論自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)分及對中國的啟示

程蝶

【摘要】條約的國內(nèi)執(zhí)行是一個重要的理論與實踐問題，條約自動執(zhí)行與否的區(qū)分對條約的國內(nèi)執(zhí)行具有重要影響。當前，對條約自動執(zhí)行與否的區(qū)分標準未有定論，具體有締約意圖標準、可司法性標準、合憲性標準及私人訴權(quán)標準等，這些標準本身仍然存在爭議。最后，通過分析這種區(qū)分，結(jié)合中國的條約執(zhí)行現(xiàn)狀，提出“憲法規(guī)定+單行法立法+司法裁量”的模式建議。

【關(guān)鍵詞】自動執(zhí)行條約? 非自動執(zhí)行條約? 個人訴權(quán)? 條約適用

一、自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約概述

（一）自動執(zhí)行與非自動執(zhí)行條約的概念與緣起

自動執(zhí)行條約，是指條約經(jīng)國內(nèi)法接受后，無須再用國內(nèi)立法補充規(guī)定，即應(yīng)由國內(nèi)司法機關(guān)予以適用的條約。非自動執(zhí)行條約，是指條約經(jīng)國內(nèi)法接受后，尚須再以國內(nèi)立法補充規(guī)定，才能由國內(nèi)司法機關(guān)予以適用的條約。非自動執(zhí)行條約須經(jīng)過立法補充才能在國內(nèi)司法機關(guān)適用與條約必須轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法才能由國內(nèi)機關(guān)執(zhí)行的概念不同，不應(yīng)混淆二者。

美國最先開始區(qū)分條約的自動執(zhí)行和非自動執(zhí)行。建國之初，美國在憲法中規(guī)定：條約與美國憲法及聯(lián)邦法律地位相同，均為美國最高法律，即“至上條款”（Supremacy Clause）。這是由于當時的美國各州勢力較大，政令較難推行，聯(lián)邦對外締結(jié)的條約屢遭違反。老牌帝國英國、西班牙等對此頗為不滿，甚至揚言要發(fā)動戰(zhàn)爭。新生的美國為了統(tǒng)一內(nèi)部安撫外部，以“至上條款”強調(diào)條約地位，以免國家違約。隨著美國的日益強大與國際條約向多邊條約發(fā)展，美國對國際條約的態(tài)度逐漸轉(zhuǎn)變。1829年，美國最高法院 “福斯特訴尼爾森案” （以下簡稱“福斯特案”）的判決開始區(qū)分“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”。此后，“伊拉克和阿富汗關(guān)押？員訴訟案”等一系列案件逐步確立了區(qū)分標準，并由推定條約的自動執(zhí)行逐步發(fā)展為推定條約的非自動執(zhí)行。

二、自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)分標準

美國對自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)分，也為其他國家所借鑒，盡管各國對于區(qū)分標準仍然莫衷一是。概括而言，影響區(qū)分標準的要素有義務(wù)性質(zhì)方面的（合憲性型和不可司法性型）、條約規(guī)定方面的（當事人意圖型）以及條約與當事人之間關(guān)系方面的（私人訴權(quán)型、起訴資格型和救濟適當性型）。

喬治城大學(xué)法律中心法學(xué)教授Carlos Manuel Vazquez試圖界定美國語境下“非自動執(zhí)行”的含義及其與周邊相關(guān)概念的區(qū)分。他將非自動執(zhí)行的原因主要分為四類：“Foster案型或基于意圖型非自動執(zhí)行“（Foster-type or intent-based non-self-execution）、“不可司法性型非自動執(zhí)行”（non-justiciability non-self-execution）、“合憲性型非自動執(zhí)行”（constitutionality non-self-execution）和“私人訴權(quán)性型非自動執(zhí)行” （private right of action non-self-execution）。即以“締約意圖”、“可司法性“、”合憲性“及”私人訴權(quán)“四個標準來區(qū)分條約是否可自動執(zhí)行。本文借鑒這種分類，并在此基礎(chǔ)上對各個分類標準進行分析。

（一）締約意圖標準

締約意圖標準，是指通過考察締約者是否意圖使條約自動執(zhí)行，來區(qū)分該條約是否為自動執(zhí)行條約。這一標準始于福斯特案的判決。案中原告福斯特曾從西班牙政府手中拿得佛羅里達州的一塊地，但是該州后來被西班牙政府通過條約轉(zhuǎn)給美國，原告依據(jù)西政府授權(quán)和條約規(guī)定主張對爭議土地的所有權(quán)。馬歇爾大法官認為，條約締約方的意圖是土地占有國通過立法而非條約來批準并確認土地的歸屬。故法院最終判決，在美國國會制定確認西班牙的土地授權(quán)的立法之前， 不會承認原告請求。這是美國采用雙方締約意圖的判斷標準來區(qū)分自動執(zhí)行與非自動執(zhí)行條約的第一案。后來，雙方締約意圖逐漸為美國單邊意圖標準所取代。這也導(dǎo)致這種標準飽受質(zhì)疑，即締約者的意圖難以確定，所謂的區(qū)分標準是司法機構(gòu)對締約者意圖“假想性”的推斷。

（二）可司法性標準

單獨依據(jù)締約意圖區(qū)分條約是否可自動執(zhí)行說服力較弱，因為“意圖”的推定并不明確。對此，司法性標準通過考察條約所規(guī)定義務(wù)的性質(zhì)，確定其是否可由法院審理， 即以條約本身是否確？了“肯定性的和司法上可實施的義務(wù)”作為區(qū)分標準。其中“倡議式義務(wù)”、“義務(wù)不確定性”的條約條款就是非自動執(zhí)行類。但是對于“倡議式義務(wù)”以及“義務(wù)不確定性”的界限難以確定。此外，“可司法性”本身應(yīng)當是法院審理的一個基本條件，而非僅是適用條約的判斷標準。例如，許多西方國家認為人權(quán)條約不具有自動執(zhí)行的效力，而南非法院卻認為執(zhí)行其中的核心條款并無障礙。故而，條約自動執(zhí)行的區(qū)分需要結(jié)合個案情況。

（三）合憲性標準

合憲性標準，又稱專屬性標準，是指條約的內(nèi)容是否與憲法的規(guī)定相符，特別是關(guān)于國會專屬權(quán)力規(guī)定的部分決定條約是否可自動執(zhí)行。此類條約不可自動執(zhí)行是由于締約機關(guān)缺乏對相關(guān)事項的締約能力。這類條約包括增加國家稅收的條約、導(dǎo)致某些行為違法的條約、盜用錢財?shù)臈l約等，它們當然不具有自動執(zhí)行性。以愛德華茲訴卡特案（Edwards v. Carter）為例，美國與巴拿馬就巴拿馬運河的歸屬簽訂條約確定運河歸巴拿馬所有，該條約依據(jù)憲法的規(guī)定得到了參議院的同意。而愛德華茲等多名參議員認為依據(jù)憲法該條約必須得到參眾兩院的通過，被告卡特總統(tǒng)簽署的條約并不能使巴拿馬運河就此歸于巴拿馬。

合憲性標準與可司法性標準相同之處在于都需要對憲法如何在不同機關(guān)之間分配權(quán)力加以判斷。不同的是可司法性標準考察的是如何在法院與政府機關(guān)之間分配執(zhí)行某些特殊類型的條約的權(quán)力，而合憲性標準需要判斷如何在締約機關(guān)與法律制定者之間分配權(quán)力以實現(xiàn)某一目標。

（四）私人訴權(quán)標準

私人訴權(quán)標準是指條約的規(guī)定是否賦予個人一項訴權(quán)，決定其能否在國內(nèi)法院啟動一項司法程序，未規(guī)定私人訴權(quán)的條約不能由法院直接引用。私人訴權(quán)標準涉及的是條約義務(wù)與當事人之間的關(guān)系。而第一類主要涉及締約方的意圖，第二、三類涉及的是條約義務(wù)的性質(zhì)。如果已認定存在強制執(zhí)行某一法律的訴權(quán)或者一項法律被作為抗辯加以援引，隨后可能還需要證明某一特定群體的訴訟當事人具有起訴資格，以及被尋求的救濟方式是適當?shù)?。例?007年的“伊拉克和阿富汗關(guān)押人員訴訟案”中，美國法院采取嚴格的“私人訴權(quán)”標準，個人在國內(nèi)法院援引一項條約更難實現(xiàn)。

但是，多數(shù)學(xué)者認為這種區(qū)分標準并不恰當，因為條約與憲法和國內(nèi)制定法一樣，并不因為只規(guī)定了原始權(quán)利或義務(wù)而未具體明確規(guī)定私人的訴權(quán)就減損其司法執(zhí)行性。例如訴權(quán)只是一種起訴權(quán)，如果訴訟當事人以抗辯方式援引條約，是不需要擁有訴權(quán)的。再如，條約雖然未明確賦予訴權(quán)，但是其可以從條約之外的訴權(quán)找到根據(jù)。而私人完全沒有訴權(quán)時，并不代表條約完全不可適用。

三、我國條約執(zhí)行的區(qū)分現(xiàn)狀

中國并未在憲法或憲法性法律中統(tǒng)一規(guī)定條約的法律地位，但在一些部門法中規(guī)定， 在其與條約發(fā)生沖突時適用條約，而對于條約的區(qū)分未作討論?？梢?，關(guān)于我國所締結(jié)或參加的國際條約在國內(nèi)的適用問題，我國采取的是逐一立法的方式。只有當我國的一項立法明確規(guī)定某項條約可在我國直接適用時，該約才可以通過納入方式直接在我國適用;否則，只能通過立法將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

目前，中國憲法就條約地位問題保持沉默，而由部分專業(yè)性法律法規(guī)對條約的適用作出規(guī)定， 存在一些問題。首先，專業(yè)性法律的規(guī)定侵犯了憲法的調(diào)整對象。其次，容易形成沖突與混亂。最后，憲法不對條約問題作出規(guī)定，將影響法治的實現(xiàn)。中國是一個實行社會主義民主的國家，也是一個實行憲政和法治的國家，因此，在憲法中對條約的適用及其有關(guān)的問題進行明確的規(guī)定已經(jīng)成為當前迫切需要解決的問題之一。我國在建國初期未規(guī)定條約的適用與地位等問題，主要是出于當時復(fù)雜的國際國內(nèi)環(huán)境。而今，國際局勢與國內(nèi)發(fā)展都發(fā)生了翻天覆地的變化，條約的締結(jié)數(shù)量大幅增加，明確條約的效力、地位等對我國未來的發(fā)展意義重大。

四、對我國的啟示與建議

條約的自動執(zhí)行，有三道門檻。一是法院適用條約之前，要確定條約是否具有國內(nèi)法地位，只有條約已經(jīng)構(gòu)成國內(nèi)法體系的一部分，才可考慮適用。二是法院需確定條約是否具有直接適用性，如果沒有，則法院不會將之作為審判的依據(jù)。三是法院還要確定條約在可適用國內(nèi)法體系中的法律地位，以免破壞原有的國內(nèi)法體系。在具體的制度設(shè)計上，區(qū)分自動執(zhí)行與非自動執(zhí)行的條約，需要從以上三個方面考慮。

首先，關(guān)于條約適用， 要明確是以法律的身份在中國適用， 還是以獲得國內(nèi)法律效力的方式在中國適用。理論上，可以通過兩種方式結(jié)合使用來緩和合理性與合法性之間的沖突。一是在憲法層面規(guī)定條約的可直接適用性以及條約的法律位階問題，同時賦予法院有限的憲法解釋權(quán);二是不在憲法層面規(guī)定條約的可直接適用性以及條約的法律位階問題，而是由立法機關(guān)在單行法中予以規(guī)定，司法機關(guān)僅在法律未明確之處，方才有擇定權(quán)。相對而言，第一種方式的影響面過大，已遠遠超出了條約適用的范圍;第二種方式則不改變當前中國現(xiàn)有憲法規(guī)定和單行法立法模式，僅在必要時由法院作出判斷，具有一定的可行性。

其次，納入與轉(zhuǎn)化相結(jié)合賦予條約以法律效力是較為合理的一種方式。將某些條約轉(zhuǎn)化為或并入國內(nèi)法，使之像國內(nèi)法規(guī)范一樣得到實施。從歷史上看，國際條約主要以國家之間的政治、軍事、外交關(guān)系作為調(diào)整對象，因此，國際條約意在設(shè)立國家的行為規(guī)范而很少涉及私人的行為。國家締結(jié)的條約，通常需要采取納入或轉(zhuǎn)化方式，才能對個人產(chǎn)生約束力。

最后，關(guān)于條約在國內(nèi)法的地位，多數(shù)國家都并未在憲法中簡單規(guī)定高于國內(nèi)法，只是努力維護國內(nèi)法地位。有鑒于此， 中國亦不應(yīng)簡單規(guī)定條約優(yōu)于國內(nèi)法。中國也可在憲法中規(guī)定條約的適用問題。但是，為防止制度僵化，現(xiàn)階段可僅規(guī)定條約在國內(nèi)法的效力問題，其他問題則留給單行法立法和司法裁量加以解決。這一“憲法規(guī)定+單行法立法+司法裁量”的模式既沒有突破憲法對法院司法解釋權(quán)的限制，也考慮到中國奉行已久的單行法立法傳統(tǒng)，具有較強的可行性。

參考文獻：

[1]李浩培.條約法概論[M] .法律出版社2003.

[2]陳衛(wèi)東.論美國對自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)別[J].法學(xué)評論，2009，27（02）：69-75.

[3]Stewart Jay， The Status of the Law of Nations in Early American Law， Vanderbilt Law Review， Vol. 42 （1989）：837-838.

[4]Foster v. Neilson， 27 U.S. （ 2 Pet. ） 253 （ 1829） ：314.

[5]David Sloss， Non-self-executing Treaties： Exposinga Constitutional Fallacy .[J]. U.C. Davis Law Review， Vol.36.

[6]Restatement 3d of the Foreign Relations Law of the United States， 112（2）.

[7] Carlos Manuel Vázquez， Treaties as Law of the Land： The Supremacy Clause and the Judicial Enforcement of Treaties.[J].122 Harv. L. Rev. 599， 630 （2008）.

[8] Carlos Manuel Vázquez， Treaty-Based Right and Remedies of Individuals.[J].92 Colun. L. Rev. 1082 116 （1992）.

[9]朱曉青、黃列.國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系評析：中國的理論與實踐，載國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系[M] .世界知識出版社，2000.

[10]左海聰.直接適用條約問題研究[J].法學(xué)研究，2008，（03）：88-97.

[11]嚴音莉.論條約入憲[J].法商研究，2008，（04）：97-103.

[12]車丕照.論條約在我國的適用[J].法學(xué)雜志，2005，（03）：96-99.