔(dān)責(zé)任。如果被代理人意外死亡或者喪失行為能力，且代理人并不知道時(shí)，代理行為繼續(xù)有效，并不涉及狹義無權(quán)代理責(zé)任。如果被代理人授權(quán)時(shí)因有他人不知的精神疾病而非完全行為能力人，雖然構(gòu)成狹義無權(quán)代理，但此時(shí)也不應(yīng)讓行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)橐罁?jù)代理法的原理，相對人從被代理人處都無法得到的利益，也不能從代理人處獲得。（2）若代理權(quán)瑕疵超出行為人“知曉或判斷可能性”，致使其完全無法注意到的情形，德國法對此予以信賴?yán)娴谋Ｗo(hù);《民法總則》第171條第3款則給予履行利益的保護(hù)，或者可歸入被代理人風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，從而有構(gòu)成表見代理的可能，行為人不再對相對人承擔(dān)責(zé)任?？紤]到代理權(quán)欠缺完全超出行為人“知曉或判斷可能性”又不可風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的情形極為罕見，并不具有實(shí)質(zhì)價(jià)值。

其次，結(jié)合行為人無過失而不知代理權(quán)瑕疵的相關(guān)法律規(guī)定來看，以行為人主觀上是否知曉代理權(quán)瑕疵構(gòu)造狹義無權(quán)代理人責(zé)任，在很大程度上僅是一種形式化的解讀，在結(jié)果上并無顯著不同（如下頁表1所示）。究其原因，信賴責(zé)任的構(gòu)成要件即信賴事實(shí)、合理的信賴、所實(shí)施的法律行為以及可歸責(zé)性，對于狹義無權(quán)代理人而言均應(yīng)具備。其中，合理期待、可預(yù)見性以及應(yīng)受譴責(zé)性等要素不可分割地結(jié)合在一起（ Bailey H.Kuklin，The Justification for Protecting Reasonable Expectations，29 Hofstra L.Rev.863，871.（2001）.）。一方面，合理信賴解決信賴者應(yīng)受保護(hù)的正當(dāng)性;另一方面，行為人為何承擔(dān)責(zé)任則由可歸責(zé)性要素來解決?？蓺w責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)并不限于過失，還包括風(fēng)險(xiǎn)。在代理交易中，行為人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知相對人是否具有代理權(quán)及具體權(quán)限，相對人亦可以合理地期待行為人具有代理權(quán)或者至少應(yīng)知代理權(quán)具有瑕疵。在現(xiàn)代工商業(yè)社會，由于商法在“形式上”的民法化與民法在“實(shí)質(zhì)上”的商法化，商事代理日趨普遍化與專業(yè)化，如職務(wù)代理人或代理商等（ 參見紀(jì)海龍：《現(xiàn)代商法的特征與中國民法典的編纂》，載《中德私法研究》（15），北京大學(xué)出版社2017年版，第4-12頁。）。相比普通的民事代理人，商事職務(wù)代理人負(fù)有更高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，其幾無可能以無過失而不知代理權(quán)瑕疵作為正當(dāng)?shù)目罐q事由。因此，即使狹義無權(quán)代理人對于代理權(quán)瑕疵沒有過失，但是鑒于行為人在信息的獲取或控制上要比相對人具有優(yōu)勢地位，因此不利法律后果的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由行為人承擔(dān)更符合誠信原則的要求。

行為人對于代理權(quán)瑕疵的主觀狀態(tài)，德國法與我國法的比較（表1）：

再次，行為人無過失而不知代理權(quán)瑕疵，由其向善意相對人賠償信賴?yán)鎿p失不符合比較法上的最新立法趨勢。表見代理的構(gòu)成要求被代理人具有可歸責(zé)性，這已獲得司法實(shí)務(wù)的認(rèn)可（ 江西宏安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業(yè)借貸糾紛再審案，最高人民法院（2017）最高法民再209號民事判決書。）。但此處的可歸責(zé)性在民事代理中通常表現(xiàn)為過錯(cuò)，在商事代理，即使被代理人沒有過錯(cuò)也應(yīng)依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)而歸責(zé)（ 參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第72頁。）。與表見代理相比，狹義無權(quán)代理人比被代理人更易于避免無權(quán)代理，或者說更易于避免制造代理權(quán)的表象。那么同樣無過錯(cuò)（風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)）的行為人，為何其可以僅僅承擔(dān)賠償信賴?yán)鎿p失的責(zé)任而獲得優(yōu)于表見代理中被代理人的地位（ 參見紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，載《法學(xué)家》2017年第4期，第160頁。）？從國際條約或區(qū)域性立法來看，《國際貨物銷售代理公約》（第16條第1款）、《國際商事合同通則》（第2.2.6條第1款）、《歐洲合同法原則》（第3：204條第2款）、《歐洲示范民法典草案》（第II-6：107條）均未從行為人對于代理權(quán)瑕疵是否存在過失的角度，將其責(zé)任方式區(qū)分為履行利益與信賴?yán)妗Ｐ袨槿吮豢醋飨鄬θ说膿?dān)保人，這也不意味著行為人受到合同或其行為的約束，而是對相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這種賠償必須使得相對人處于行為人有權(quán)代理時(shí)所處的狀況。我國有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第171條契合狹義無權(quán)代理責(zé)任立法的最新立法精神。在相對人為善意但又無法構(gòu)成表見代理時(shí)，由引發(fā)或惹起無權(quán)代理風(fēng)險(xiǎn)的行為人承擔(dān)履行利益的損害賠償，不僅可以充分地保障交易安全，而且符合公平原理（ 參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期，第68頁。）。

最后，從《民法總則》第171條的文義與立法解釋看，行為人承擔(dān)責(zé)任僅僅基于相對人是否善意而有所區(qū)別（ 李適時(shí)：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，法律出版社2017年版，第536頁。），與行為人的主觀狀態(tài)無關(guān)。若以行為人的主觀狀態(tài)構(gòu)造第171條第3款，在方法論上屬于對“隱藏的法的漏洞”之填補(bǔ)，通常表現(xiàn)為目的性限縮。然而即使是德國、瑞士民法，雖均區(qū)分行為人的主觀狀態(tài)，但是瑞士法規(guī)定行為人有故意或重大過失的，由法院衡量行為人是否承擔(dān)履行利益賠償，這與德國法亦不完全相同。正如有學(xué)者評價(jià)以這樣的方案解釋我國臺灣“民法”第110條時(shí)所言，這樣的見解實(shí)已超過第110條解釋的范疇，而進(jìn)入“法律”創(chuàng)造的階段（ 參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第293頁。）。在方法論上，解釋者進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的前提是，其在現(xiàn)有的文義與體系范圍內(nèi)運(yùn)用各種解釋手段均無法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！睹穹傉摗返?71條第3款的表述與《日本民法典》第117條具有相似之處，在文義上兩者均規(guī)定狹義無權(quán)代理人應(yīng)向善意相對人承擔(dān)履行責(zé)任而未提及“過失”。長期以來，雖有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從過錯(cuò)責(zé)任的角度對行為人的責(zé)任予以解讀，但是該觀點(diǎn)在日本民法學(xué)界并不處于主流地位（ 參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第305頁。）。

（三）行為人信賴責(zé)任與意思表示瑕疵的體系關(guān)聯(lián)

狹義無權(quán)代理人的信賴責(zé)任與意思表示瑕疵在兩個(gè)方面呈現(xiàn)體系關(guān)聯(lián)：一是行為人的信賴責(zé)任與真意保留制度;二是行為人的信賴責(zé)任與重大誤解制度。具體而言：

法律行為意義上的積極信賴保護(hù)主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是瑕疵意思表示發(fā)生外觀上的效力，真意保留即為典型?？{里斯等人（Canaris）指出，《德國民法典》第179條第1款與第116條（真意保留）的理論基礎(chǔ)相同，即有意作出與其內(nèi)心意思不一致表示的人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任（ Vgl. Canaris，Claus-Wilhelm， Die Vertrauenshaftung im Deutschen Prizvaltrecht， München：C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung ， 1971， S. 440.）。真意保留對意思表示的生效沒有影響，因?yàn)橐馑急硎镜男ЯΣ粌H僅取決于表意人的主觀意識，而且還基于法律行為的交往對該意思表示所賦予的信賴。二是法律行為的名義載體與實(shí)施者不一致時(shí)法律效果歸屬于名義載體，如表見代理或者善意取得。比較而言，后者需要更強(qiáng)的合理信賴或者更強(qiáng)的可歸責(zé)性，因?yàn)槊x載體與表意人不同，其并不參與法律行為，欲使其承擔(dān)法律行為的效果是對其自由的重大限制（ 參見楊代雄：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果》，載《中國法學(xué)》2010年期，第4期，第97頁。）。由狹義無權(quán)代理人承擔(dān)履行利益，該制度亦成為積極信賴保護(hù)的重要形態(tài)。行為人通常明知代理權(quán)有瑕疵，其對善意相對人承擔(dān)的責(zé)任具有顯著的特點(diǎn)：一方面，狹義無權(quán)代理的行為人是實(shí)施主體但并非名義載體，這與表見代理相似;另一方面，狹義無權(quán)代理責(zé)任的行為人既屬于實(shí)施主體也是責(zé)任主體，這又與意思表示瑕疵尤其是真意保留的法律效果類似，而與表見代理和善意取得相異。這表明，同屬于積極信賴保護(hù)原則的外在體系，狹義無權(quán)代理責(zé)任在價(jià)值取向上介于瑕疵意思表示制度與表見代理、善意取得制度之間：狹義無權(quán)代理的相對人合理信賴要素弱于表見代理或善意取得，否則就應(yīng)當(dāng)由名義載體而非行為人承擔(dān)責(zé)任;但是行為人的可歸責(zé)性要素強(qiáng)于真意保留，后者只是欲使內(nèi)心意思不發(fā)生效力，而狹義無權(quán)代理人是欲使信賴責(zé)任歸屬于名義載體。

德國通說認(rèn)為，第179條第2款是民法典的起草者按照因錯(cuò)誤而撤銷制度的模式制定的，正如第122條所規(guī)定的損害賠償義務(wù)不以基于過錯(cuò)而引起的錯(cuò)誤為必要，第179條第2款所規(guī)定的責(zé)任也無須考慮過錯(cuò)（ [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第962-963頁。）。我國有學(xué)者對此表示贊同，認(rèn)為代理人可基于錯(cuò)誤而撤銷代理行為，然后依據(jù)錯(cuò)誤法承擔(dān)賠償責(zé)任（ 參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第363頁。）。還有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行法，有過失之錯(cuò)誤表示人可撤銷其表示并賠償責(zé)任信賴的損失。為與重大誤解規(guī)范保持相同的價(jià)值判斷，應(yīng)對第171條第3款作目的性限制，將無過失而不知代理權(quán)瑕疵排除于該款的適用范圍之外，有過失而不知代理權(quán)瑕疵的行為人則僅需對相對人賠償信賴?yán)娴膿p失（ 王浩：《論無權(quán)代理人的責(zé)任——對〈民法總則〉第171條的一種解讀》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期，第84頁。）。筆者認(rèn)為，無論行為人是否知曉代理權(quán)瑕疵，即使其以重大誤解為由行使撤銷權(quán)，也不影響?yīng)M義無權(quán)代理責(zé)任的適用。主要理由在于：（1）依據(jù)顯名主義，代理人必須以被代理人的名義實(shí)施代理行為，其法律效果才能直接歸屬于被代理人。依據(jù)《德國民法典》第164條第2款，代理人因發(fā)生錯(cuò)誤而以自己名義實(shí)施法律行為，或沒有明顯地表明是以他人名義實(shí)施法律行為，其均不得依據(jù)第119條的規(guī)定因錯(cuò)誤而撤銷意思表示（BGB NJW-RR92.1011）。反之，行為人欲自己為意思表示，卻以他人名義為之，亦不得撤銷其意思表示。立法者制定該條款的主要目的，是為了保護(hù)交易的安全（ [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第962-963頁。）。（2）若狹義無權(quán)代理與意思表示錯(cuò)誤規(guī)范可被自由選擇，勢必導(dǎo)致前者在很大程度上將淪為具文。依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，重大誤解并不以表意人無過失為要件。若是狹義無權(quán)代理誤以為自己具有代理權(quán)的情形可以同時(shí)適用重大誤解規(guī)范，則表意人只需要滿足法律后果“重大”這一要件，即有權(quán)撤銷該意思表示。與《德國民法典》第122條規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任不同，我國《民法總則》第157條規(guī)定，因?yàn)橹卮笳`解致使法律行為被撤銷，行為人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。若行為人無過失而不知代理權(quán)瑕疵的，據(jù)此反而可以免責(zé);有過失的行為人也僅承擔(dān)信賴損失。（3）應(yīng)當(dāng)區(qū)分狹義無權(quán)代理行為的規(guī)范效果與事實(shí)意義。既然代理行為已經(jīng)實(shí)施，狹義無權(quán)代理人基于意思表示錯(cuò)誤主張行使撤銷權(quán)，該有瑕疵的無權(quán)代理行為被撤銷，從而不產(chǎn)生法律行為上的效果，這具有規(guī)范意義。然而，即使行為人撤銷該無權(quán)代理行為，但是這并不影響善意相對人對于已經(jīng)作為事實(shí)存在的代理權(quán)外觀的合理信賴（ 參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護(hù)》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1162頁。）。無權(quán)代理行為的規(guī)范效果可以被撤銷，但是撤銷的規(guī)范效果并不等于無權(quán)代理行為的表象從未發(fā)生，該行為的事實(shí)意義不可消除。因此，在狹義無權(quán)代理的情形，即使行為人主張重大誤解而撤銷意思表示，但是仍應(yīng)適用無權(quán)代理的法律效果。

三、相對人善意與惡意的體系化判斷

（一）相對人善意與惡意的解釋論分歧

狹義無權(quán)代理人責(zé)任在很大程度上是對法律行為制度的一種擴(kuò)張或補(bǔ)充，是法律為保護(hù)信賴和交易安全，強(qiáng)制性地在無權(quán)代理人與善意相對人之間建構(gòu)的一種私法關(guān)系，以平衡當(dāng)事人之間的利益沖突。相對人是否善意，則是無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任并使相對人獲得相應(yīng)救濟(jì)的“樞紐”：在相對人為善意時(shí)，相對人有選擇行為人履行債務(wù)或賠償損害的權(quán)利;在相對人惡意時(shí)（“知道或應(yīng)當(dāng)知道”代理權(quán)瑕疵），行為人與相對人按照各自的過錯(cuò)分擔(dān)損失。對于狹義無權(quán)代理的類型，有學(xué)者進(jìn)一步將其類型化為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型（ 參見葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件》，載《法律科學(xué)》2010年第5期，第40頁。）。盡管我國現(xiàn)行法對于狹義無權(quán)代理與表見代理均采納了類型化的立法模式，且將三種類型規(guī)定在同一規(guī)范之中。然而，由于在構(gòu)成要件、法律效果和證明責(zé)任的分配上，這三種類型并不存在本質(zhì)的區(qū)別，因此無論是狹義無權(quán)代理還是表見代理的類型化在法律適用層面均無意義（ 參見解亙：《論無權(quán)代理和表見代理的規(guī)范形態(tài)》，載《月旦民商法雜志》2017年第12期，第7頁。）。

若無權(quán)代理未得被代理人追認(rèn)且不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)考察行為人是否應(yīng)向相對人負(fù)責(zé)。依據(jù)《合同法》第49條與《民法總則》第172條，表見代理之中相對人的“有理由相信”所指的是“相對人善意且無過失”（法發(fā)[2009]40號第13條）。所謂“善意”，是指交易相對人非明知或不應(yīng)知行為人的代理權(quán)具有瑕疵;所謂無過失，是指交易相對人的不知非因其大意而造成（ 參見李適時(shí)：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，法律出版社2017年版，第538頁。）。嚴(yán)格上講，善意與無過失屬于不同的因素。但從我國學(xué)說與實(shí)務(wù)來看，判斷交易相對人是否善意，通常是從相對人在交易中是否具有過失的角度予以界定。因而相對人不符合表見代理的“善意且無過失”的要求時(shí)，就可以直接表達(dá)為“有過失”。申言之，相對人“善意”與“惡意”的區(qū)分，本質(zhì)上是對其有無過失的判斷。傳統(tǒng)民法一般將過失劃分為重大過失、具體輕過失與抽象輕過失，并以注意義務(wù)的程度界定其內(nèi)涵。由于過失標(biāo)準(zhǔn)的客觀化傾向，而具體輕過失屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，因此我國學(xué)說通常將過失劃分為重大過失與一般過失（抽象輕過失）：前者系指一個(gè)漫不經(jīng)心的人在通常情況下都會加以注意而行為人卻沒有注意，即行為人特別嚴(yán)重地未能盡到特定情境所要求的謹(jǐn)慎義務(wù)（ 參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期，第79頁。）;后者采取的是善良管理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。此外，判斷專家過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)以通常情形下該領(lǐng)域合格的從業(yè)人員處于相同的環(huán)境應(yīng)能盡到的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)（ 參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第204頁。），其要求顯然比一般人更高。

在比較法上，相對人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在差異。依據(jù)《德國民法典》第179條第3款第1句，相對人知道或應(yīng)該知道代理權(quán)瑕疵的，代理人不承擔(dān)責(zé)任。如果交易相對人根據(jù)其所知曉的情況盡到交易上應(yīng)有的注意，對于代理人聲稱的委托代理權(quán)是否存在能夠注意到，那么交易相對人就“應(yīng)該”知道代理權(quán)瑕疵（ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第877頁。）。在解釋“應(yīng)知”之時(shí)，其意義類似于代理權(quán)濫用的情形，應(yīng)僅指明顯的瑕疵，相對人沒有進(jìn)行特別調(diào)查的職責(zé)（ 參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第747頁。）?？梢?，德國法上的相對人應(yīng)知是指“因重大過失而不知”。依據(jù)日本民法，由于第117條第1款使無權(quán)代理人負(fù)擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任這一很重的責(zé)任，為期衡平，相對人的過失不應(yīng)限于重大過失，也應(yīng)包括一般過失（ 參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社 2013 年版，第251頁。）。但是有學(xué)者試圖將相對人的“過失”嚴(yán)格解釋為近似于惡意的“重大過失”，從而限制第1款第2項(xiàng)的免責(zé)范圍（ 參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第248頁。）。

我國學(xué)者對于相對人善意的解釋爭議較大，可以歸納為以下三種觀點(diǎn)：一是將“善意”解釋為“非明知行為人無代理權(quán)的情形”（ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第243頁。? ）。有學(xué)者認(rèn)為，無權(quán)代理制度中相對人的“善意”屬于推定的善意，即只要被代理人不能證明相對人在訂立合同之時(shí)知道“代理人”無代理權(quán)，相對人即為善意（ 參見朱廣新：《合同法總論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第208頁。）。二是將相對人善意詮釋為“不知且非因重大過失而不知”。即此處的過失應(yīng)當(dāng)僅限于“重大過失”。在實(shí)際交易過程之中，相對人對于代理權(quán)憑證只具有形式上的核查義務(wù)。然而，如果行為人的代理權(quán)憑據(jù)足以令一個(gè)理性的相對人產(chǎn)生合理懷疑，相對人就有義務(wù)審查行為人代理權(quán)真實(shí)性，否則，法律沒有必要對其予以保護(hù)，相對人應(yīng)自行承擔(dān)行為人代理權(quán)欠缺的風(fēng)險(xiǎn)（ 參見遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2017年第3期，第121頁。）。還有學(xué)者認(rèn)為，相對人是善意在解釋上應(yīng)當(dāng)與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條的規(guī)定相一致，相對人在主觀上不存在故意或者重大過失不知代理權(quán)瑕疵的即可構(gòu)成善意，相對人的一般過失不影響善意的認(rèn)定（ 參見方新軍：《無權(quán)代理的類型區(qū)分和法律責(zé)任》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期，第52頁。）。三是將相對人的善意解釋為相對人不知且非因過失而不知代理權(quán)瑕疵。既然現(xiàn)行法規(guī)定的狹義無權(quán)代理人責(zé)任如此沉重，再降低相對人的注意義務(wù)程度已不合適，否則在利益衡量上對狹義無權(quán)代理人極不公允（ 參見夏昊晗：《無權(quán)代理中相對人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2018年第6期，第145頁。）。

比較而言，上述第一種觀點(diǎn)偏重于相對人利益的保護(hù)。在《民法總則》頒布之前，締約過失責(zé)任被視為《合同法》第48條第1款的重要解釋方案，行為人所賠償?shù)姆秶鷥H限于相對人信賴?yán)娴膿p失，相對人善意僅排除其明知時(shí)的情形，這在利益衡量上具有合理性。但如前所述，《民法總則》第171條第3款所規(guī)定的狹義無權(quán)代理人責(zé)任并非締約過失責(zé)任，若是相對人在“重大過失”的情形下仍然可請求行為人承擔(dān)更重的債務(wù)履行或賠償損失的責(zé)任，不僅有悖于信賴保護(hù)原理，而且利益明顯失衡。不僅如此，該法第3款“善意”的含義與該條第4款中的“應(yīng)當(dāng)知道”之間具有互動性，既然第4款規(guī)定相對人“應(yīng)當(dāng)知道”代理權(quán)瑕疵時(shí)與行為人按照各自“過錯(cuò)”承擔(dān)責(zé)任，那么第3款規(guī)定的善意就不應(yīng)當(dāng)僅限于“非明知”，還包括“不應(yīng)當(dāng)知道”的情形。因此，從利益衡量以及文義、體系解釋的角度看，上述第一種觀點(diǎn)明顯不合理。第二、三種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)差異在于，所謂相對人“不應(yīng)當(dāng)知道”，是限于非因重大過失而不知，還是包含非因任何過失而不知？在體系構(gòu)造上，《民法總則》第171條第3款與第172條（表見代理）極為相似，鑒于兩者的替代適用關(guān)系，不同規(guī)范之中相對人“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是相異（前述第二種觀點(diǎn)）抑或是相同（前述第三種觀點(diǎn)），其不僅涉及意思自治與信賴保護(hù)原則之間的平衡，而且關(guān)系狹義無權(quán)代理規(guī)范與表見代理規(guī)范在法律適用與體系上的協(xié)調(diào)（ 如有學(xué)者認(rèn)為，若將“善意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放寬至行為人“不知且非因重大過失而不知”，雖然在價(jià)值立場上有助于與行為人擔(dān)保責(zé)任取得平衡，并與第 172 條形成呼應(yīng)，但其既未對第 171 條第 3 款前半句作目的性限縮后仍將信賴?yán)娴膿p害賠償納入該款調(diào)整提供說明，亦未對信賴?yán)尜r償與弱化的善意標(biāo)準(zhǔn)之間的協(xié)調(diào)提供解釋，故亦有所失。參見張家勇：《論無權(quán)代理人的損害賠償責(zé)任》，載《人民法治》2017年第10期。）。

（二）相對人善意與表見代理的體系化解釋

無權(quán)代理以行為人客觀上欠缺代理權(quán)為要件，包括狹義無權(quán)代理與表見代理。兩者的差異在于，表見代理是針對被代理人“引發(fā)外觀”的歸責(zé)性而言的責(zé)任（外在的、被代理人的責(zé)任）;與之相對，狹義無權(quán)代理是針對行為人“代理權(quán)瑕疵”的歸責(zé)性而言的責(zé)任（內(nèi)在的、行為人的責(zé)任）。比較而言，相對人于前者的信賴程度更深，“善意”的要求理應(yīng)更高。具體而言：

首先，從文義上看，狹義無權(quán)代理責(zé)任的相對人“善意”系“非明知且不應(yīng)當(dāng)知道”行為人的代理權(quán)瑕疵，而表見代理構(gòu)成之中的相對人善意是“有理由相信行為人有代理權(quán)”。兩相比較，后者所要求的善意程度顯然更高。無權(quán)代理人責(zé)任的相對人善意要件越寬松，對無權(quán)代理人就越嚴(yán)苛。若相對人因重大過失而不知行為人無權(quán)代理，但不影響前者請求后者承擔(dān)責(zé)任，這既不公允（使無權(quán)代理人代受其過）又無效率（放縱相對人的疏忽行為）;表見代理責(zé)任的相對人善意要件越寬松，對被代理人就越嚴(yán)苛。與之不同的是，《民法總則》第171條第2款規(guī)定享有撤銷意思表示的“善意相對人”，僅排除“明知”行為人是無權(quán)代理的情形（ 參見李適時(shí)：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，法律出版社2017年版，第535頁。）。也就是說，該條第2款和第3款對相對人善意的要求是不同的，前者要求寬松，后者要求嚴(yán)格。因?yàn)榈?款意在賦予善意相對人撤銷權(quán)，相對人撤銷意思表示之后即可從該法律行為中脫身，被代理人也再無可能受該法律行為約束，狹義無權(quán)代理人亦不必再為此承擔(dān)責(zé)任，由此形成“三贏”的局面。如果法律對第2款規(guī)定的相對人善意的要求過于嚴(yán)格，則此種“三贏”局面難以發(fā)生，會造成無效率的后果（ 參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017年版，第811頁。）。

其次，從我國司法審判實(shí)踐來看，與表見代理規(guī)范的善意相對人被要求“善意無過失”相比，對狹義無權(quán)代理責(zé)任相對人的善意要求明顯更弱，可以具體歸納為如下三點(diǎn)：（1）如果相對人明知行為人無代理權(quán)，仍與無權(quán)代理人實(shí)施法律行為，這屬于相對人故意而為之的自甘冒險(xiǎn)行為，不僅法律不賦予其撤銷權(quán)，其亦無權(quán)要求行為人承擔(dān)責(zé)任（“安徽合肥東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴江蘇匯鴻國際集團(tuán)土產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司”案，最高人民法院（2002）民一終字第7號民事判決書。）。更何況，狹義無權(quán)代理人的責(zé)任本質(zhì)上是信賴責(zé)任，相對人明知代理權(quán)欠缺，則并無對其予以保護(hù)的必要。（2）交易相對人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，雖不構(gòu)成表見代理，但是行為人應(yīng)對相對人承擔(dān)責(zé)任（“寧波繡豐彩印實(shí)業(yè)有限公司、浙江杭州灣汽配機(jī)電市場經(jīng)營服務(wù)有限公司合同糾紛”案， 最高人民法院（2012）民提字第208號民事判決書。）;或者認(rèn)為相對人未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)（“鄂州中博經(jīng)濟(jì)貿(mào)易有限公司等與張?jiān)鋈A一般買賣合同糾紛”案，最高人民法院（2013）民申字第828號民事裁定書。）。（3）相對人未對行為人的材料進(jìn)行審核而具有重大過失，行為人仍對其承擔(dān)賠償責(zé)任（“上海朗域餐飲娛樂有限公司與上海蔚鳳文化藝術(shù)發(fā)展有限公司演出合同糾紛”案，上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民四（商）終字第447號民事判決書。）。由此可見，依據(jù)司法實(shí)務(wù)，無論相對人不應(yīng)當(dāng)知道行為人欠缺代理權(quán)是基于重大過失抑或一般過失，均不影響其要求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。這表明，相對人有過錯(cuò)并不影響善意的構(gòu)成已成為我國司法人員的普遍共識。

再次，風(fēng)險(xiǎn)原則適用的關(guān)鍵是考察信賴責(zé)任的承擔(dān)者是否引發(fā)另一方當(dāng)事人信賴的風(fēng)險(xiǎn)，或者前者是否比后者更容易支配該風(fēng)險(xiǎn)（ Vgl. Canaris，Claus-Wilhelm， Die Vertrauenshaftung im Deutschen Prizvaltrecht， München：C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung ， 1971， S. 471-489.）。比較表見代理與狹義無權(quán)代理，無論是從過錯(cuò)歸責(zé)還是風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的角度看，由于具體實(shí)施無權(quán)代理行為的人是行為人而非被代理人，通常前者相比后者處于更直接的支配地位，被代理人的受譴責(zé)性程度相比行為人也就更低。與之相適應(yīng)，對表見代理責(zé)任的相對人善意的要求就更高，對狹義無權(quán)代理善意相對人的要求就相對更弱。從法律效果上看，表見代理使被代理人承受無權(quán)代理行為的后果，從而發(fā)生與有權(quán)代理相同的效果，被代理人的責(zé)任承擔(dān)能力通常比無權(quán)代理人更為充分，善意相對人的締約目的更易實(shí)現(xiàn)，因此必須有嚴(yán)格的要件，否則將過度侵害被代理人的意思自由。因此，從利益衡量的角度看，相對人主張表見代理的難度應(yīng)該更高，其理應(yīng)承擔(dān)更高的調(diào)查義務(wù)以及付出更多的調(diào)查成本（ 參見殷秋實(shí)：《論無權(quán)代理人的賠償責(zé)任》，載《法律適用》2016年第1期，第119-121頁。）。

最后，若狹義無權(quán)代理與表見代理的相對人“善意”判斷標(biāo)準(zhǔn)相同，無論是采過錯(cuò)規(guī)則還是風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，構(gòu)成狹義無權(quán)代理的案型通常亦能符合表見代理的要件。在規(guī)范適用上，狹義無權(quán)代理制度與表見代理制度之間具有排斥關(guān)系，只有在后者不成立的情形下才考慮前者的構(gòu)成。如果待決案件同時(shí)符合狹義無權(quán)代理與表見代理的構(gòu)成要件，鑒于被代理人清償能力和信譽(yù)度，理性的相對人通常會對被代理人主張表見代理責(zé)任，而非對行為人主張狹義無權(quán)代理責(zé)任。這樣在相當(dāng)程度上勢必導(dǎo)致狹義無權(quán)代理制度形同具文。反之，如果狹義無權(quán)代理善意相對人的判斷標(biāo)準(zhǔn)較低，由此表見代理的門檻提高，善意相對人的利益可以通過狹義無權(quán)代理制度獲得妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。一方面，通過降低狹義無權(quán)代理善意相對人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以擴(kuò)大其適用空間;另一方面，加重?zé)o權(quán)代理人的責(zé)任，狹義無權(quán)代理就可以部分替代表見代理保護(hù)履行利益的功能，這對相對人合理信賴的保護(hù)無疑更具積極的意義。例如相對人因輕過失而不知法定代表人或代理人欠缺代理權(quán)或超越代理權(quán)的，即可由無權(quán)代理人承擔(dān)與表見代理責(zé)任相類似的法律效果。以此界分表見代理與狹義無權(quán)代理的適用領(lǐng)域，可以在意思自治與信賴保護(hù)原則之間取得良性平衡，在一定程度上有助于改善我國司法審判實(shí)踐中法官為維護(hù)交易安全而頻繁適用表見代理制度的現(xiàn)狀，否則將使被代理人處于防不勝防的境地，這嚴(yán)重背離了自我決策與自我負(fù)責(zé)的私法自治精神。

概言之，《民法總則》第171條第2款（僅排除明知）、第3款（排除重大過失）與第172條（排除一切過失）規(guī)定的相對人的“善意”具有不同的含義，三者呈現(xiàn)從寬松漸趨嚴(yán)格的趨勢（如下表2所示）?！睹穹倓t》第171條第3款相對人“善意”應(yīng)解釋為“非明知或非因重大過失而不知”行為人的代理權(quán)瑕疵;相應(yīng)的第4款中的“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)解釋為“相對人明知或因重大過失而不知”行為人的代理權(quán)瑕疵。若是相對人一般過失即抽象輕過失而不知行為人代理權(quán)瑕疵的，善意相對人仍可請求行為人履行債務(wù)或賠償損失。

相對人“重大過失”的判斷是區(qū)分相對人善意與惡意的核心要素。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合無權(quán)代理的代理權(quán)外觀類型（授權(quán)書、合同書、印章等）以及當(dāng)事人實(shí)施行為的場景等予以綜合判斷，并借鑒表見代理規(guī)范中的“理性人”的構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)。針對具體個(gè)案相對人及其當(dāng)時(shí)所處的場景，判斷一個(gè)“正?！钡南鄬θ耍缘陀诶硇匀耍┚痛頇?quán)外觀負(fù)有何種程度上的審核義務(wù)是可以合理期待的。在此并不存在統(tǒng)一的審核義務(wù)，但是對于商事交易而言，“正?！钡慕灰紫鄬θ说呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)更高。交易相對人應(yīng)對行為人出示的代理權(quán)憑證、材料等進(jìn)行合理的形式審查，但其并不負(fù)有實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，否則會極大地增加信息決策成本進(jìn)而降低交易的效率。如果法律明文限制代理（表）人的權(quán)限（如《公司法》第16條）或者通過法定的登記系統(tǒng)進(jìn)行了公示，相對人的審查義務(wù)就是可以合理期待的。反之，如果相對人沒有查詢登記、章程以及相應(yīng)的決議，即可以認(rèn)為相對人有重大過失，相對人無權(quán)主張無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。在具體案件中，相對人非屬善意應(yīng)由無權(quán)代理人負(fù)舉證責(zé)任（ 王澤鑒：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第374頁。）。

現(xiàn)行法有關(guān)狹義無權(quán)代理與表見代理“善意”相對人與“惡意”相對人的判斷標(biāo)準(zhǔn)（表2）：

（三）狹義無權(quán)代理與表見代理的競合分析

在符合表見代理的構(gòu)成要件時(shí)，善意相對人能否根據(jù)《民法總則》第171條向狹義無權(quán)代理人主張權(quán)利？對此立法與理論均存在分歧，大體可以分為“表見代理優(yōu)先說”與“表見代理與狹義無權(quán)代理競合說”兩種觀點(diǎn)。前說認(rèn)為，表見代理雖然屬于無權(quán)代理，但是其法律效果與有權(quán)代理相同。善意相對人請求被代理人履行法律行為上的義務(wù)，即可達(dá)成交易目的，法律上并無賦予其向無權(quán)代理人請求履行債務(wù)或賠償損害的必要（ 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（6），北京大學(xué)出版社2009年版，第12-13頁。）?！兜聡穹ǖ洹返?69條、第170條和第171條，《日本民法典》第112條，《意大利民法典》第1396 條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第16條均采取此種觀點(diǎn);后說認(rèn)為，無權(quán)代理人的履行能力或財(cái)產(chǎn)狀況有時(shí)可能較被代理人還要好，表見代理不一定有利于保護(hù)無過錯(cuò)的相對人的合法權(quán)益。在構(gòu)成表見代理時(shí)，善意相對人既可主張狹義的無權(quán)代理而要求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，亦可主張成立表見代理要求被代理人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)。但是，善意相對人只能選擇其一，不能同時(shí)主張（ 參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第239頁。）。在我國臺灣有學(xué)者認(rèn)為，表見代理的規(guī)定雖為強(qiáng)行規(guī)定，相對人在主張權(quán)利時(shí)，仍可在競合的法條間選擇（ 參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第411-412頁。）。盡管一些日本學(xué)者主張“表見代理優(yōu)先說”，但其司法實(shí)務(wù)形成的判例卻采“選擇可能說”（ 參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第293-294頁。）。

狹義無權(quán)代理與表見代理均屬于無權(quán)代理的范疇，但是兩者是相互獨(dú)立的制度。雖然在構(gòu)成要件上表見代理更為嚴(yán)格，但是狹義無權(quán)代理并非表見代理的補(bǔ)充責(zé)任（ 王融擎：《日本民法條文與判例》（上），中國法制出版社2018年版，第102頁。）。如果后者的構(gòu)成要件被滿足，前者的責(zé)任構(gòu)成通常亦同時(shí)被滿足，于此情形，善意相對人既可以主張表見代理要求被代理人承受法律行為的效果，也可以不主張表見代理而徑直對無權(quán)代理人主張《民法總則》第171條第3款的責(zé)任。

四、狹義無權(quán)代理人與相對人的責(zé)任范圍

（一）狹義無權(quán)代理人的責(zé)任形態(tài)

依據(jù)《民法總則》第171條第3款，善意相對人可以選擇請求行為人履行債務(wù)或損害賠償。在《合同法》的實(shí)施過程中，對于善意相對人的選擇權(quán)，學(xué)者并不完全贊同。相反，有學(xué)者認(rèn)為無權(quán)代理人并沒有為自己訂立合同的意思，其與相對人之間并不具有意思表示的合意，若強(qiáng)令無權(quán)代理人承擔(dān)履行責(zé)任，與意思自治原則不符（ 參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第264頁。）。我國司法實(shí)務(wù)通常依據(jù)《合同法》第48條判決善意相對人有權(quán)要求無權(quán)代理人承擔(dān)合同責(zé)任（ 參見“上訴人武漢恒鋼物流發(fā)展有限公司與被上訴人中鐵七局集團(tuán)第五工程有限公司、武漢鼎順置業(yè)有限公司買賣合同糾紛”案，最高人民法院（2016）最高法民終110號民事判決書。）;但是亦有判決認(rèn)為，善意相對人不可以主張實(shí)際履行，只能主張?zhí)娲男欣娴膿p害賠償判決（參見“廣東省煤炭建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與李美儀財(cái)產(chǎn)租賃合同糾紛”上訴案，廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法民二終字第1322號民事判決書。）。對此，比較法上存在不同的立法例（ 例如《意大利民法典》第1398條規(guī)定無權(quán)代理人僅承擔(dān)信賴?yán)娴馁r償;《瑞士債務(wù)法》第39條規(guī)定，若無權(quán)代理人系一般過失或者無過失，承擔(dān)信賴責(zé)任;若無權(quán)代理人系故意或者重大過失責(zé)任可能承擔(dān)履行利益賠償，是否賠償具體由法院衡量。）?，F(xiàn)行法借鑒的是德國法的做法，賦予善意相對人更多的選擇權(quán)，根據(jù)實(shí)際情況自己判斷采用何種方式更符合自己的利益，以更好地保護(hù)其合法權(quán)益（ 李適時(shí)：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第536頁。） 。

如果善意相對人選擇行為人履行債務(wù)，依據(jù)德國通說，則在相對人與行為人之間產(chǎn)生法定之債關(guān)系，內(nèi)容相當(dāng)于行為人擁有代理權(quán)時(shí)被代理人所應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)（ Bork， Reinhard， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， 3. Aufl. ， 2011， Rn. 1627 f.）。易言之，無權(quán)代理人以被代理人名義與善意相對人實(shí)施代理行為，若是被代理人不予追認(rèn)亦不構(gòu)成表見代理，則該法律行為強(qiáng)制性地在狹義無權(quán)代理人與善意相對人之間成立。更準(zhǔn)確地說，產(chǎn)生一個(gè)法定之債，其內(nèi)容卻通過該無效合同而被確定。于此情形，行為人可以取得作為法律行為的主體地位，其在提供所負(fù)擔(dān)義務(wù)的給付之后，此時(shí)享有對待給付請求權(quán)以及相應(yīng)的抗辯權(quán)。行為人還享有因錯(cuò)誤（不包括代理權(quán)欠缺引起的“重大誤解”）、惡意欺詐或者脅迫而撤銷法律行為的權(quán)利，以及法定或約定解除權(quán)、減價(jià)權(quán)等，以排除或減少該條所規(guī)定的責(zé)任（ 參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第958頁。）。合同之中所約定的違約金條款亦有效。善意相對人要求行為人承擔(dān)實(shí)際履行責(zé)任，只有后者具備履行合同的能力，且合同履行并非專屬被代理人時(shí)才具有意義。若狹義無權(quán)代理人不履行合同債務(wù)，相對人可以解除合同并要求無權(quán)代理人承擔(dān)違約責(zé)任。

善意相對人可以選擇行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，然而對于該責(zé)任的性質(zhì)理論上分歧極大。具體而言：（1）“履行利益賠償或信賴?yán)尜r償說”。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒《德國民法典》第179條第2款，對我國《民法總則》第171條第3款規(guī)定的“受到的損害請求行為人賠償”予以目的性限縮，以行為人有無過失劃分賠償范圍究竟是信賴損害賠償抑或履行利益賠償（ 參見遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2017年第3期，第120頁。）。（2）“信賴?yán)尜r償說”。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到狹義無權(quán)代理人賠償責(zé)任中相對人主觀要件的要求更低，也不要求被代理人方面的要件，相對人會更愿意選擇無權(quán)代理人賠償責(zé)任，但不僅會架空表見代理制度，也是對相對人的過度保護(hù)。鑒于表見代理的效果是被代理人對相對人承擔(dān)履行責(zé)任或者賠償履行利益，狹義無權(quán)代理責(zé)任賠償范圍應(yīng)該以不超過履行利益的信賴?yán)鏋橄蓿?殷秋實(shí)：《論無權(quán)代理人的賠償責(zé)任》，載《法律適用》2016年第1期，第119-121頁。）。“請求行為人賠償”相當(dāng)于相對人撤銷了法律行為，撤銷權(quán)的行使是使法律行為歸于無效，不應(yīng)當(dāng)影響無權(quán)代理人締約過失責(zé)任的承擔(dān)（ 張鳴起：《民法總則專題講義》，法律出版社2019年版，第509頁。）。（3）“履行利益的替代責(zé)任說”。有學(xué)者認(rèn)為，第3款規(guī)定的“履行債務(wù)”與“損害賠償”兩種責(zé)任形式，不論是采納選擇競合抑或選擇之債的立場，在法律效果上無疑具有等值性，因而“損害賠償”意指履行利益的賠償（ 張家勇：《論無權(quán)代理人的損害賠償責(zé)任》，載《人民法治》2017年第10期，第30頁。）。還有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，該款規(guī)定的狹義無權(quán)代理人的賠償責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)是對履行利益的賠償，唯善意相對人亦得依具體情況（如可得利益是否容易證明），改采依信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)請求賠償（ 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第307頁。）。

筆者認(rèn)為，《民法總則》第171條第3款規(guī)定的損害賠償責(zé)任既包括行為人未能履行債務(wù)的責(zé)任，也包括相當(dāng)于履行債務(wù)的損害賠償責(zé)任，兩者與履行債務(wù)的責(zé)任形式之間屬于等價(jià)關(guān)系，因此本質(zhì)上屬于履行利益而非信賴?yán)妗Ｒ罁?jù)債法理論，履行利益與信賴?yán)姹徽J(rèn)為是對待允諾的兩種不同觀念，前者是法律對債務(wù)履行或者替代責(zé)任的救濟(jì);后者是法律為了使法律行為恢復(fù)至成立之初狀態(tài)的救濟(jì)。狹義無權(quán)代理人的責(zé)任屬于信賴責(zé)任，這與基于重大誤解、欺詐或脅迫撤銷的法律行為（《民法總則》第157條）在性質(zhì)上相同，但是后者所形成的信賴賠償責(zé)任均以信賴?yán)鏋橄?。性質(zhì)上相同的信賴賠償規(guī)則產(chǎn)生如此差異，究其原因是法政策考量的結(jié)果。無權(quán)代理人承擔(dān)履行責(zé)任是基于法律的擬制，通常無權(quán)代理人大多明知或應(yīng)知代理權(quán)欠缺，此時(shí)無權(quán)代理人要么認(rèn)為可以得到被代理人的追認(rèn)而自甘冒險(xiǎn)，要么明知或應(yīng)知代理行為得不到被代理人的追認(rèn)而試圖欺詐善意相對人。從善意相對人的角度來看，若能與被代理人建立有效的法律行為自然符合其意旨。但是，如果被代理人不予追認(rèn)，相對人要求引發(fā)代理行為的無權(quán)代理人盡可能實(shí)現(xiàn)與其期待接近的狀態(tài)無疑具有合理性。因此，法律使狹義無權(quán)代理人承擔(dān)更重的履行責(zé)任，即如同有效法律行為當(dāng)事人一樣的責(zé)任，更符合此種情形下的具體正義。倘若將狹義無權(quán)代理責(zé)任限為消極利益的損害賠償，勢必?zé)o法充分顧及交易安全。申言之，雖然狹義無權(quán)代理責(zé)任與基于重大誤解、欺詐或脅迫撤銷的法律行為所形成的信賴賠償均屬于信賴責(zé)任，但是前者屬于積極信賴責(zé)任，而后者屬于消極信賴責(zé)任。

比較德國法與我國法有關(guān)善意相對人所獲損害賠償范圍（如下表3所示）可以發(fā)現(xiàn)，除行為人無過失狀態(tài)之下善意相對人所獲得的利益有差異之外，其他情形之下行為人所承擔(dān)的損害賠償范圍是一致的。如前所述，所謂狹義無權(quán)代理人無過失而不知代理權(quán)瑕疵的情形可以通過民事行為能力與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)等體系化解釋方案予以闡釋。由此可見，德國法與我國法在立法層面上的分歧僅是表面的，最終可以實(shí)現(xiàn)大體相同的解釋結(jié)論。

德國法與我國法有關(guān)善意相對人所獲損害賠償范圍的歸納比較（表3）：

善意相對人對狹義無權(quán)代理人所主張的損害賠償請求權(quán)性質(zhì)上是金錢賠償，但是，該金錢賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)其所能獲得的利益?！睹穹倓t》第171條第3款規(guī)定的“但書條款”并非將行為人的賠償責(zé)任限定為信賴?yán)尜r償，而只是將狹義無權(quán)代理人的賠償責(zé)任限定在如同有權(quán)代理的范圍之內(nèi)。這一責(zé)任限制的正當(dāng)性在于，善意相對人原本是與被代理人而非行為人建立法律關(guān)系，相對人不應(yīng)依據(jù)無權(quán)代理規(guī)范而獲得比有權(quán)代理情形更為優(yōu)越的地位。因此，針對狹義無權(quán)代理人的請求權(quán)必須被限定在善意相對人實(shí)施的法律行為有效時(shí)本可以從被代理人處獲得的利益（ 參見[德]漢斯-約哈希姆·慕斯拉克：《德國民法概論》，劉志陽譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第365-366頁。）。善意相對人可放棄主張履行利益的賠償而選擇信賴?yán)娴馁r償，因?yàn)樵诰唧w案情中，履行利益的損失難以證明或無法計(jì)算，而信賴?yán)娴膿p失可能更易明確，但是該信賴?yán)娌坏贸^履行利益。如果行為人可以證明被代理人不能履行合同或者不能進(jìn)行賠償（如被代理人破產(chǎn)），則行為人也不需要承擔(dān)損害責(zé)任（ [德]馮·巴爾/埃里克·克萊：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則》，朱文龍等譯，法律出版社2014年版，第381頁。）。

（二）第171條第4款的責(zé)任性質(zhì)及行為人與相對人的責(zé)任分擔(dān)

對于《民法總則》171條第4款的理論基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任（ 參見郝麗燕：《論無權(quán)代理人的法律責(zé)任》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2018年第4期，第100頁。）;還有學(xué)者認(rèn)為相對人為惡意時(shí)應(yīng)和代理人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這是雙方對締約過失損失的分?jǐn)偅?參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期，第68頁。 ）。

從內(nèi)容上看，該款與《民法通則》第66條第3、4款擁有極為密切的淵源。締約過失責(zé)任本質(zhì)上屬于信賴責(zé)任，系指一方當(dāng)事人因故意或過失行為致使合同不成立、無效或被撤銷，其應(yīng)對另一方當(dāng)事人賠償信賴合同有效成立而引起的損害。既然相對人已經(jīng)明知或應(yīng)知對方系無權(quán)代理，這表明法律已經(jīng)無需對其予以特殊保護(hù)，其應(yīng)自己承擔(dān)法律行為無效的結(jié)果。因而第171條第4款并非締約過失責(zé)任，而是行為人與相對人對因締約過錯(cuò)引發(fā)損失的分擔(dān)規(guī)則。相對人的過錯(cuò)體現(xiàn)為其明知或應(yīng)知行為人無權(quán)代理，仍然與行為人進(jìn)行代理行為;行為人的過錯(cuò)表現(xiàn)為其明知或應(yīng)知自己欠缺代理權(quán)，卻仍然以被代理人名義實(shí)施代理行為。

依據(jù)《德國民法典》第179條第3款以及《日本民法典》第117條第2項(xiàng)規(guī)定，若相對人明知或者因過失不知行為人欠缺代理權(quán)，不承擔(dān)無權(quán)代理人責(zé)任。該規(guī)定的理論依據(jù)在于：故意或者有過失的相對人怠于應(yīng)對行為人欠缺代理權(quán)的狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利益。相比之下，我國《民法總則》第171條第4款并未將相對人惡意作為無權(quán)代理人責(zé)任的免責(zé)事由，除行為人無過失而免責(zé)之外，只是將其作為減輕無權(quán)代理人責(zé)任的事由，依過失相抵法理處理（如下表4所示）。

德國法與我國法有關(guān)行為人與惡意相對人責(zé)任的歸納比較（表4）：

究其原因，《民法總則》第171條第4款系從立法政策考慮，狹義無權(quán)代理行為不被追認(rèn)的損害后果全部由惡意相對人承受，有悖于民法公平原則;更何況，狹義無權(quán)代理人與惡意相對人對于該損害結(jié)果的發(fā)生均有因果關(guān)系。 “相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任”，既包括相對人和行為人向被代理人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，也包括相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)程度向?qū)Ψ匠袚?dān)過錯(cuò)責(zé)任。具體而言：相對人明知行為人無代理權(quán)屬于自甘冒險(xiǎn)，這構(gòu)成行為人的免責(zé)事由。于此情形，明知行為人無代理權(quán)的相對人與明知自己無代理權(quán)的行為人實(shí)施代理行為，通常是為損害被代理人的利益，在外部關(guān)系上兩者向被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，但在內(nèi)部關(guān)系上雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的過錯(cuò)分擔(dān)損失;相對人因重大過失而不知行為人無代理權(quán)并與有過失（重大過失、輕過失）的行為人實(shí)施交易行為，雙方應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯(cuò)分擔(dān)損失。

Interpretation of Liability of Unauthorized Agents in the Narrow Sense

RAN Keping

（Law school， Wuhan University， Wuhan 430072，China）

Abstract： According to Article 171， paragraphs 3 and 4 of the General Provisions of the Civil Law， the liability of the unauthorized agent to the counterpart in good/bad faith is respectively based on different principles： the former belongs to the category of the principle of active trust protection and has the characteristics of genuine intention reservation and apparent agency; the latter is the loss sharing rule that the legal act is invalid because of the fault of both parties. As for whether the authorized agent is negligent or not， the liability for active trust protection is only of formal significance. There is no “l(fā)egal loophole” in paragraph 3. The actor constitutes a “major misunderstanding” of the defects of agency power and exercises the revocation right， which does not exclude the legal effect of active trust and protection responsibility. The “good faith” of the other party should be interpreted as “not knowing or not knowing due to gross negligence”， and “malicious” should be interpreted as “knowing or not knowing due to gross negligence”. Paragraph 3 entrusts the bona fide counterpart with the option of actual performance and damage compensation， including the actors liability for non-performance of the debt and the liability for alternative performance of the debt， both of which are expected interests. In the narrow sense， both unauthorized agency and apparent agency have the function of protecting the security of transactions， clarifying and reconciling the application fields of the two， and giving full play to the function of the former as far as possible， which is helpful to change the judicial status quo of the latter which is too extensive to damage the autonomy of private law.

Key Words： ?unauthorized agency; active trust protection; bona fide counterpart; agency by sight; performance of obligations; compensate for the losses

本文責(zé)任編輯：林士平

文章編號：1001-2397（2020）02-0046-16

收稿日期：2015-05-19

基金項(xiàng)目：2018年度武漢大學(xué)人文社會科學(xué)自主創(chuàng)新科研青年項(xiàng)目“民商合一體例下代理制度的反思及其構(gòu)造”（2018QN009）的階段性成果。

作者簡介：冉克平（1978），男，湖北省枝江市人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。