“規(guī)則認(rèn)同”對中國法治的意義

摘 要：中國逐漸走向現(xiàn)代法治以來，凡立法、司法和相關(guān)理論研究，無不以法治為中心。對于理論法學(xué)而言，從不同角度上論說了法治是規(guī)則之治，而規(guī)則之治始于規(guī)則認(rèn)同。通過從文化背景、價值取向和資源稟賦的類型化評析，將發(fā)現(xiàn)關(guān)于規(guī)則認(rèn)同，仍有不足需要闡明，仍有反思尚待做出。闡明不足和做出反思有助于理解理論和行動之間的互動，這種互動體現(xiàn)著規(guī)則和事實(shí)之間的因果關(guān)系，體現(xiàn)著建設(shè)中國法治的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性。

關(guān)鍵詞：規(guī)則認(rèn)同;法治;文化背景; 價值取向; 資源稟賦

中圖分類號：D902文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.02

從清末變法開始，中經(jīng)形成六法體系、推翻六法體系和重建六法體系，從傳統(tǒng)中國到現(xiàn)代中國，法治之路并不平坦。法治與神治和人治，曾經(jīng)存在著共識，分享過相似的經(jīng)驗(yàn)。但神治追求以神祉為名的超驗(yàn)性秩序，追求永恒的彼岸幸福，治理的媒介是信仰，是“信則有，不信則無”的“信仰秩序”。人治追求當(dāng)權(quán)者依其理性或非理性偏好引領(lǐng)的秩序，缺乏穩(wěn)定性和確定性，屬于“情感秩序”。唯有在法治之下，規(guī)避風(fēng)險或追逐利益成為了一種知識，形成了所謂“知識秩序”①。

通過不斷試錯式的求知，法治實(shí)現(xiàn)的是相對的真實(shí)，相對的有效，法治之所以無法追求完美或終極正確，是因?yàn)檎莆盏闹R量的不足。就此而言，法律必須被信仰指的也是對知識的信仰，這使得從知識的層面來看，理論的生產(chǎn)和再生產(chǎn)變得必要。

理論的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，建立在“現(xiàn)實(shí)生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)”之上，但如恩格斯所說，“由勝利了的階級在獲勝以后建立的憲法等等，各種法權(quán)形式以及所有這些實(shí)際斗爭在參加者頭腦中的反映，政治的、法律的和哲學(xué)的理論，宗教的觀點(diǎn)以及它們向教義體系的進(jìn)一步發(fā)展，這里表現(xiàn)出這一切因素間的交互作用，而在這種交互作用中歸根到底是經(jīng)濟(jì)運(yùn)動作為必然的東西通過無窮無盡的偶然事件向前發(fā)展”，（ 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第477頁。）理論要在與經(jīng)濟(jì)、政治和文化的相互作用中保持獨(dú)立，保持判斷、評估和反思的能力，法學(xué)理論也當(dāng)如此。

基于此，本文將從文化背景、價值取向和資源稟賦三個方面，選取自1978年以來新中國理論法學(xué)中具有標(biāo)識性的理論成果（可能是存在爭議的成果），對“規(guī)則認(rèn)同”進(jìn)行類型化的描述，說明在這三個方面“規(guī)則認(rèn)同”都已經(jīng)為建設(shè)新中國法治做出了貢獻(xiàn)。進(jìn)而在歷史-社會的維度中，評析這些貢獻(xiàn)的不足，并說明“規(guī)則認(rèn)同”隱含的體現(xiàn)理論和行動得以互動的因果關(guān)系。

另外需要說明的，在方法論意義上，本文將借鑒某些“文化唯物主義”（ 關(guān)于文化唯物主義，參見[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》， 張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第36-86頁、287-319頁，以及參見[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2012年版，第49-55頁、第73-92頁。）的研究方式。這種方式看重社會、技術(shù)和資源條件對理論產(chǎn)生的決定性影響，同時也看重思想創(chuàng)造對社會和技術(shù)進(jìn)步的作用，堅持成本-收益但并不局限于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的束縛，是一種看重理論生產(chǎn)和再生產(chǎn)的研究方式。因此，本文盡量不做共時性的解釋或分析，而是在歷時性的從過往到未來的次序關(guān)系中，以過往經(jīng)驗(yàn)說明當(dāng)下情況，并從反思的角度展望未來。

關(guān)于“認(rèn)同”，本文采取最普通意義的理解，是指認(rèn)可、贊同。如果限定在建設(shè)和促進(jìn)新中國法治的語境中，這種認(rèn)同指的人們是立足于社會化存在而產(chǎn)生的合法性認(rèn)同，指在某種制度或組織之內(nèi)，被結(jié)構(gòu)化、組織化的社會行動者產(chǎn)生的對其結(jié)構(gòu)性支配來源（大概包括文化傳統(tǒng)、規(guī)則體系和社會現(xiàn)實(shí)狀況）的認(rèn)同，是人們關(guān)于意義和經(jīng)驗(yàn)的來源（ 參見[美]曼紐爾·卡斯特：《認(rèn)同的力量》，曹榮湘譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第5-7頁，以及參見[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認(rèn)同》，趙旭東、方文譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第169-210頁。）。在法治的層次上，認(rèn)同具有“制度記憶”（ 參見[美]王輝：《漸進(jìn)革命》，金紹卿、平常譯，中國計劃出版社1998年版，第209-210頁。）的特征，可被傳承也可以改變。

一、為什么是規(guī)則認(rèn)同

關(guān)于規(guī)則的產(chǎn)生，存在紛繁迥異的理解和論述。但是，無論是初民社會逐漸把“同姓不婚”當(dāng)作規(guī)則，還是現(xiàn)代社會普遍把通奸除罪化視為規(guī)則，規(guī)則的出現(xiàn)，隱含著從習(xí)慣經(jīng)由期望進(jìn)而形成規(guī)范的過程（ 參見亓同惠：《法社會學(xué)意義上的“期望”》，載《政法論壇》2019年第6期，第101-103頁。）。規(guī)則的出現(xiàn)，是為緩解不確定帶來的諸多弊端而人為的補(bǔ)救措施，它具有通過社會壓力加以落實(shí)從而消除不確定性的特征，如哈特所說，“如果一個規(guī)則具有這個或這些特征，眾人就會決定性地把這些特征當(dāng)作正面指示，確定此規(guī)則是該群體的規(guī)則，而應(yīng)由該社會的壓力加以支持?！保?[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第89頁。）很多游戲或體育運(yùn)動可以完美再現(xiàn)規(guī)則產(chǎn)生的過程，說明為什么需要規(guī)則認(rèn)同。

以足球運(yùn)動為例，可以看出規(guī)則認(rèn)同有兩個指向，一個是認(rèn)同關(guān)于維持足球這一運(yùn)動運(yùn)行的所有要素性規(guī)定（例如得分、犯規(guī)、越位、點(diǎn)球、換人、終止比賽等等），如果不認(rèn)同，足球這一運(yùn)動將無法開展;另一個是認(rèn)同關(guān)于足球運(yùn)動本身的競技性、觀賞性以及存在的令人熱衷或著迷的事實(shí)（例如進(jìn)球歡呼、為精妙的過人或兇悍的防守叫好、給對方球員或教練噓聲等等）。第一個可被視為哈特提及的“內(nèi)在觀點(diǎn)”（ 參見H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第84-86頁。）描述并認(rèn)同的規(guī)則，它提供的是足球運(yùn)動的可能性。第二個可被視為外在觀點(diǎn)描述并認(rèn)同的規(guī)則，它提供的是足球運(yùn)動的有效性。

內(nèi)在觀點(diǎn)式的規(guī)則認(rèn)同，是能夠從事或觀賞足球這一運(yùn)動的準(zhǔn)入機(jī)制，這意味著如果你不接受并認(rèn)同這些規(guī)則，你就無法參與這一運(yùn)動。同時，一旦在比賽中遭遇犯規(guī)或受到不公正裁判，所能援引的所有救濟(jì)，都建立在認(rèn)同并接受這些規(guī)則的基礎(chǔ)之上。沒有一個規(guī)則認(rèn)同，哪怕是默示的、隱藏的，就無法去從事此項運(yùn)動，也無從對射門得分或落后扳平比分感到快樂，或?qū)Ρ荣悓κ滞涎訒r間或故意惡性犯規(guī)感到氣憤。拒絕規(guī)則認(rèn)同等于拒絕了這種運(yùn)動本身。外在觀點(diǎn)式的規(guī)則認(rèn)同，與足球運(yùn)動的有效性關(guān)系更緊密。足球運(yùn)動的所有規(guī)則之所以有效，不是因?yàn)橐?guī)則本身的完美無缺，足球運(yùn)動規(guī)則的有效性立足于它已經(jīng)是一個事實(shí)問題，即自足球運(yùn)動發(fā)明以來，從運(yùn)動員個人、教練、裁判，到比賽組織者乃至國際足聯(lián)，都是在這一游戲規(guī)則下進(jìn)行活動，這已經(jīng)是一個無法改變的事實(shí)。種種因素，導(dǎo)致了規(guī)則的變化，但對于規(guī)則需要維持并加以完善的初衷，沒有變化。換言之，足球運(yùn)動的規(guī)則在一個初次參與者看來并不具有當(dāng)然的有效性，比賽80分鐘還是90分鐘無關(guān)宏旨，但他必定會理解并接受總要存在一種規(guī)則去規(guī)范這種運(yùn)動，而認(rèn)同規(guī)則是確保理解和接受有效的起點(diǎn)。規(guī)則認(rèn)同對于運(yùn)動或游戲的意義，同樣適用于法治建設(shè)。

與踢一場足球賽相比，新中國法治建設(shè)面臨的任務(wù)要遠(yuǎn)為復(fù)雜、艱巨，也更為緊要。力圖兼容正義和效率的中國法治建設(shè)，一直需要面對一些頗具悖論色彩的問題，這主要體現(xiàn)在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上。即從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來說，權(quán)利受到權(quán)力的管控而需要妥善處理，而權(quán)利世界的“關(guān)系秩序”又無所不在、極其堅韌，這使得國家權(quán)力有理由維持法律作為命令的強(qiáng)制力（ 季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國傳統(tǒng)文化的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期，第7頁。）。

以權(quán)力-權(quán)利關(guān)系為核心的問題，需要一些“規(guī)則”予以應(yīng)對，而對這些規(guī)則予以認(rèn)同成為基礎(chǔ)和前提。這種規(guī)則認(rèn)同帶有雙重功能，對于國家權(quán)力來說，通過制衡的制度設(shè)計、透明而確定的法律規(guī)則以及公平合理的程序來限制強(qiáng)大的主權(quán)國家;對于個體權(quán)利來說，采取制度化的方式把個人選擇轉(zhuǎn)寫到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過來限制個人選擇（ 季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國傳統(tǒng)文化的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期，第10頁。）。規(guī)則認(rèn)同意味著自由不能是按照個人利益（即便是經(jīng)過理性選擇后）的任意妄為，不能是投機(jī)，規(guī)則承認(rèn)并保護(hù)的是那些“你所做的事情不能與你的基本動機(jī)或者自我實(shí)現(xiàn)背道而馳”（ [加]查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯》，達(dá)巍譯，達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第74頁。）的自由。

二、規(guī)則認(rèn)同的文化背景

（一）文化背景導(dǎo)致的中西方差異

早在上世紀(jì)80年代，已有學(xué)者梳理了“法”在中西方的不同本質(zhì)、不同意蘊(yùn)和不同功能（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學(xué)》1986年第4期，第71-88頁。）。認(rèn)為西方的法起源于氏族被國家取代過程中國家和社會的兩分，在扮演所謂“公共權(quán)力”角色的同時，西方的法兼具了權(quán)利、正義、衡平和道德的多重含義，“階級”是西方法存續(xù)的土壤。傳統(tǒng)中國的法起源于氏族坐大，與西方的國家代替氏族不同，傳統(tǒng)中國的氏族掌握了國家，法更多的是以“刑”的面目出現(xiàn)的“私化權(quán)力”，“階層”（ 中國傳統(tǒng)社會的存在形式是“士農(nóng)工商，職業(yè)分途”的社會，自科舉制度逐漸完善之后，人的“階級性”在可以通過考試發(fā)生變動的情況下，中國的階級與西方的階級有著本質(zhì)的不同。參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第124-139頁。）是中國法運(yùn)轉(zhuǎn)的空間。

這些不同，在統(tǒng)治方式上導(dǎo)致了傳統(tǒng)中國與西方的不同。對于西方來說，“國家是凌駕于社會之上的力量，這不啻是說，法律是凌駕于社會之上的力量。從古代希臘一直到近代西方所謂法治的全部秘密，就在于此”，他們的統(tǒng)治方式是“法→人→法”（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學(xué)》1986年第4期，第76、86頁。）。對于傳統(tǒng)中國來說，“我們已經(jīng)接觸到中國古代法的一個絕大的秘密，即道德法律化與法律的道德化”，傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治方式是“人→法→人”（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學(xué)》1986年第4期，第86、87頁。）。因此，傳統(tǒng)西方是“自然法”，而傳統(tǒng)中國是“法自然”。

西方的“自然法”是一個超越性的同時是一個理性的東西，它使得人們之間可以建立一種被稱之為“法權(quán)”的關(guān)系。即如費(fèi)希特所定義，“每個理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個關(guān)于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來限制自己的自由;這種關(guān)系叫做法權(quán)關(guān)系”（ [德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第54頁。）。

傳統(tǒng)中國是“法自然”，即指法律在中國是一個經(jīng)驗(yàn)性同時是非理性的東西，它在人們之間建立的關(guān)系可以被稱為“權(quán)法”關(guān)系，即法律本身實(shí)在無關(guān)宏旨，它只是在道德和倫常的縫隙中用來權(quán)衡利害。

（二）法律的文化解釋

“西方—自然法—法權(quán)”的理性格局，與“傳統(tǒng)中國—法自然—權(quán)法”的非理性格局，形成所謂“文化”意義上的兩分。而就傳統(tǒng)中國語境中的法律而言，“意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對于中國人來說，接受西方的法律學(xué)說，制訂西方式的法典，根本上是一種文化選擇。它不但意味著要接受大量自己不習(xí)慣、不喜歡的東西，甚至還意味著要否棄許多自己一直珍愛和信仰的事物”（ 梁治平：《中國法的過去、現(xiàn)在和未來：一個文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第18頁。），這引發(fā)出從文化解釋法律的必要性，也反映出中國不得不面對的文化意義上的挑戰(zhàn)。

很顯然，如果只是追隨和模仿，不可能有中國自己的法律制度和法治觀念的持續(xù)發(fā)展，只有理性地認(rèn)清西方的法律和法理是基于西方自身發(fā)展而形成的東西，同時認(rèn)清而不是迷戀傳統(tǒng)中國禮法秩序在生活秩序?qū)用孢z留的那些因淡化原則所造就的變通性，才能形成自己的秩序空間?？疾煳鞣椒傻陌l(fā)展演進(jìn)，會發(fā)現(xiàn)文化條件在先，政治變革在后，而且這種變革總是在固有文化基礎(chǔ)上進(jìn)行的。中國近代法律發(fā)展正好相反，由于特定的歷史原因，它的發(fā)展必須以否棄傳統(tǒng)為前提。于是政治變革在先，文化創(chuàng)造在后，這個創(chuàng)造當(dāng)然不是固守傳統(tǒng)，而是以對西方文化的認(rèn)同為特征。（ 梁治平：《中國法的過去、現(xiàn)在和未來：一個文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第27頁。）如何擺脫對西方法律制度、法律理念乃至法律文化不加辨別、不予反思的認(rèn)同，是建設(shè)現(xiàn)代中國法治的正確選項，就是要回到中國自己的文化背景，回到那個生長出中國自有秩序正當(dāng)性的文化背景之中。

只有在這些影響著中國人生活的，同時是潛移默化且無法擺脫的時刻受到傳統(tǒng)影響的文化背景中，我們才能夠找到法律對于其存在方式的積極意義。回到中國的文化背景，并不是再次無原則地秉持實(shí)用主義策略只注重變通，而是要在格爾茨“深描”（thick description）（ 參見[美]克利福德·格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-43頁。）概念的意義上，重新理解法律規(guī)則是如何產(chǎn)生的，以及如何在文化的預(yù)設(shè)背景中創(chuàng)制新的規(guī)則和制度?；蛘哒f，要想逐漸擺脫“法自然—權(quán)法”傳統(tǒng)模式，唯有實(shí)行法治，而實(shí)行法治卻必定不能局限于對西方法治的制度性模仿，法治的成功需要在一個屬于中國自己的文化背景中展開，這個文化背景應(yīng)該成為一個規(guī)則性的前提。

因此，“法律的文化解釋”本質(zhì)在于論證法律作為規(guī)則能夠獲取效果的前提，在于存在一個更博大也更頑固的“背景性規(guī)則”。對這一“背景性規(guī)則”的認(rèn)同，是生活在法律中的人知法、守法，并進(jìn)而信任乃至信仰法律的一個先決條件。

（三）溢出文化解釋的解釋

與人類學(xué)類似，文化解釋并不僅僅在于獲得關(guān)于客觀化了的思想及其機(jī)制的更深刻的認(rèn)識，它還要獲得關(guān)于社會文化體系的趨異和趨同的進(jìn)行軌跡的原因的科學(xué)知識（ 參見[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第198頁。）。有效的文化分析需要以發(fā)現(xiàn)一些獨(dú)具特征的模式為起點(diǎn)，關(guān)注模式和模式變遷，進(jìn)而揭示各種變遷之間存在的意想不到的相似和意想不到的斷裂（ 參見[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2013年版，第 55 頁。）。對于為何要“借鑒法國或者德國的法典”，有著溢出“文化”領(lǐng)域的歷史-社會原因。

傳統(tǒng)中國自夏開始，禪讓制變?yōu)槔^承制，一個較為有新意也有一定說服力的解釋，是統(tǒng)治者——夏朝的奠基者，禹——在治理水患的過程中，率領(lǐng)民眾成功治理水患，并成為權(quán)力的擁有者。究其原因，在于在疏導(dǎo)洪水的過程中，一定會先做出分工和協(xié)作，然后開始對大河流域的灌溉、防護(hù)和排水實(shí)行大規(guī)模的整治，這種整治又必定會使管理農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的職能不斷增強(qiáng)。因治水延伸而具有的灌溉、疏通和泄洪等管理職能，直接與農(nóng)業(yè)收獲和分配有關(guān)，更為直接的說是控制食物卡路里形式的基本能量供應(yīng)，因此所謂掌控權(quán)力，掌控的是因分配卡路里而具有的消滅競爭者和反對者的力量（ 參見[美]卡爾·魏特夫：《東方專制主義》，徐式谷等譯，中國社會科學(xué)出版社1989年版，第14-19頁。）。循此思路，“水火無情”一詞非常真切地說明了在技術(shù)水平和生產(chǎn)力水平低下的時期，“水”蘊(yùn)含的能量是超乎想象的，當(dāng)沒有大江大河的泛濫（例如歐洲），或者大江大河的泛濫危害不大（例如埃及，尼羅河的泛濫平原狹窄，較密集，甚至通過淤積獲得天然肥料，變害為利）的時候，因?yàn)闊o法在應(yīng)對危機(jī)中管理資源分配和熱量分配，也因此多以封建或部族形式形成國家。

文化的形成和變遷，通常是隨著社會-物質(zhì)條件的變化而變化的，其中隱含著偏差、模糊和種種不確定性，任何類似中國vs.西方式的比對，都有陷入某種悖論性缺陷的可能。就此而言，法律的文化解釋可能就陷入了一個自身無法克服的悖論性缺陷之中，當(dāng)采取“深描”策略深入到某種文化中（按照此種文化的要求生活而不是觀察、描述或理解）之前，已經(jīng)做出了類似于結(jié)構(gòu)主義人類學(xué)文化分析的預(yù)設(shè)（ 參見[法]克洛德·列維-斯特勞斯：《結(jié)構(gòu)人類學(xué)》（1），張祖建譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第250-259頁。），界定出中國-西方、傳統(tǒng)-當(dāng)下、自然法-法自然、法權(quán)-權(quán)法等二元對立的關(guān)系，而這種二元對立的關(guān)系界定帶有相當(dāng)?shù)奈ㄐ闹髁x色彩。從梁治平倚重的格爾茨的師承關(guān)系看，也可以發(fā)現(xiàn)這種可能性，格爾茨的人類學(xué)主要承襲馬克斯·韋伯和塔爾科特·帕森斯，而帕森斯則是結(jié)構(gòu)-功能主義的集大成者。結(jié)構(gòu)主義的唯心主義傾向，體現(xiàn)在“相信精神具有一些使思考事物的總體性成為可能的‘模式。這些模式就是結(jié)構(gòu)主義者的結(jié)構(gòu)。它的最基本的形式存在于所有人類頭腦中，因而最終是人類大腦神經(jīng)生理學(xué)的構(gòu)成部分。但是，每種文化都以它獨(dú)特的內(nèi)容——它自身的觀念來填充這些‘型式。結(jié)構(gòu)分析的使命就是說明這些表面內(nèi)容是如何在實(shí)際上一起獨(dú)特的方式去表達(dá)或者適應(yīng)那些潛在的普遍結(jié)構(gòu)的”（ [美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第193頁），過于強(qiáng)調(diào)“理解”而不注重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。

在文化背景的層次上，法律的文化解釋對規(guī)則認(rèn)同做出了富有創(chuàng)見的開拓，覺察并批判了1978年之前中國理論法學(xué)帶有的結(jié)構(gòu)主義缺陷，但在強(qiáng)調(diào)文化獨(dú)特性（只有融入、實(shí)踐并形成慣習(xí)）的方面，卻殘留著非此即彼的結(jié)構(gòu)主義印記。即便如此，對建設(shè)中國法治來說，法律的文化解釋體現(xiàn)出的規(guī)則認(rèn)同，依然意義深遠(yuǎn)。

三、規(guī)則認(rèn)同的價值取向

（一）權(quán)利本位說

1989年《求是》第10期刊發(fā)了奠定“權(quán)利本位說”基礎(chǔ)的《以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學(xué)理論體系》，這篇論文是對1988年首次法學(xué)基本范疇研討會上熱議的“法的本位”問題的延伸。事實(shí)上，正式以“權(quán)利本位說”為題的論文，是鄭成良發(fā)表在《政治與法律》1989年第4期上的《 權(quán)利本位說》。建構(gòu)權(quán)利本位學(xué)說的目的，并不是為了創(chuàng)建一個的新的理論體系，而是要為“全民族樹立強(qiáng)烈的權(quán)利意識和主體意識”，把權(quán)利視為一種概念組合，它是派生的、表征的、關(guān)系性的、系統(tǒng)性的、體現(xiàn)利益平向的、有價值定向的概念（ 張文顯：《“權(quán)利本位”之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型的權(quán)利本位法》，載《中國法學(xué)》1990年第4期，第24-26頁。）。或者說，權(quán)利是一個基本的概念，它是義務(wù)、權(quán)力、平等、價值概念的基礎(chǔ)，在權(quán)利的基礎(chǔ)上法律體系的語義和意義才能名實(shí)相副。

（二）價值取向之爭

在1988年法學(xué)基本范疇研討會上，也有學(xué)者提出不同看法。此后，張恒山發(fā)表了闡明其“義務(wù)先定論”主要觀點(diǎn)的論文《法律的重心何在？——評權(quán)利本位說》，說明義務(wù)才是法律的側(cè)重點(diǎn)，主要的理據(jù)有四條（ 張恒山先生的依據(jù)包括：第一，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)是人類社會有序化的標(biāo)志;第二，最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)則構(gòu)成;第三，法律權(quán)利的宣告和規(guī)定主要是對歷史義務(wù)的批判否定;第四，單方面的權(quán)利宣告不足以保護(hù)社會意圖保護(hù)的個體利益和行為自由。張恒山：《法律的重心何在？——評權(quán)利本位說》，載《政治與法律》1989年第1期，第6-9頁。）。與權(quán)利本位說針鋒相對，張恒山認(rèn)為“義務(wù)”從歷史和現(xiàn)實(shí)的雙重層面都對“權(quán)利”有壓倒性的優(yōu)勢，并且，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”包含著權(quán)利的“正當(dāng)”（ 張恒山、黃金華：《法律權(quán)利與義務(wù)的異同》，載《法學(xué)》1995年第7期，第9-10頁。），因此如果為法律找到一個根基性的理念，“義務(wù)先定”更為合理。

本文無意論證“權(quán)利本位”或“義務(wù)先定”的優(yōu)劣，只是試圖從兩種理論主張的基礎(chǔ)（“權(quán)利本位”視為基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)先定視為基礎(chǔ)的義務(wù)）上，發(fā)現(xiàn)兩者事實(shí)上殊途同歸于一個東西，規(guī)范。權(quán)利或義務(wù)類似于凱爾森看重的“基礎(chǔ)規(guī)范”，它們是其他規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ)（ 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第15頁。）。之所以如此判斷，是因?yàn)楸M管張文顯明確提出了對“沒有活性”的規(guī)則反思，“權(quán)利本位”的基礎(chǔ)卻仍需要從把權(quán)利視為要旨這一規(guī)則入手;張恒山則明確地表明義務(wù)就是先定的規(guī)則，它是理性推動下由契約論和歷史唯物主義相結(jié)合后的產(chǎn)物，是具有道義優(yōu)勢、理性優(yōu)勢、價值優(yōu)勢和邏輯優(yōu)勢的規(guī)則（ 北岳：《人類理性協(xié)議與法律規(guī)則的來源》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期，第8-29頁。）。

因此，法學(xué)或法律中其他的因素似乎全部因權(quán)利或義務(wù)而發(fā)生、成長，對權(quán)利或義務(wù)的認(rèn)同在本質(zhì)上就是對權(quán)利規(guī)范或義務(wù)規(guī)范的認(rèn)同。無論是權(quán)利本位還是義務(wù)先定，都給予規(guī)則本身足夠的尊重。權(quán)利本位說主張尊重權(quán)利、保護(hù)權(quán)利，把權(quán)利設(shè)定為衡量法律優(yōu)劣好壞基礎(chǔ)參數(shù)，是在展示中國理論法學(xué)和法治建設(shè)應(yīng)有的價值取向。但是，如果先定義務(wù)（針對權(quán)力）并限定義務(wù)（針對權(quán)利），把義務(wù)設(shè)定為基礎(chǔ)參數(shù)，這種價值取向就是錯的嗎，就不好嗎？

權(quán)利本位說的積極意義，在于它在立足社會-物質(zhì)資源基礎(chǔ)之上重提了法律制度的整體性和關(guān)聯(lián)性，在于推動政治治理靠近了正義，靠近了公平。權(quán)利本位的進(jìn)步不在于倡言權(quán)利，其進(jìn)步在于主張權(quán)利不能先入為主地、命定地屬某些人，權(quán)利必須與義務(wù)連接在一起。也正因?yàn)槿绱耍x務(wù)與權(quán)利的相互性要求契合權(quán)利的初衷，而什么才是權(quán)利的初衷，要對權(quán)利觀念/意識的近代變遷有所考慮。

（三）關(guān)于權(quán)利觀念/意識的近代變遷

自啟蒙運(yùn)動以來，權(quán)利與人的存在方式聯(lián)系緊密，且屢有變遷。但對于不同的中西方語境，各有不同的源自社會-物質(zhì)基礎(chǔ)的變遷軌跡。

以霍布斯在《利維坦》中的描述為例，人們在前契約時代的生存狀態(tài)很差，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。這樣的狀態(tài)，為社會契約的出現(xiàn)提供了機(jī)會。但在這樣的條件下，仍然有兩個被霍布斯稱為自然律的規(guī)則。其一，為“尋找和平、信守和平;利用一切可能的辦法來保衛(wèi)我們自己”，其二為“在別人也愿意這樣做的條件下，當(dāng)一個人為了和平與自衛(wèi)的目的認(rèn)為必要時，會自愿放棄這種對一切事物的權(quán)利;而在對他人的自由權(quán)方面滿足于相當(dāng)于自己讓他人對自己所具有的自由權(quán)利”。自然律決定了“權(quán)利互相轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約”，這種契約甚至不是隱喻意義上的契約，而是羅馬法意義上的契約。但是，這種即時的、雙務(wù)的契約存有隱患，“首先踐約的人便無法保證對方往后將履行契約，便是違反了他不能放棄的防護(hù)生命與生存手段的權(quán)利而自棄于敵人”。但是一旦偉大的利維坦成立，或者是擺脫了教會控制的世俗國家出現(xiàn)，“由于建立了一種共同權(quán)力來約束在其他情形下失信的人，這種恐懼失約的心理就沒有理由了”（ [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第95頁、98頁、100頁、103頁、104頁。）?；舨妓拐故境鋈缦逻壿嫞呵捌跫s時代因?yàn)槿巳似降惹一ハ酁閿?，簽了個體間的契約卻無法落實(shí)，因?yàn)槿鄙購?qiáng)制權(quán)力的監(jiān)督與懲罰。因此，要通過契約成立世俗國家并由它保障人們的權(quán)利。

這種邏輯到了康德，發(fā)生了變化。康德認(rèn)為，當(dāng)人們有勇氣運(yùn)用自己的理性時，啟蒙就發(fā)生了，人可以基于自身的理性決定如何與其他人共處，“可以理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)”（ [德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第40頁。） 。在此基礎(chǔ)上，規(guī)范性的法律規(guī)則以抽象且普遍的型式，確保所有主體平等地享有、行使權(quán)利。權(quán)利成為人作為主體性存在的外在標(biāo)識，這一判斷貫穿著康德之后的西方法律制度史和思想史，應(yīng)該且可以享有、行使權(quán)利逐漸成為決定其他常識性的理性行為（諸如買賣、贈與、結(jié)婚等等）的前提。概言之，權(quán)利，經(jīng)過規(guī)則過濾而相互認(rèn)同之后，被視為常識理性的基礎(chǔ)。

權(quán)利概念在近代中國的出現(xiàn)、變化和發(fā)展，要復(fù)雜得多。

中文用“權(quán)利”一詞翻譯rights，最先出現(xiàn)在1864年丁韙良主譯的《萬國公法》中，計有幾十處，基本是指正當(dāng)?shù)臋?quán)力和利益（ 參見劉廣京：《晚清人權(quán)初探——兼論基督教思想之影響》，載《新史學(xué)》1994年第5卷第3期。）。在字面上與當(dāng)時西方的定義并無太大差別，但是對于當(dāng)時的中國來說，承認(rèn)并接受《萬國公法》比翻譯權(quán)利概念更為緊要。導(dǎo)致《萬國公法》得以翻譯和頒行的原因，是因?yàn)楫?dāng)時的中國發(fā)生了從“天下到國家”的轉(zhuǎn)型（ 張灝：“中國近代思想史的轉(zhuǎn)型時期”，載《二十一世紀(jì)》總第五十二期（1999年4月號），轉(zhuǎn)引自金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成》，法律出版社2009年版，第228頁。），而轉(zhuǎn)型之后，中國成為萬國之中的一國，統(tǒng)領(lǐng)天下的“天理”變?yōu)橹卫韲业摹肮怼?，所謂天理是基于“是非”的二元區(qū)分式標(biāo)準(zhǔn)，變?yōu)榛凇袄Α钡霓D(zhuǎn)化式標(biāo)準(zhǔn)（ 參見亓同惠：《天下：中國自我規(guī)定的技術(shù)》，載《歷史法學(xué)》2016年第10卷，第243-272頁。）。此時的中國，遭遇的是因外來沖擊導(dǎo)致的社會轉(zhuǎn)型，但“意識形態(tài)與社會組織的一體化” （ 金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷》，香港中文大學(xué)出版社1993年版，導(dǎo)言第3頁。），依然可以通過“道德價值逆反（立基于原有道德共識和道德認(rèn)同的意義框架，主要是儒家資源）對外來思想進(jìn)行選擇性吸收和選擇性重構(gòu)，使之被同化和被再意識形態(tài)化。此種能力，是中國式的“常識理性”（ 金觀濤、劉青峰：《中國現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與中國政治文化的演變》，法律出版社2011年版，第46-52頁。），而首次出現(xiàn)在《萬國公法》中的權(quán)利概念/意識，必須要通過這種常識理性的檢測。因此，法律語境中的權(quán)利概念/意識，在19世紀(jì)末期的西方和傳統(tǒng)中國有了不同的地位。在西方，權(quán)利是其他常識理性行為的基礎(chǔ)和評價標(biāo)準(zhǔn)，在中國，權(quán)利需要經(jīng)過體現(xiàn)常識理性的道德共識和道德認(rèn)同的篩選、評價。這使得嚴(yán)復(fù)在翻譯rights的時候，頗費(fèi)周折。

（三）資源稟賦和社會資源

毫無疑問，立足本土資源建設(shè)中國法治，是一條值得積極探索的道路，對源自西方國家的資源保持警惕和批判態(tài)度，也是確保法治建設(shè)成效的必然要求。但另一方面，本土資源卻必須要面對資源稟賦的限制。

所謂資源稟賦，是指某國擁有的各種資源要素（包含土地、資本、勞動力和技術(shù)等）的相對多少。如果某國某種資源要素的供給所占比例大于別國同種要素的供給比例，要素價格低于別國同種要素的價格，那么該國的這種要素可稱為相對豐富;反之，某國某種資源要素的供給所占比例小于別國同種要素的供給比例，要素價格高于別國同種要素的價格，則為要素相對稀缺。依據(jù)這種相對豐富和相對稀缺的分別，貿(mào)易理論的發(fā)展出兩條線索，一條是以亞當(dāng)·斯密為代表的絕對優(yōu)勢說， 當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)稱其為內(nèi)生比較利益說，另一種是以李嘉圖外生技術(shù)比較優(yōu)勢和赫克歇爾（Heeksehe）、俄林（Ohlin） 為代表的稟賦比較優(yōu)勢說，后者逐漸成為主流學(xué)說（ 參見楊小凱、張永生：《新貿(mào)易理論、比較利益理論及其經(jīng)驗(yàn)研究的新成果： 文獻(xiàn)綜述》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（季刊）（China Economic Quarterly）2001年第1期，第19-44頁。）。從“貿(mào)易”也就是交換的角度看，資源稟賦在很大程度上限制交換類型，在很大程度上限制選擇范圍。

社會分層、組織方式和職能分工，決定了一個國家、社會、共同體在某一時期的選擇限度，決定了其制度的可能性邊界。如果更依賴國家所有權(quán)，則強(qiáng)調(diào)平等，更依賴私人自治，則強(qiáng)調(diào)自由，資源稟賦界定了某國在特定時刻的位置。較之大陸法，在政府職能、民主參與和市場準(zhǔn)入等方面，英美法表現(xiàn)的都更有效率，這是英美法與大陸法的稟賦差異。既然英美法的效率更高，1908年中國清朝政府為什么要選擇大陸法？因?yàn)榍迥┳兎▽?shí)質(zhì)上是一個由政府推動的、試圖保持社會結(jié)構(gòu)和秩序穩(wěn)定的主動變法，它本身既有的社會民主度和社會集中度更類似大陸法，即集中度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民主度。清末中國面臨的最緊迫的問題是富國強(qiáng)兵同時抑制地方割據(jù)，而統(tǒng)治階層便將中央集權(quán)和人民對政府的服從視為動員各種資源以實(shí)現(xiàn)此類目標(biāo)的最佳途徑。此種傾向與英美法追求的地方、團(tuán)體和個人自治恰恰相反，而與歐洲尤其自民族國家興起后的中央集權(quán)趨勢暗合。此種暗合，是自1840年代以來種種社會整體變革的合力結(jié)果。1840年之前，中國基本延續(xù)權(quán)力不下縣的小政府格局，家庭、宗族、士紳構(gòu)成多元的地方權(quán)威，大多數(shù)法律糾紛都在私人自治和獨(dú)立裁判的層面內(nèi)解決，那時的制度選擇邊界類似英美法;1840年之后，私人自治和獨(dú)立裁判的社會控制力日漸殘弱，合法性日漸式微，制度選擇邊界向大陸法方向轉(zhuǎn)變（ 參見鄧峰：《清末變法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第180-183頁。）。

這就意味著，清末變法之后，只要存在通過中央集權(quán)實(shí)現(xiàn)動員并整合資源的現(xiàn)實(shí)需要，那么法律制度將大概率地偏向大陸法系，大概率地謀求制定一部“借鑒法國或者德國”式的法典。這也意味著，本土資源在資源稟賦的限制下，有自知之明，但仍缺乏真正發(fā)掘、調(diào)用這些資源的方法?；蛘哒f，本土資源看中的資源或許根本就是“資源”，而是已經(jīng)成型的且正在運(yùn)行被使用著的“成品”。（ 桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2015年版，第43頁。）本土資源說在極為務(wù)實(shí)地面對“事實(shí)”問題之后，它需要同樣務(wù)實(shí)地面對那些帶有本土資源色彩的立法、司法和守法引發(fā)的問題，引發(fā)問題的大多不是那些引入的效仿法治先進(jìn)國家的法律，而是中國自主研發(fā)的法律（ 參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2015年版，第41-43頁。）和帶有強(qiáng)烈地方性知識（ 參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，尤其參見第273-296頁。同時參見[美]克利福德·格爾茲：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-39頁。）色彩的地方慣例，“于歡案”就是典型。

在“于歡案”中，以受害人杜某為代表的討債團(tuán)隊及其討債方式，帶有相當(dāng)?shù)牡胤叫陨?，屬于某種地方性知識。事實(shí)上，這種歸屬于地方性知識的討債方式也具有很強(qiáng)的可操作性，甚至帶有一定程度的正當(dāng)性——這從于歡一開始對被害人團(tuán)隊的討債行為并不反抗也可以看得出來。討債團(tuán)隊按嚴(yán)厲程度依次采取“駐扎”“做飯”“換鎖”“搬家”“呼喊”“燒烤”“飲酒”等，但結(jié)果非常不理想，一死兩重傷。（ 參見《于歡故意傷害案二審刑事附帶民事判決書》山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號。）這表明，當(dāng)法治試圖以公共性-普適性的姿態(tài)同化、吸收甚至消除那些具有地方性知識色彩的慣例或風(fēng)俗時，后者必然要抵抗，也正是通過抵抗才能顯示出這種地方性知識還存活著，但這卻不能說明或證明這種地方性知識值得保留或推廣。于歡以極端暴力手段實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)去捍衛(wèi)尊嚴(yán)的舉動確實(shí)贏得了贊許，但受贊許的是捍衛(wèi)尊嚴(yán)的正當(dāng)防衛(wèi)，而不是“士可殺不可辱”式的另一種帶有本土資源意味的地方性知識。

因此，根本的辦法還是要回到培育真正的可被稱為資源的社會-物質(zhì)環(huán)境，這需要時間，更需要在規(guī)則認(rèn)同的基礎(chǔ)上理解中西之分、古今之變和內(nèi)外之別。

五、結(jié)語兼反思

綜上，當(dāng)下中國的理論法學(xué)研究，堅持了選擇性吸收和創(chuàng)造性重構(gòu)的雙重策略，希望通過選擇性的吸收西方的理論和經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)秩序空間和規(guī)則體系。尤其自1978年以來，其理想目標(biāo)，是通過建立并認(rèn)同“規(guī)則”而建立并維持秩序，其方式可以歸結(jié)為“規(guī)則認(rèn)同”。

必須要指出的是，清末變法以來，中國固有的傳統(tǒng)知識體系包括其律學(xué)傳統(tǒng)，在某種意義上已經(jīng)“作為博物館的歷史收藏物” （ [美]列文森：《儒教中國及其現(xiàn)代命運(yùn)》，鄭大華、任菁譯，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第338頁。）了，在制度層面很難派上用場。變法在救亡圖存的意義上不得不接受源自西方的知識體系，法學(xué)自然也歸屬其內(nèi)。因此，所謂規(guī)則認(rèn)同，并未脫離西方現(xiàn)代化以來以理性建立契約并由此建立秩序的既有道路（ 參見蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)》，載《中國社會科學(xué)》1996年第3期，第83-101頁。）。在此，由理性產(chǎn)生的契約包含著三層意思：第一，通過規(guī)則認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)的是共同體成員對治理模式和整體目標(biāo)選擇后的“合同”（ 有關(guān)漢語語境中“契約”與“合同”的關(guān)系，可參閱賀衛(wèi)方：《“契約”與“合同”的辨析》，載《法學(xué)研究》1992年第2期。），強(qiáng)調(diào)的是“意合”（文化）且“事同”（事實(shí)），“默契”（規(guī)范）且“信約”（程序）;第二，通過規(guī)則認(rèn)同，期待的是法治所維系的交易，它維系的不是人與人之間的關(guān)系，而是角色之間的關(guān)系，決定這些角色的不是身份而是擬制的規(guī)則;第三，通過規(guī)則認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)的是“不自由”所提供的“自由”，契約在理性地限制我們的內(nèi)在自由的同時，幫我們清除掉自由的外在障礙，使得主體在不自由中獲取自由。

但是，通過理性建立契約而實(shí)現(xiàn)的規(guī)則認(rèn)同，并非不需要反思。如寺田浩明所指出，對于人們?nèi)粘Ｉ鐣畹谋姸嗪弦?，公共?quán)力只是認(rèn)定其中有限的幾種作為允許通過審判獲得公共權(quán)力保障的契約關(guān)系，于是出現(xiàn)了若干種例外的、界線分明的交易類型，成為公共權(quán)力向一般人提供的公共服務(wù)，或人們需要時就可運(yùn)用的公共基礎(chǔ)設(shè)施。這樣理解的話，契約就并非當(dāng)事人形成的任何種類的合意，而僅僅意味著由公共權(quán)力預(yù)設(shè)“制作”出來的特定幾種意合類型，試圖訴諸公共權(quán)力保護(hù)的當(dāng)事人只是選擇其中某一種形成合意而已。把還未存在的將來狀態(tài)或未來的事實(shí)如同現(xiàn)存的事實(shí)一樣作為交易對象，為了實(shí)現(xiàn)這種交易而由公權(quán)力廣泛地向交易社會提供有一定擔(dān)保作用的制度裝置（ 參見寺田浩明：《權(quán)利與怨抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第120-122頁。）。

因此，所謂的規(guī)則認(rèn)同，是需要進(jìn)行反思的規(guī)則認(rèn)同：

第一，理性使得中國法治關(guān)注有效治理和高效治理，但仍然需要去解決一個正當(dāng)性治理的問題：立法、司法和執(zhí)法應(yīng)該具有一種什么樣的品質(zhì)，才能夠維持法治的自身存在，才能夠說明其正當(dāng)?shù)拇嬖凇?/p>

第二，契約使得法治關(guān)注具有公共意義的“意合”且“事同”，但它仍然無法簡單地依照“從身份到契約”的既有認(rèn)知看輕“身份”。1978年之后的40年法治實(shí)踐，基本上改變了通過傳統(tǒng)的、社會的公共經(jīng)驗(yàn)來界定個人存在經(jīng)驗(yàn)的模式，人的身份感逐漸私化——那些最有意義的經(jīng)驗(yàn)，基本上變成了個體經(jīng)驗(yàn)，而規(guī)則認(rèn)同在捍衛(wèi)權(quán)利的意義上助長了這種個體經(jīng)驗(yàn)，很顯然這會孕育風(fēng)險。

第三，法治代表著一種關(guān)系模式，基于規(guī)則認(rèn)同，它重新給每個人分配角色，這種擬制的角色成為新的身份。這些新身份，帶來的是實(shí)踐基礎(chǔ)和利益獲得方式的改變。而對于秩序來說，改變即意味著新的挑戰(zhàn)。

這些反思或許已經(jīng)超出規(guī)則認(rèn)同的范圍了，但對新中國的法治仍具有積極意義。而對規(guī)則認(rèn)同的評析，則在于表明，對待不同理論，應(yīng)該在立足社會-物質(zhì)條件的前提下，縱觀其傳承脈絡(luò)和優(yōu)劣得失，在競爭的環(huán)境中還原并展示其因果關(guān)系。最后，我想重提文初的文化唯物主義研究方式。

堅持文化唯物主義的研究方式，并不是將法學(xué)理論還原為完全受制于物質(zhì)條件和技術(shù)能力的附屬產(chǎn)物，也不是只看到歷史-社會維度施加在規(guī)則體系上的遺傳性印記，而是要把從歷史-社會維度獲取的遺傳性因素拓展成一種兼具學(xué)習(xí)、理解和反思的能力，由此應(yīng)對法治中出現(xiàn)的問題和挑戰(zhàn)。如果具備了這種學(xué)習(xí)、理解和反思的能力，我們就有可能具備了更多也更深入地把某種治理和生活視為法治的觀察方式。由此，規(guī)則認(rèn)同對中國法治的意義，就在于從文化背景、價值取向和資源稟賦這些角度做出了觀察并生產(chǎn)出知識，這些知識在不斷積累并努力更新，為中國法治的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性提供支持。

The Significance of “Identification of rules” to Rule of Law in China：

Analysis based on Cultural Background， Value Orientation and Resource Endowment

QI Tong-hui

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract： Since China is gradually moving towards the rule of law， the studies of legislation， judicature and related theories have centered on the rule of law. For jurisprudence， it is said that the rule of law is the rule of rules， and the rule of rules begins with the identification of rules. Through the type analysis of cultural background， value orientation and resource endowment， it will be found that there are still deficiencies to be clarified and reflections to be made. Clarification of deficiencies and reflection help to understand the interaction between theory and practice， which reflects the causal relationships between rules and facts， and the legitimacy and reality of the rule of law in China.

Key Words： identification of rules; rule of law; cultural background; value orientation; resource endowment

本文責(zé)任編輯：董彥斌

收稿日期：2019-12-01

作者簡介：亓同惠，（1976），男，山東萊蕪人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)高等研究院副教授，日本東北大學(xué)法學(xué)部客座副教授。

① 參見[德]齊美爾：《現(xiàn)代人與宗教》，曹衛(wèi)東等譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第111頁。