利用“偽基站”發(fā)送廣告信息的刑事認(rèn)定

許曉冰

摘 要：對(duì)利用“偽基站”進(jìn)行廣告推銷活動(dòng)的處理，應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定是否達(dá)到擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確適用刑罰。通過(guò)“偽基站”發(fā)送合法經(jīng)營(yíng)信息，未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，且行為人系初犯、悔罪的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微不起訴或者免予刑事處罰。

關(guān)鍵詞：“偽基站” 廣告短信 犯罪活動(dòng)

利用“偽基站”群發(fā)廣告信息的行為嚴(yán)重侵犯了公民的個(gè)人信息安全、通訊安全，損害到手機(jī)用戶的正常使用權(quán)益。隨著刑事法律對(duì)這一行為規(guī)制的變化，司法實(shí)踐對(duì)該行為的處理也經(jīng)歷了此罪與彼罪的分歧，并最終選擇了非罪化的處理路徑。

一、利用“偽基站”群發(fā)廣告短信的法律規(guī)制

隨著《刑法》的修改及相關(guān)司法解釋的不斷完善，利用“偽基站”群發(fā)廣告短信的行為可能觸犯的罪名經(jīng)歷了從破壞公用電信設(shè)施罪到擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的轉(zhuǎn)變。

1997年《刑法》第288條將“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用，干擾無(wú)線電通訊秩序正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的”行為認(rèn)定為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。同時(shí)將“經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用”作為該罪成立的前提條件，并規(guī)定行為要達(dá)到“造成嚴(yán)重后果”的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)《刑法》規(guī)定的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的入罪門檻較高，導(dǎo)致很多使用“偽基站”類案件無(wú)法以該罪定罪。

2004年12月30日最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2004年《解釋》）以及2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱2014年《意見》）規(guī)定，將通過(guò)“偽基站”發(fā)送短信行為定性為“截?cái)嗤ㄐ啪€路”“干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)”的破壞手段，依照《刑法》第124條規(guī)定的破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》第288條進(jìn)行了修改，取消了“經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用”的條件，同時(shí)將“造成嚴(yán)重后果”的結(jié)果犯修正為“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)犯，不需要達(dá)到嚴(yán)重后果，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。但該條僅簡(jiǎn)單描述了犯罪構(gòu)成，至于什么行為是科處刑罰所應(yīng)達(dá)到的“情節(jié)嚴(yán)重”仍然沒有具體的規(guī)范指引，亟待司法解釋作出進(jìn)一步的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?shí)施后，2014年《意見》并未廢止，新的刑法規(guī)定與舊的司法解釋都具有法律效力，但在刑事認(rèn)定上存在此罪與彼罪的明顯差異，也造成了2016年前后司法實(shí)踐對(duì)大量通過(guò)“偽基站”群發(fā)廣告短信行為認(rèn)定的混亂。

2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱2016年《意見》）明確了對(duì)這類行為從破壞公用電信設(shè)施罪更改為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的轉(zhuǎn)變。2017年6月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2017年《解釋》）則對(duì)擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的立案標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步規(guī)范，并明確各種情節(jié)應(yīng)當(dāng)適用的法定刑，給出了司法指引。至此，刑法對(duì)以“偽基站”形式發(fā)送廣告短信的行為的認(rèn)定形成了較為完善的法律體系，為司法實(shí)踐辦理此類案件提供了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的適用沖突

對(duì)通過(guò)“偽基站”發(fā)送廣告短信行為的刑事認(rèn)定，集中在破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪兩個(gè)罪名上。不同時(shí)期不同地方法院有不同的處理意見，甚至同一地區(qū)同一時(shí)期公檢法三機(jī)關(guān)也持不同觀點(diǎn)。

[案例一]2013年9月，被告人張某某購(gòu)買5臺(tái)“偽基站”設(shè)備，先后在北京市通州區(qū)、朝陽(yáng)區(qū)等地，多次非法占用中國(guó)移動(dòng)北京分公司使用的頻率，強(qiáng)行與有效范圍內(nèi)的不特定移動(dòng)用戶手機(jī)建立連接，發(fā)送廣告短信從中牟利。經(jīng)對(duì)扣押在案的“偽基站”設(shè)備及筆記本電腦進(jìn)行檢查，查實(shí)被告人張某某使用“偽基站”設(shè)備獲取手機(jī)“IMSI識(shí)別碼”81299個(gè)，共造成81299名手機(jī)用戶通信中斷。[1]

[案例二]2016年12月7日，韓某某在大興區(qū)某旅店附近，擅自使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送售房短信。民警將韓某某當(dāng)場(chǎng)抓獲，作案工具當(dāng)場(chǎng)起獲。據(jù)中國(guó)移動(dòng)公司的數(shù)據(jù)分析，該“偽基站”發(fā)送的售房信息共有15808條，影響用戶10356戶，涉及方圓2公里。

案例一是北京市辦理的首例“偽基站”類案件。北京市通州區(qū)法院認(rèn)為被告人張某某使用“偽基站”發(fā)送廣告短信，非法占用了移動(dòng)公司正常的頻率，性質(zhì)上屬于截?cái)嗤ㄐ啪€路，干擾了公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，客觀上破壞了公用電信設(shè)施。2014年5月，該院依照《刑法》第124條以及2004年《解釋》的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪判處張某某有期徒刑四年。

案例二是北京市大興區(qū)檢察院辦理的一起案件。2016年前后，以“偽基站”發(fā)送廣告信息的行為等在大興地區(qū)呈現(xiàn)高發(fā)勢(shì)態(tài)，當(dāng)年一年受理的“偽基站”類案件有14起之多。[2]盡管案發(fā)時(shí)《刑法修正案（九）》對(duì)擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪已做修改，具有適用的空間，但是因?yàn)橄嚓P(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，實(shí)際認(rèn)定上存在很大分歧：有12起案件在審查逮捕階段仍以破壞公用電信設(shè)施罪提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，但均以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪提起公訴。對(duì)于案例二，法院以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，判處韓某某有期徒刑6個(gè)月。

案例一與案例二的行為方式基本相同，適用罪名和判處刑期上的巨大差異源自對(duì)這類行為違法性認(rèn)識(shí)的提高和法律規(guī)定的變化。如果根據(jù)2014年《意見》認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，量刑起點(diǎn)即是3年以上有期徒刑。如果考慮以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪定罪，就應(yīng)考慮是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定立案標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)界采用“舉重以明輕”的原則來(lái)處理。破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪在處理這一行為上有著延續(xù)關(guān)系，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，造成一萬(wàn)以上用戶通信中斷不滿一小時(shí)的，就達(dá)到了處罰較重的破壞公用電信設(shè)施罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。韓某某發(fā)送短信的數(shù)量及受影響的手機(jī)用戶數(shù)量顯然也達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行為造成的結(jié)果符合重罪破壞公用電信設(shè)施罪的構(gòu)成要件，形式上也能滿足判處刑罰較輕的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

從法律的效力位階上看，刑法是上位法，在刑法規(guī)定與司法解釋存在矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇適用刑法的規(guī)定。從罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則出發(fā)，也應(yīng)適用擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。雖然通過(guò)“偽基站”發(fā)送廣告短信造成了大量用戶通訊中斷，但這種中斷是短時(shí)的、輕微的，影響程度和范圍都是有限的，很多用戶本人都未能感知到手機(jī)信號(hào)被中斷。對(duì)于單純以“偽基站”推送廣告短信，不涉及詐騙、違法信息等相關(guān)行為的，不宜將這種程度的危害性認(rèn)定為危害公共安全。以破壞公用電信設(shè)施罪定罪，與行為的客觀危害性以及行為人的人身危險(xiǎn)性有不適應(yīng)之處，所判處的刑罰也大大超出社會(huì)大眾之預(yù)期。認(rèn)定為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，對(duì)犯罪人科以相當(dāng)、均衡的刑事制裁，能最大程度的做到罪刑責(zé)相適應(yīng)。

三、司法解釋的非罪化處理路徑

[案例三]2018年3月2日，犯罪嫌疑人邱某某駕駛機(jī)動(dòng)車行駛至北京市大興區(qū)黃村鎮(zhèn)，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)，非法占用中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)北京有限公司使用頻率，強(qiáng)行與有效范圍內(nèi)移動(dòng)手機(jī)建立連接，群發(fā)售房的廣告信息，后被民警查獲。經(jīng)查，邱某某發(fā)送短信233606條，造成11142戶用戶手機(jī)信號(hào)中斷，影響1073個(gè)小區(qū)，涉及方圓14公里。

該案發(fā)生在2017年《解釋》實(shí)行之后，其中第1條第2款規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站（即“偽基站”）強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送信息，非法使用公眾移動(dòng)通信頻率的，屬于“擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序”的行為，明確了以“偽基站”發(fā)送廣告信息的行為性質(zhì)。接著在第2條明確了只有具備特定的八種情形以及與此八種情形危害程度相當(dāng)?shù)钠渌袨椴胚_(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。據(jù)此，通過(guò)“偽基站”發(fā)送內(nèi)容真實(shí)的廣告短信、經(jīng)營(yíng)短信，即使影響了較大數(shù)量的用戶，如果不具備違法所得在3萬(wàn)元以上、同時(shí)使用了3臺(tái)以上的偽基站、在特殊時(shí)期特殊場(chǎng)所使用等情節(jié)，不能認(rèn)定達(dá)到該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

案例三中，邱某某在3月2日使用偽基站發(fā)送售樓信息，該事件處在全國(guó)政協(xié)會(huì)議前一天，可以認(rèn)定為重大活動(dòng)期間，但其犯罪地點(diǎn)主要在北京市大興區(qū)，不宜認(rèn)定為重大活動(dòng)場(chǎng)所及周邊地區(qū)。邱某某發(fā)送的信息內(nèi)容為售房廣告，如果能查明售賣房產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)信息屬實(shí)，不屬于詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚網(wǎng)站鏈接等違法犯罪信息，就不能認(rèn)定邱某某構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。后因現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法查明邱某某發(fā)送的廣告信息是否屬于違法犯罪信息，對(duì)邱某某作不起訴處理。

四、處理以“偽基站”發(fā)送廣告信息的工作思路

經(jīng)查詢，北京市各級(jí)法院在2019年共判處了7件“偽基站”類案件，但其發(fā)送的信息屬于代開發(fā)票、招嫖等違法犯罪信息，均判處擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，[3]對(duì)通過(guò)“偽基站”發(fā)送正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)廣告信息的行為，沒有找到相關(guān)判例。通過(guò)“偽基站”發(fā)送合法經(jīng)營(yíng)信息的行為仍然存在，未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人系初犯、悔罪的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微不起訴或者免予刑事處罰。這是近兩年來(lái)通過(guò)“偽基站”發(fā)送廣告短信的刑事案件減少的主要原因。

有觀點(diǎn)并不贊同對(duì)發(fā)送合法經(jīng)營(yíng)信息的行為作非罪化處理，在無(wú)法認(rèn)定其構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪時(shí)，主張采用處罰更重的破壞公用電信設(shè)施罪。[4]本文不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)槿绱艘粊?lái)，通過(guò)“偽基站”發(fā)送內(nèi)容合法的廣告信息將被判處3年以上有期徒刑，發(fā)送違法信息將被判處3年以下刑罰，將會(huì)存在邏輯上的巨大矛盾。在法律規(guī)定已經(jīng)明確將此行為定性為擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站）、擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序的行為，破壞公用電信設(shè)施罪更無(wú)適用的空間。

通過(guò)“偽基站”強(qiáng)行向手機(jī)用戶發(fā)送廣告短信影響了電信運(yùn)營(yíng)商正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也損害了手機(jī)用戶的權(quán)益。對(duì)這種行為不能進(jìn)行刑事處罰的，可以根據(jù)《無(wú)線電管理?xiàng)l例》給予治安管理處罰。這是法律規(guī)定不斷修正的結(jié)果，也是司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的工作思路。

注釋：

[1]參見《張國(guó)領(lǐng)破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪一審刑事判決書》，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=f1c0604d2fa5466db52a7b6885efe73e，中國(guó)裁判文書網(wǎng)，最后訪問(wèn)日期：2020年1月10日。

[2]該院2017年、2018年各受理3起“偽基站”類案件，2019年沒有該類案件。

[3]其中一起案件達(dá)到了擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑幅度，因案件發(fā)生在2013年，故采取“從舊兼從輕”原則，適用破壞公用電信設(shè)施罪。

[4]參見豐建平、丁彩彩：《利用偽基站群發(fā)短信可定破壞公用電信設(shè)施罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年7月11日。