專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇

吳漢東

摘 要：間接侵權是專利立法中最為棘手且存有爭議的問題。共同侵權是構建專利間接侵權制度的理論基礎，諸如“共同關聯(lián)性”的本質(zhì)特征、教唆和幫助的共同侵權形態(tài)、間接侵權人與直接侵權人的連帶責任等，為早期專利間接侵權案件的處理提供了規(guī)范依據(jù)和學理支撐?，F(xiàn)代專利法的一個重要變革，即實現(xiàn)了從共同侵權規(guī)則到間接侵權規(guī)則的制度轉(zhuǎn)型。在美國，經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷;在德、日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利法而言，有關間接侵權的立法模式、構成要件以及責任形式不盡相同。在中國，關于專利間接侵權，是恪守傳統(tǒng)民法的共同侵權規(guī)則，還是創(chuàng)制間接侵權的專利法規(guī)則，實務界、學術界有不同看法。總體來說，我國專利法修改，循國際制度變革之勢，應本土法治發(fā)展之需，有必要構建專門的幫助侵權制度，但應當對其法律構成和責任形式采取相對謹慎的立法立場。

關鍵詞：專利間接侵權;教唆幫助侵權;理論基礎;國際立法比較;中國選擇

中圖分類號：DF523.2文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、共同侵權：專利間接侵權的制度基礎

共同侵權是構建專利間接侵權制度的理論基礎。在語義上，共同侵權為數(shù)人共同侵犯他人合法權益，依法應當承擔連帶責任的侵權行為，民法學者多將其歸類為“多數(shù)人的侵權行為”或“多數(shù)人侵權責任”。（ 參見梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期，第5-20頁;王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第519頁。）在立法例上，無論是大陸法系國家的民法典，還是英美法系國家的侵權行為法，大抵有共同侵權行為的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?30條以“共同行為人和關系人”為題作出規(guī)定，《日本民法典》第719條規(guī)定了共同侵權及連帶責任，《法國民法典》第3編第4章第4節(jié)則規(guī)定有“連帶之責”。在美國，各州法律多有共同侵權責任的規(guī)定，且批準了《關于共同侵權人共同分擔責任的統(tǒng)一法律》。（參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第163頁。）

共同侵權行為之主觀或客觀上的關連“共同”，揭示了這一“多數(shù)人侵權行為”的本質(zhì)特征。對于這一認識，在民法學界主要有兩種立場：一是主觀主義立場，無論是“意思聯(lián)絡說”還是“共同過錯說”，都強調(diào)共同侵權行為的本質(zhì)在于主觀層面;二是客觀主義立場，諸如“共同行為說”和“關連共同說”，多認為共同侵權行為的本質(zhì)在于客觀層面。其實兩種立場的區(qū)分并不是絕對的，“折中說”理論認為，共同侵權行為應該是“主觀關連共同”加“客觀關連共同”，即在承認主觀主義立場的同時，也承認客觀主義立場。最高人民法院2003年作出的司法解釋，以《民法通則》第130條為根據(jù)，進一步將共同侵權行為區(qū)分為兩種類型：一是“共同故意或者共同過失”的共同侵權行為;二是“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權行為。（ 參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條。）可以看出，關于共同侵權本質(zhì)特征的認識，應兼采主觀主義立場和客觀主義立場，才能更為全面地描述“共同關連性”的基本形態(tài)。民法理論認為，多數(shù)人侵權行為承擔連帶責任的基礎，在于數(shù)人的侵權行為具有共同關連性?！八^共同關連性即數(shù)人的行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害?！保?楊立新：《中華人民共和國侵權責任法精解》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第61頁。）在主觀共同關連情形中，表現(xiàn)為“共同故意或者共同過失”，即數(shù)人對于違法行為有通謀意思或共同認知;在客觀共同關連情形中，表現(xiàn)為“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”，即雖然數(shù)人相互間并無主觀上“意思聯(lián)絡”，但其侵害行為直接結合，客觀上構成他人損害后果的共同原因。在民法的共同侵權理論中，從“共同關連性”的本質(zhì)特征出發(fā)，共同侵權行為表現(xiàn)了區(qū)別于單獨侵權行為的一般特性，即行為主體多人、主觀過錯共同、客觀行為共同、損害結果同一、法定責任連帶。

教唆、幫助他人實施侵權行為，作為多數(shù)人侵權行為的典型形態(tài)，是民法或侵權責任法明確規(guī)定的共同侵權類型。在民法學者的著述中，共同侵權行為可以分為三種類型：一是共同加害行為，即兩人以上共同實施直接的侵權行為;二是共同危險行為，即兩人以上共同實施了侵害他人的危險行為而不能判明誰是加害人的侵權行為;三是教唆和幫助行為，又可稱為“間接的侵權行為”。（ 參見劉士國：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第86-88頁;程嘯：《共同侵權行為》，載王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高人民法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學出版社2004年版，第137頁。）在我國《侵權責任法》中，第8條規(guī)定了“共同實施”的共同侵權，共同加害行為、共同危險行為即是“共同故意或者共同過失”的共同侵權;第11條規(guī)定了“分別實施的共同侵權”，教唆、幫助行為即是“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權。在一般、簡單的共同侵權中，數(shù)個人都直接實施了侵權行為，行為人都是侵權損害的實施人，不存在直接侵權與間接侵權之分。在教唆、幫助他人共同侵權中，數(shù)個侵權人之間有著不同的分工，有直接加害的行為人，也有教唆、幫助他人實施不法行為的間接侵權人，他們的行為構成一個共同的整體行為并產(chǎn)生同一損害結果，因此都是共同侵權主體。教唆、幫助行為具有共同侵權的“共同關連性”本質(zhì)特征：教唆人、幫助人與直接行為人之間存在共同過錯;教唆人、幫助人的行為與直接行為人的行為構成一個共同的有關聯(lián)的侵權行為;雖然教唆人、幫助人并未直接從事加害行為，仍應承擔連帶責任。（ 在學理上，教唆、幫助行為有“構成”共同侵權和“視為”共同侵權之分。前者認為，教唆人、幫助人與直接侵權人有共同的意思聯(lián)絡，因此其行為構成共同侵權;后者認為，教唆人、幫助人并未直接實施侵權，不屬于共同加害行為，但依法視為共同侵權人。我國《侵權責任法》第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！睆脑摲ㄒ?guī)定精神來看，教唆、幫助行為應“構成”共同侵權。參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第543頁。）

在民法典或侵權責任法中，教唆和幫助他人實施侵權行為，沒有構成要件、責任承擔的規(guī)則差別。在一般侵權情形，特別是在教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的情形中，教唆行為較之幫助行為具有更為嚴重的可譴責性和社會危害性。但是，立法規(guī)定和司法實踐對教唆行為和幫助行為并沒有不同的適用規(guī)則。我國《侵權責任法》第9條關于教唆、幫助他人實施侵權行為的規(guī)定，有兩個方面的意義：一是將教唆、幫助行為“規(guī)定為一種獨立的侵權行為類型”（ 梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期，第5-20頁。）;二是對教唆、幫助行為適用統(tǒng)一的責任規(guī)則。在共同侵權理論中，“教唆是制造侵權的意圖，幫助是輔助實施侵害行為”（ 王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第544頁。），兩者同為間接侵權行為，與直接侵權人的行為結合形成一個整體，因此，教唆人、幫助人應當與行為人承擔連帶責任。

綜上所述，共同侵權中“共同關連性”的本質(zhì)特征，教唆和幫助的共同侵權形態(tài)，教唆人、幫助人與直接行為人的連帶責任等，為早期專利間接侵權案件的處理提供了規(guī)范依據(jù)和學理支撐。

專利間接侵權制度的歷史表明，各國從一般法到專利法，對專利教唆和幫助侵權漸次采用了源于共同侵權但又有別于共同侵權的特別規(guī)則。換言之，在現(xiàn)代專利侵權制度中，傳統(tǒng)的共同侵權規(guī)則不敷使用，相關法律構成和責任形式已然發(fā)生變化，其主要表現(xiàn)是：

（一）主體地位問題：從共同訴訟到分別訴訟

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人和侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位，誘導、促使或幫助他人實施侵權行為，因此對受害人承擔共同侵權責任。在一般共同致人損害的案件中，受害人往往提起“共同訴訟”，向共同侵權行為人包括實行人、教唆人和幫助人主張?zhí)钛a損害之權利。幫助侵權制度系從工業(yè)產(chǎn)品責任制度發(fā)展而來，在專利侵權制度中，幫助人作為一種特殊責任主體，不同于共同加害行為、共同危險行為中的“共同正犯”，而是提供專利侵權的專用品、促使直接侵權行為發(fā)生的間接責任主體，或者說是中間責任主體、第三方責任主體。在英美法傳統(tǒng)中，共同侵權行為分為“同一”侵權行為即“為了一致的目的而實施的共同行為”和“分別但一致”的侵權行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對于后者則產(chǎn)生針對“若干行為的獨立侵權訴訟”。（ 參見徐愛國：《英美侵權行為》，法律出版社1999年版，第271頁。）專利間接侵權中的“分別訴訟”或者“獨立訴訟”，跳出了基于一般共同侵權的“共同訴訟”。在直接侵權未能成立（專利技術的實施人并非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，如臨時過境、科學研究等）和直接侵權人不易追究（幫助人提供的侵權專用品已售出，但加害者不明）的情況下，專利權人得以幫助人提供專用品而獲取其獨占利益為由，單獨提起侵權訴訟。

（二）主觀狀態(tài)問題：從意思聯(lián)絡到意圖表示

在一般共同侵權的經(jīng)典判例及權威學說中，共同侵權之“共同”系指主觀共同，即有共同的意思聯(lián)絡。（ 參見王澤鑒：《民法學論與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第50頁。）意思聯(lián)絡是指各個行為人具有共同故意或進行惡意串通?？梢哉J為，意思聯(lián)絡實際上是數(shù)個侵權行為人形成共同故意的主觀狀態(tài)。在共同侵權責任中采用主觀標準，強調(diào)各個行為人之間有意思聯(lián)絡，意在控制責任人的范圍，避免無辜之人受咎。隨著社會的發(fā)展和大工業(yè)的興起，現(xiàn)代民法更多傾向于保護受害人的利益。關于意思聯(lián)絡主觀狀態(tài)認定，有兩個變化：一是對一般共同侵權的判斷不再強調(diào)行為人之間的意思聯(lián)絡，數(shù)個加害人主觀上具有過失，也可構成共同侵權。（參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2018年版，第537-538頁。）二是在專利間接侵權中，雖然強調(diào)幫助人與實施人之間具有的共同故意，但對意思聯(lián)絡的主觀狀態(tài)認定已發(fā)生變化——對“不可替代”的侵權專用品，提供和接受這一物品而導致專利實施行為，幫助人和實施人即具備意思表示一致的共同故意。在這里，表現(xiàn)的是一種以技術性要素體現(xiàn)的“意思聯(lián)絡”，而不是傳統(tǒng)意義上明示形式的意思聯(lián)絡;對“必不可少”的侵權非專用品，幫助人須具備“明知”的主觀過錯，知曉該物品會用于專利發(fā)明實施，對實施人進行直接侵權的意圖有充分、肯定的預期。由此可以看出，幫助侵權構成的判斷已不拘泥于“意思聯(lián)絡”的主觀標準，而是基于物品屬性來考察幫助人的主觀狀態(tài)，采取了主觀故意的共同性要求與客體物品的技術性要素相結合的認定方法。

（三）責任形式問題：從連帶責任到單獨責任

共同侵權與連帶責任聯(lián)系在一起，其基本意義在于：每一個侵權人都對全部損害負有完全賠償責任;被侵權人可以向所有侵權人主張全部損害賠償，也可以向部分侵權人主張全部損害賠償;在部分侵權人承擔了全部損害賠償?shù)呢熑沃螅鋵ζ渌謾嗳水a(chǎn)生追償權。在大陸法系國家，民法典大抵規(guī)定，共同侵權人即是同一損害結果的連帶債務人。（《德國民法典》第830條規(guī)定：“數(shù)人因共同實施侵權行為造成損害的，各人對損害均負責任。不能查明數(shù)關系人中誰的行為造成損害的，亦同。教唆人和助手視為共同行為人。”）在美國侵權行為法中，“連帶責任適用于兩種不同情況：一是幾個侵權人的共同行為造成同一損害，二是幾個侵權人的獨立行為造成同一損害?！保ɡ顏喖t：《美國侵權法》，法律出版社1999年版，第214頁。）在共同侵權中，教唆人、幫助人已經(jīng)認識到直接侵權行為的存在，并實質(zhì)性地促使他人實施侵權行為。由此，間接侵權人承擔連帶責任的后果，既是對自己過錯行為（教唆、幫助侵權行為）負責，又是為他人侵權行為（直接侵權行為）負責。現(xiàn)代專利間接侵權制度從維護專利權人的獨占利益出發(fā)，對教唆人和幫助人的賠償責任采取不同的規(guī)制方式：對于專利教唆侵權行為，教唆人與行為人應承擔連帶責任，其認定方式可沿用民事基本法的共同侵權規(guī)則;對于專利幫助侵權行為，因提供侵權條件和用品的幫助內(nèi)容具有技術性因素，概由專利法特別規(guī)定。具言之，在直接侵權行為未及發(fā)生，或直接侵權人不易查明的情況下，幫助人應單獨承擔賠償責任。按照一些學者的說法，該間接侵權責任旨在強調(diào)他人不得從專利權人制造的核心市場中獲得實質(zhì)性利益。（參見崔國斌：《專利法：原理與案例》（第二版），北京大學出版社2016年版，第752頁。）

二、域外立法：專利間接侵權的制度比較

間接侵權源自英美法中的令狀制度，即當事人因特定事項向法院提起“令狀訴訟”，（ 參見潘維大、劉文琦：《英美法導讀》，法律出版社2000年版，第20頁。）與早期專利侵權制度無涉。在專利制度史上，美國1790年《專利法》并未規(guī)定間接侵權，相關規(guī)則由判例法創(chuàng)設。1871年的“Wallace v.Holmes專利侵權案”，被稱為第一件專利間接侵權案，美國法院援引共同侵權規(guī)則進行裁判。在1894年“衛(wèi)生紙夾具專利案”中，美國法院第一次提出“專利間接侵權”的概念，并在1909年“留聲機專利案”中確定了幫助侵權規(guī)則，由此突破了共同侵權理論。美國1952年修改《專利法》，規(guī)定了“幫助侵權”（contributory infringement）和“引誘侵權”（inducing infringement），這種獨立的專利間接侵權制度有別于《侵權法重述（第二次）》的共同侵權規(guī)則。在德國相關立法中，1877年頒布的《專利法》并無間接侵權條款，早期的專利間接侵權被視為一種參與他人侵權的特殊形式，適用1896年《德國民法典》的共同侵權規(guī)則。（ 參見《德國民法典》第830條第2款。）1981年德國《專利法》修正案引入間接侵權制度，但其主要規(guī)定是幫助侵權規(guī)則，教唆侵權僅作為幫助侵權的例外情形。在日本專利制度的發(fā)展過程中，間接侵權在1875年《專利法》中尚無規(guī)定，1898年《日本民法典》將幫助侵權及教唆侵權作為共同侵權行為予以規(guī)制。（ 參見《日本民法典》第719條第2款。）1959年日本《專利法》修正案，增設專利間接侵權制度，主要是對幫助侵權作出規(guī)定?？梢钥闯?，從共同侵權到間接侵權的制度轉(zhuǎn)型，有兩個不同的軌跡：在美國，經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷;在德日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利立法而言，有關間接侵權的立法模式、構成要件以及責任形式不盡相同。

（一）立法模式

在專利立法例上，無論是普通法系傳統(tǒng)的美國法，還是大陸法系傳統(tǒng)的德國法和日本法，都實現(xiàn)了間接侵權的專門化立法。對于專利間接侵權的基本形態(tài)，即以“誘導”為表現(xiàn)形式的教唆侵權和以“促使”為表現(xiàn)形式的幫助侵權，上述國家采用了不同的立法模式。

1.一元立法模式

典型立法例是美國，其專利法對誘導侵權和幫助侵權作出了明確規(guī)定。在專利間接侵權制度中對兩種侵權行為類型作出平行規(guī)定，被稱為“一元立法模式”。美國《專利法》第271條是對專利侵權的系統(tǒng)規(guī)定。在1952年修正案（a）款直接侵權規(guī)定的基礎上，增加了間接侵權的專門規(guī)定（b）款，任何人積極誘導侵犯專利權的，應作為侵權人承擔責任;（c）款，在專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ㄖ校峁┐朔N部件、材料或設備是構成發(fā)明的重要部分，并且明知此種部件、材料或設備是為了侵犯此種專利權而特別制造或特別改造，并不是適合于實質(zhì)上非侵權用途商品上的通用物品或商品的，應作為幫助人承擔責任。（參見國家知識產(chǎn)權局條法司：《外國專利法選譯》（下），知識產(chǎn)權出版社2015年版，第1648-1649頁。）美國的“一元立法模式”，強調(diào)專利間接侵權與侵權法中共同侵權在規(guī)則方面的差異，并在構成要件和責任形式方面對專利誘導侵權和專利幫助侵權作出不同規(guī)定。概括來說，在專利誘導侵權情形中，間接侵權行為人不僅存在主觀故意，且與直接侵權人之間具有共同意思聯(lián)絡;誘導侵權人不承擔一般侵權法的獨立責任，而應與直接侵權人承擔連帶責任。在專利幫助侵權情形中，僅要求間接侵權行為人具備主觀故意，而未規(guī)定與直接侵權人之間的共同意思聯(lián)絡，因此承擔獨立責任而非連帶責任。可以認為，在專利間接侵權規(guī)則方面，“一元立法模式”既強調(diào)了區(qū)別于侵權法中共同侵權的獨立化，又實現(xiàn)了誘導侵權和幫助侵權的類型化。

2.二元立法模式

日本是此立法例的典型代表。日本1959年《專利法》修正案引入傳統(tǒng)間接侵權制度，采用與美國《專利法》相同的修法立場，但同時從本國法律傳統(tǒng)出發(fā)，對教唆侵權和幫助侵權采取分立式的二元體例，由民法典和專利法對上述間接侵權行為分別加以規(guī)制。日本特許廳認為，專利教唆侵權與一般教唆侵權并無不同，其認定方式可沿用民法典中的共同侵權規(guī)則。在專利幫助侵權中，提供侵權條件和手段的幫助內(nèi)容具有技術性特點，民法典關于共同侵權的規(guī)定不敷使用，其構成要件及其認定規(guī)則須作出專門規(guī)定。從1952年《專利法》到2002年《專利法》，幫助侵權規(guī)則在不斷細化。日本《專利法》第101條“視為侵害專利權或者專用實施權的行為”，規(guī)定了與產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明有關產(chǎn)品的生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、進口、許諾轉(zhuǎn)讓等行為，以及為了轉(zhuǎn)讓或出口而擁有侵權產(chǎn)品的行為等六種情形，上述行為須“以經(jīng)營活動為目的”。（參見國家知識產(chǎn)權局條法司：《外國專利法選譯》（上），知識產(chǎn)權出版社2015年版，第48頁。）日本的“二元立法模式”實現(xiàn)了專利間接侵權獨立性立法，但對教唆侵權和幫助侵權采取分立式體例，并從技術性要素出發(fā)對幫助侵權進行專門化的規(guī)則構造。

3.非典型二元立法模式

德國于1981年修改《專利法》，引入間接侵權制度，在間接侵權類型化方面，德國《專利法》與美國法的“一元立法模式”相同。該法第10條系專利間接侵權條款，第（1）款規(guī)定幫助侵權，即“任何人未經(jīng)專利權人同意，不得向沒有權利實施專利的人提供或許諾提供發(fā)明的實質(zhì)性部分”;第（2）款規(guī)定教唆侵權，即“用于專利發(fā)明實施的雖屬于普通商品，但因第三人誘導而致使被提供者實施侵權行為發(fā)生”。（參見國家知識產(chǎn)權局條法司：《外國專利法選譯》（中），知識產(chǎn)權出版社2015年版，第869-870頁。）就間接侵權適用規(guī)則來說，德國《專利法》與日本法的“二元立法模式”相似，即幫助侵權構成獨立的專利侵權形態(tài)，已脫離民法中的共同侵權范疇，其構成要件、責任形式在專利法中有著明確規(guī)定;教唆侵權則屬于專利法規(guī)定間接侵權的例外情形，仍適用傳統(tǒng)的共同侵權規(guī)則。根據(jù)《德國民法典》第830條第2款的規(guī)定，教唆人被視為共同侵權人，與直接侵權人承擔共同責任。有學者將德國專利法間接侵權規(guī)則體例稱為“非并列式的二元立法”。（參見張其鑒：《我國專利間接侵權立法模式之反思》，載《知識產(chǎn)權》2017年第4期，第35-41頁。）其實不然，德國關于幫助侵權與教唆侵權的并列立法，在體例上采取了與美國相同的“一元立法模式”，但在間接侵權實體規(guī)則方面，則同于日本的“二元立法體例”，即分別適用民法典共同侵權規(guī)定和專利法幫助侵權專門規(guī)定，因此可以說是一種“非典型二元立法模式”。究其原因，在于歐盟專利制度一體化對于德國專利立法的影響。歐盟長期醞釀并于1989年生效的《歐共體專利公約》，第26條以“禁止對發(fā)明的間接利用”為題，在兩個獨立條款中分別規(guī)定了幫助侵權和誘導侵權。為了確保國內(nèi)法與《歐共體專利公約》具有一致性，同時基于本國法律傳統(tǒng)，德國《專利法》采取了上述“非典型二元立法模式”。

日本《專利法》關于幫助侵權構成要件的規(guī)定，依“專用品”與“非專用品”的不同，形成了“純客觀主義”與“主客觀主義”兩種認定規(guī)則?！凹兛陀^主義”規(guī)則，見于日本《專利法》第101條第（1）（4）款的規(guī)定中。“僅能用于”專利產(chǎn)品的生產(chǎn)而使用的物品、“僅能用于”專利方法的實施而使用的物品，描述了該類物品在用途上限于專利產(chǎn)品生產(chǎn)或者專利方法實施的唯一性、專用性。當事人若對幫助侵權指控提出抗辯，提出該物品并非生產(chǎn)專利產(chǎn)品和實施專利方法的專用品，存有其他用途即可。（參見蔡元臻：《論日本專利間接侵權構成要件及其對我國的啟示》，載《河北法學》2017年第1期，第133-142頁。）“純客觀主義”規(guī)則與美國專利法中“無實質(zhì)性非侵權用途”物品的要求相似，即強調(diào)該物品專用于專利實施，在本質(zhì)上不具有其他用途。與美國法不同的是，日本法在上述條款中沒有對幫助人與加害人的共同故意或者說技術性要素的“意思聯(lián)絡”作出規(guī)定，僅要求幫助人提供物品是“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”?！爸骺陀^主義”規(guī)則體現(xiàn)在日本《專利法》第101條（2）（5）款的規(guī)定中。該類物品“對解決該發(fā)明課題必不可少”，表達了物品對于實現(xiàn)專利技術方案“必不可少”的重要性，但并非“不可替代”的專用性。與“純客觀主義”不同，主客觀相結合的立法立場對幫助侵權采取了“不可缺少”物品+主觀故意（明知）的構成要件。按照日本《專利法》的規(guī)定，幫助人“明知”涉及的發(fā)明是專利發(fā)明，且“明知”提供的物品用于實施該項發(fā)明。上述情況表明，對于專用品，僅需要客觀行為要件即可認定幫助侵權;對于非專用品，則可采用主觀的明知要件與客觀的行為要件相結合的方法認定幫助侵權。日本學者認為，這種雙重認定程式，可以有效保證專利間接侵權制度與當代科技、經(jīng)濟發(fā)展需要之間的協(xié)調(diào)與整合。（參見 [日]三村量一：《非専用品型間接侵害（特許法101條2號、5號） の問題點》，載《知的財産法政策學研究》2008年第19卷，第86-87頁。）需要說明的是，日本1959年《專利法》修正案引入間接侵權制度之時，較多受到美國法的影響，規(guī)定的是“專用品型”幫助侵權，在“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”之外并無其他主觀過錯要求，而日本《專利法》2002年再次修正，補充了“非專用品”型幫助侵權，對于專利實施“必不可少”的非專用品使幫助侵權制度的適用范圍更為寬泛，但《專利法》同時對主觀要件規(guī)定得更為細致，即不僅要求幫助人知曉發(fā)明人的存在，而且要求其知曉該物品會用于專利發(fā)明實施。

德國《專利法》第10條第（1）款和第（2）款，分別是專利間接侵權構成的一般條款和例外條款。一般條款即是幫助侵權認定的構成要件：一是客觀要件，須為“發(fā)明的實質(zhì)部分”的適格物品。德國法對專用品并不局限于發(fā)明的零部件或其組成部分，只要求其實質(zhì)上與發(fā)明主要要素有關，并能與其他要素結合以實施專利技術方案。由此可見，作為客觀要件的適格物品，既可以是作為專利發(fā)明的零部件或者其組成部分的技術產(chǎn)品，又可以是屬于現(xiàn)有技術但與發(fā)明主要要素有關的技術產(chǎn)品。這種適格物品的寬泛規(guī)定，有利于專利權的保護，但何為“發(fā)明的實質(zhì)性部分”卻對司法裁判提出了較高的要求。（參見卜元石：《德國專利間接侵權制度與判決解析》，載《知識產(chǎn)權》2018年第10期，第88-96頁。）二是主觀要件，須構成明知或應知的過錯，即幫助人明知或根據(jù)情勢應知其提供或許諾提供發(fā)明的實質(zhì)性部分適于且就是用于專利發(fā)明的實施。在司法實踐中，專利權人對幫助“明知”這一主觀要件的成立存有舉證困難，在大多數(shù)情況下，法官可依據(jù)“根據(jù)情勢應知”的規(guī)定進行法律推定，即幫助人提供或許諾提供物品時，對加害人實施直接侵權行為的意圖有充分、肯定的預期，即可認定過錯主觀要件成立。（ 德國《專利法》關于適格物品的規(guī)定，與美國《專利法》“專用物品”的規(guī)定類似，但構成要件有所不同，即強調(diào)物品須構成“發(fā)明的實質(zhì)性部分”。從該要件出發(fā)，現(xiàn)有技術并非專用物品，但如與發(fā)明的實質(zhì)性要素有關，即以間接侵權論。雖然物品專用于專利實施而無其他商業(yè)用途，但在整個專利產(chǎn)品中僅起到輔助作用，不涉及發(fā)明的實質(zhì)性部分，仍不以間接侵權論。）德國《專利法》的例外條款，適用于規(guī)制教唆侵權的特別情形。如提供或許諾提供的物品涉及日常交易中可以獲得的普通商品，則不適用上述幫助侵權的規(guī)定。但第三人誘導被提供者使用該物品實施專利技術方案的，按教唆侵權處理，即適用《德國民法典》的規(guī)定，教唆人被視為共同侵權人，與直接侵權人承擔共同責任。德國學者認為，該例外條款是在一般條款即幫助侵權規(guī)則無法規(guī)制間接侵權行為時，得以采取例外規(guī)則將該行為作為教唆侵權處理。（參見 [德]魯?shù)婪颉た死骸秾＠ā罚ǖ诹妫?，單曉光等譯，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第993頁。）

三、中國問題：專利間接侵權的制度選擇

間接侵權是專利立法中最為棘手且有爭議的問題。我國在建立專利制度初期，由于立法經(jīng)驗不足和司法實踐欠缺，1984年《專利法》對間接侵權未及規(guī)定。從1992年專利法修正案到目前正在審議的第四次修改草案，最初都有增設間接侵權條款的動議，但未能得到立法機關采納。在司法實踐中，法官通常以共同侵權之名來處理專利間接侵權糾紛，主要適用1986年《民法通則》、2017年《民法總則》、2009年《侵權責任法》和最高人民法院2016年發(fā)布的司法解釋。關于專利間接侵權的制度選擇，是恪守傳統(tǒng)民法的共同侵權規(guī)劃，還是制定專利間接侵權的專門法則，實務界、學術界對此多有不同看法。下面，筆者試就我國專利間接侵權規(guī)則進行法律文本梳理并提出專利修法建議。

（一）專利間接侵權規(guī)則適用的法律依據(jù)

我國《民法通則》《民法總則》《侵權責任法》中的共同侵權規(guī)則，是法院審理專利間接侵權案件的法律依據(jù)。1986年《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第148條第1款進行了釋義：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任?！?/p>

《民法總則》在“民事責任”專章項下第178條規(guī)定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！备鶕?jù)民法學者的解讀，該規(guī)定是共同侵權行為的責任條款。（參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第386-388頁。）

2009年《侵權責任法》第9條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應與行為人承擔連帶責任?！痹摲P于共同侵權的規(guī)定，成為處理專利間接侵權問題的重要法律依據(jù)。

上述規(guī)定，表現(xiàn)了共同侵權的一般特性，即間接侵權的構成以直接侵權行為發(fā)生為前提，間接侵權人與直接侵權行為人承擔連帶責任。民事基本法和侵權責任法框架下的專利間接侵權，無須審視該侵權行為的獨立性和特殊性，概以共同侵權的理論和規(guī)則為基礎。民法學者大抵認為：“間接侵害專利權行為的本身雖然沒有侵害專利權，但是，由于間接行為是直接侵害專利行為不可缺少的重要條件，使直接侵權得以實現(xiàn)，因而構成共同侵權。”（ 楊立新：《類型侵權行為法研究》，人民法律出版社2006年版，第303-304頁。）在一些知識產(chǎn)權學者那里，專利間接侵權可以被稱為“以間接方式導致的共同侵權，理論上來說應當能夠采用共同侵權加以規(guī)制”（ 王寶筠、李少軍：《專利間接侵權的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學》2017年第10期，第183-200頁。）;或者說，在以共同侵權理論解決專利間接侵權責任認定與分擔的同時，可以將“直接實施人不侵犯專利權而由間接侵權人承擔責任的情形”，作為“適用共同侵權理論規(guī)定的例外”。（ 參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權與共同侵權理論之辨》，載《知識產(chǎn)權》2019年第5期，第46-57頁。）以上學者的共同立場是，在民事基本法和侵權責任法的共同侵權規(guī)則之外，無須專門構建專利間接侵權制度?？梢哉J為，這是從現(xiàn)行法已有規(guī)則出發(fā)作出的實然性分析。

（二）專利間接侵權糾紛處理的司法主張

在專利間接侵權的司法實踐中，1993年“太原重型機器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司案”、2003年“發(fā)明人李成祥訴上海耀華公司案”，分別涉及產(chǎn)品發(fā)明專利糾紛和方法發(fā)明專利糾紛，前者被稱為首例間接侵權案。從《民法通則》到《侵權責任法》的共同侵權規(guī)則，規(guī)制的是一般幫助和教唆侵權行為，未能明確提供專利間接侵權的構成要件及其判斷標準，因此不同時期、不同法院在案件審理過程中存在裁判差別。最高人民法院2016年出臺《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，依據(jù)民事基本法和侵權責任法，總結多年司法裁判經(jīng)驗，明確規(guī)定幫助侵權和教唆侵權的法律構成，為各級司法機關把握專利間接侵權認定標準提供了指引。

最高人民法院的司法解釋列舉了幫助侵權和教唆侵權兩種類型，但在案件審理中，教唆侵權糾紛的處理多遵循民法中的共同侵權理論和規(guī)則，這與大陸法系傳統(tǒng)的德國、日本并無二致;幫助侵權案件的處理卻有獨立的規(guī)則體系，德、日專利法對此有專門規(guī)定，在中國則見之于司法解釋。以下結合司法解釋及相關判例，著重就幫助侵權問題作出分析，以探討相關法律構成認定的中國司法主張。

1.行為要件問題

幫助侵權須以直接侵權的存在為前提。司法裁判以“從屬理論”為學理基礎，強調(diào)他人直接實施侵犯專利權的行為要件。在2014年“同星實業(yè)股份有限公司訴北京京東世紀信息技術有限公司侵權案”中，北京知識產(chǎn)權法院指出：根據(jù)侵權責任法的規(guī)定，間接侵權行為人承擔相應侵權責任的前提之一是直接侵權行為發(fā)生，即被幫助人實施了相應的侵權行為?！皩嵤┝恕币馕吨苯忧謾嘈袨橐呀?jīng)實施或正在實施，但是也存有例外情形，相關判決亦采取了幫助侵權成立的司法立場：（1）當直接侵權行為能被合理預期的時候，法院亦可直接認定直接侵權行為已經(jīng)發(fā)生，而不需要原告加以證明。在2015年“莫列斯公司訴齊迅電子（東莞）有限公司侵權案”中，廣州知識產(chǎn)權法院認為，可以合理預見，無權實施涉案專利用戶購得被訴產(chǎn)品后，根據(jù)該產(chǎn)品規(guī)格書的指示將其與電路板進行連接使用，從而構成專利侵權。（2）雖有利用專用物品實施專利的行為，但該實施行為屬于專利侵權之例外情形，幫助人仍應承擔民事責任。

與上述判例略有不同，最高人民法院司法解釋采取較為審慎的立場，強調(diào)“實施了”直接侵權行為，須是已經(jīng)實施或正在實施的事實狀態(tài)。反言之，被提供者獲得專用物品“如果沒有用于實施侵犯專利權的行為，或者尚未開始實施侵犯專利權的行為，由于對專利權人未造成任何損害，無需追究專用品提供者的責任?！保?李揚：《幫助型專利權間接侵權行為的法律構成》，載《人民司法（應用）》2016年第16期，第49-52頁。）

2.主觀要件問題

幫助侵權須具有主觀過錯。從過往判例到現(xiàn)行司法解釋，概以“明知”強調(diào)幫助人的主觀過錯。（1）“明知”是一種明顯故意的主觀狀態(tài)，包括“知道”和“應當知道”兩種情形，前者表明幫助人知曉其提供的物品被用于直接侵權的專利實施，后者表明幫助人對直接侵權的意圖有充分、肯定的預期，而根據(jù)情勢應當知曉直接侵權的發(fā)生。在1993年首例間接侵權案件中，山西省高級人民法院二審判決認為，被上訴人太原電子系統(tǒng)工程公司主觀上具有幫助他人直接侵權的故意，而且該行為與直接侵權有明顯因果關系，故以專利間接侵權論，而另一被上訴人陽泉煤礦電子設備二廠主觀上不具有侵犯專利權的明顯故意，故減輕處罰。（2）“明知”是向直接侵權人提供專用物品的主觀故意，要求幫助人具有明知專利的存在以及該物品會用于專利實施的主觀故意，但不一定是侵權法上以意思聯(lián)絡為內(nèi)容的共同故意。在2014年“殷永江訴上?？蒲坠怆娂夹g有限公司侵權案”中，上海市高級人民法院判決認為，被控產(chǎn)品并非專門用于實施涉案專利的部件，無證據(jù)可以證明被上訴人具有幫助他人實施涉案專利的客觀行為和主觀故意，故判決被上訴人不構成間接侵權。（3）“明知”幫助侵權的設想目標和結果表現(xiàn)為“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”。在幫助侵權案件中，司法裁判強調(diào)幫助人具有“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”之主觀意圖，以區(qū)別于臨時過境、科學研究等非生產(chǎn)經(jīng)營目的。司法界一般認為，“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”與“以營利為目的”無直接聯(lián)系，其要義是幫助人提供物品的行為侵犯了專利權人制造、使用、銷售專利產(chǎn)品的專有權利。換言之，幫助人是否有營利目的或者是否實際營利，不影響“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的認定。

最高人民法院司法解釋關于專利幫助侵權主觀要件的規(guī)定，要求行為人“明知有關產(chǎn)品系專門用于實施專利”，且“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權的行為。從主觀過錯認定方法來看，這是一種“主客觀相合主義”，即“專用物品”（客觀）+“明知”（主觀）的方法。從比較法的角度觀察，最高人民法院司法解釋沒有采取專用物品的純客觀主義做法。日本法強調(diào)，從客觀用途上判斷提供的產(chǎn)品系專用物品，就應當推定幫助人主觀上構成“明知”，專利權人無須另外對其主觀過錯進行證明，而我國司法解釋采取了客觀的“專用物品”要件與主觀上“明知”要件相結合的方法。司法解釋關于幫助侵權認定的規(guī)定，較之《侵權責任法》相關條款具有獨立性的適用意義和可操作性的專門價值，同時可以減輕專利權人的舉證責任，以實現(xiàn)強化專利權保護的目的。

3.客觀要件問題

幫助侵權須具備物品的適格性。司法裁判強調(diào)實施專利用途物品的“唯一性”“專用性”等，指明了適格物品對于涉案專利技術方案具有的實質(zhì)性作用。專用物品的適格性可以從正反兩個方面來理解和認定：一是專用物品的唯一用途是實施專利。在2014年“武漢市黃陂區(qū)水利建筑安裝工程公司侵權案”中，武漢市中級人民法院判決認為，涉案植生塊產(chǎn)品在水利工程項目中“屬于具有特定用途和需求的產(chǎn)品”，即構成專用于專利產(chǎn)品的仿制。同時，專用產(chǎn)品與發(fā)明專利的主要要素有關，構成專利技術方案實質(zhì)性部分。北京市高級人民法院（2017）京民終454號民事判決書認為，專用物品對于涉案專利的實施有“實質(zhì)性”作用，“不但不可或缺，而且占有突出重要地位”。二是專用物品并非通用產(chǎn)品或常用產(chǎn)品，除用于涉案專利技術方案外，無其他合理的經(jīng)濟和商業(yè)用途。

例如，在2016年“徐州市圣龍機電制造公司侵權案”中，江蘇省高級人民院二審裁判認定圣龍公司不構成幫助侵權，其事由在于圣龍公司在涉案專利申請前已生產(chǎn)涉訟產(chǎn)品，且安裝在與專利產(chǎn)品型號不同的潛水泵上，因此該產(chǎn)品不是專用物品，同時具有非侵權用途。在幫助侵權訴訟中，物品用途的唯一性如何證明？一般認為，原告須舉證排除被告產(chǎn)品不存在其他用途的可能性，才能證明專用于專利實施的唯一性，其證明負擔過重;由被告證明產(chǎn)品用途的非專門性，即可產(chǎn)生抗辯效力，舉證說明較為容易。（參見李揚：《幫助型專利權間接侵權行為的法律構成》，載《人民司法（應用）》2016年第16期，第49-52頁。）對此，法院通常采取舉證責任倒置規(guī)則，合理分配證明責任。例如，江蘇省高級人民法院（2005）民三終字第14號判決認定，原告（日本）組合化學工業(yè)株式會社、（日本）庵原化學工業(yè)株式會社在完成初步舉證后，舉證責任應當轉(zhuǎn)移，而被告在規(guī)定的舉證期限內(nèi)未提供相關證據(jù)，因此應承擔對其不利的法律后果。

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，幫助侵權的有關產(chǎn)品“系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等”，其有關產(chǎn)品包括用于制造專利產(chǎn)品和用于實施專利方法兩種情形?！皩ｉT用于”與美國《專利法》“無實質(zhì)性非侵權用途”物品、日本《專利法》“僅能用于”專利實施的物品、德國《專利法》“發(fā)明的實質(zhì)性部分”的物品有相同之處。存有差別的是：日本法中有“專用品”與“非專用品”之分，后者在實施專利中如具有“必不可少”的重要性，仍應以侵權論;德國法中

構成“發(fā)明的實質(zhì)性部分”，可以是作為專利發(fā)明構成的技術品，也可以屬于與發(fā)明要素有關的現(xiàn)有技術產(chǎn)品。

（三）專利間接侵權制度構建的立法設想

半個多世紀以來，經(jīng)過各國立法者、司法官和法學家的共同努力，專利間接侵權制度的學理基礎、立法模式與法律構成等在不斷豐富和完善，業(yè)已成為主要發(fā)達國家專利法修訂的一項制度安排。我國《專利法》在歷次修訂中，雖有增設間接侵權規(guī)定的動議，但最終都因存有爭議而擱置。有無必要突破共同侵權規(guī)則而進行間接侵權專門立法，立法機關似有定論，而學者們各執(zhí)主張。下面筆者試就專利間接侵權制度選擇和立法設計的主要爭議問題提出自己的看法：

一是與《知識產(chǎn)權協(xié)定》的關系問題。世界貿(mào)易組織《知識產(chǎn)權協(xié)定》是各國專利立法和修法的國際法準則。在早期修改的討論中，一些學者認為，《知識產(chǎn)權協(xié)定》中沒有關于專利間接侵權的規(guī)定，我國專利法不宜規(guī)定超出《知識產(chǎn)權協(xié)定》的保護標準，該理由現(xiàn)已不合時宜?！吨R產(chǎn)權協(xié)定》確立的知識產(chǎn)權保護標準，是要求世界貿(mào)易組織全體成員應當達到的最低保護標準，各成員的立法可以提高而不能降低。我國在早期專利修法中保持謹慎態(tài)度是應該的，但時至今日，中國加入世界貿(mào)易組織和《知識產(chǎn)權協(xié)定》幾近20年，隨著經(jīng)濟、科技事業(yè)進步和法治建設發(fā)展，我國知識產(chǎn)權保護水平已有明顯提升，這既是知識產(chǎn)權國際保護力度不斷強化的大勢所趨，又是我國實施創(chuàng)新發(fā)展、建設知識產(chǎn)權強國的大局使然。事實上，我國知識產(chǎn)權立法在許多方面早已超出《知識產(chǎn)權協(xié)定》的最低標準，甚至達到發(fā)達國家的立法水平。例如，引入懲罰性賠償制度，提高法定賠償上限，都體現(xiàn)了中國高水平保護知識產(chǎn)權的立法立場。

二是與法律傳統(tǒng)的關系問題。無論是理論還是規(guī)則，間接侵權皆從共同侵權而來。我國秉持大陸法系傳統(tǒng)，循民事基本法（先是《民法通則》，現(xiàn)為《民法總則》）和《侵權責任法》）處理專利間接侵權問題，無可非議。在《專利法》條款不敷使用的情形下，尤為如此。法律傳統(tǒng)與制度創(chuàng)新并不相悖。有學者認為，應遵守我國長期法律傳統(tǒng)，“在共同侵權理論能夠解決專利間接侵權問題時，就不宜引入新的制度而動搖法的安定性?！鄙踔劣袑W者認為：“美國基于普通法系傳統(tǒng)，缺乏概括性的上位法為依據(jù)，因此在專利法中對間接侵權作出專門規(guī)定?！弊鳛榇箨懛ㄏ祰?，“存在上位法可依，完全無需建立獨立于共同侵權的間接侵權制度?！保?參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權與共同侵權理論之辨》，載《知識產(chǎn)權》2019年第5期，第46-57頁;張通、劉筠筠：《我國專利間接侵權規(guī)則審視與思考》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第2期，第78-82頁;王寶筠、李少軍：《專利間接侵權的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學》2017年第10期，第183-200頁。）上述所言與法律變革史實不符。應該看到，從一般法到特別法，從共同侵權規(guī)則到間接侵權規(guī)則，幾近成為兩大法系國家專利修法之共同軌跡。普通法系的美國規(guī)定間接侵權的上位法是《侵權法重述》，率先在《專利法》中構建專利誘導侵權和專利幫助侵權規(guī)則;大陸法系的德國、日本有民法典共同侵權規(guī)則，但隨后在《專利法》中引入間接侵權制度。這說明，雖有法律傳統(tǒng)的差異，但都突破了上位法的一般規(guī)定，可以說，專利間接侵權制度的獨立化、專門化，是殊途同歸的立法趨勢。

三是與司法解釋的關系問題。此處所講司法解釋，專指審判解釋，是最高人民法院在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋。該司法解釋對各級法院的審判活動具有約束力，是審理案件的依據(jù)。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》是對《侵權責任法》第9條的釋義。解釋者根據(jù)立法目的及法律規(guī)范，對相關法律條文內(nèi)容作出具有完善和補充功用的細則說明。應該說，該司法解釋填補了《侵權責任法》一般、抽象規(guī)則的“法律漏洞”，滿足了法院審理專利間接侵權案件的基本需要，有積極意義。但是，該司法解釋尚未突破共同侵權規(guī)則的局限，有不盡完美之處。無論是作為基本法的《侵權責任法》，還是特別法的《專利法》，都具有一體遵行的效力，既是人們行為的尺度，又是法院裁判的依據(jù)。司法解釋是具有司法強制力的理解和闡釋，在裁判活動中具有法律適用的功效。但是，兩者的法律位階不同，司法解釋不能代替專門立法。在當下，我國不能放棄專利修法的需求，可以將上述司法解釋中成熟、定型的規(guī)則上升為法律條文。

原國務院法制辦2015年12月公布《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（簡稱《專利法修訂送審稿》）新增第62條的建議，最高人民法院2016年4月《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第21條的規(guī)定，提供了專利間接侵權條款的模本，筆者主張專利法修正案應予保留并作適當修改。

立法條款建議：

（1）行為人明知有關產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。行為人提供該專用產(chǎn)品的行為構成幫助他人實施侵犯專利權的行為，但該他人屬于專利法第六十九條第（三）（四）（五）項規(guī)定不承擔侵權責任的，由該行為人單獨承擔責任。

（2）行為人明知有關產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。

立法理由說明：

第一，采取“一元立法模式”。在專利法修正案中對幫助侵權、誘導侵權作出明確規(guī)定。有學者將共同侵權等同于幫助侵權，背離了共同侵權理論，有失妥當。間接侵權是一個概括性概念，在一般侵權法中即包括上述兩種類型。參照《專利法修訂送審稿》和司法解釋的法律取向，專利法修正案應采取“一元立法模式”，與《侵權責任法》的立法體例保持一致。鑒于兩類間接侵權的差異，專利教唆侵權主要適用《侵權責任法》的共同侵權規(guī)則，而專利幫助侵權的法律構成、責任形式等，交由專利法及其實施條例作出具體規(guī)定。

第二，規(guī)定幫助侵權的成立前提和例外情形。在一般情況下，幫助侵權的成立，須以直接侵權事實的存在為前提，即專用產(chǎn)品的被提供者“實施了”侵犯專利權的行為，專利侵權的幫助人與直接行為人承擔連帶責任。在法律有規(guī)定的情形下，雖然被提供者“實施”了專利技術方案，但不以侵權論，幫助人應單獨承擔責任。概言之，關于幫助侵權與直接侵權的關系，以“從屬理論”為主，“獨立理論”為補充。

第三，規(guī)定幫助侵權的主觀要件。幫助人主觀過錯應為“明知”，是一種“知道”或“應當知道”的明顯故意狀態(tài)。從其“明知”的內(nèi)容來看，應是知曉提供的有關產(chǎn)品系專門用于實施專利技術方案的產(chǎn)品，并且知道被提供者會用于實施專利技術方案;從其“明知”的目標來看，是“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”。上述過錯要件與直接侵權的判定有所不同，后者不要求主觀上是故意狀態(tài)，也不一定以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。

第四，規(guī)定幫助侵權的客觀要件。“專門用于”實施專利的物品適格性條件表明，有關產(chǎn)品具有實施專利技術方案的唯一性用途，不存在其他實用性用途或未及實際投入使用的抽象性用途。

總的說來，我國專利修法，循國際制度變革之勢，應本土法治發(fā)展之需，有必要實現(xiàn)從共同侵權規(guī)則到間接侵權規(guī)則的轉(zhuǎn)型?？紤]到現(xiàn)階段科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平，在構建專利幫助侵權制度的同時，對其法律構成、責任形式應采取相對謹慎的立場。

The Trend of International Legislation on Indirect

Patent Infringement and Chinas Approach

WU Han-dong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract： Indirect infringement is the most difficult and controversial issue in patent legislation. Joint infringement is the theoretical basis for the construction of the indirect patent infringement system， such as the essential characteristics of “common relevance”， the joint infringement form of abetting and helping， the joint liability of the indirect infringer and the direct infringer， etc.， which provided the normative basis and theoretical support for the handling of indirect patent infringement cases in the past. An important change of modern patent law is to realize the transformation from joint infringement rules to indirect infringement rules. In the United States， it has experienced changes from case law to statute law， and in Germany and Japan， it is a transition from civil code to special law. As far as the patent law of major countries is concerned， the legislative mode， constitutive requirements and liability form of indirect infringement are different. In China， there are different views on whether indirect infringement should abide by the common infringement rules of traditional civil law or create the patent law rules of indirect infringement. Generally speaking， the revision of patent law in China， following the trend of international system reform， should meet the needs of the development of local rule of law. It is necessary to build a special system to helping infringement， but take a relatively cautious legislative position on its legal composition and liability form.

Key Words： ?indirect patent infringement; infringement form of abetting and helping; theoretical basis; comparative study of international legislation; Chinas approach

本文責任編輯：邵 海