連載

臧德勝

法官如此裁判

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

關(guān)于刑法適用的司法解釋，有的由最高人民法院制作并發(fā)布，有的由最高人民法院和最高人民檢察院共同制作和發(fā)布，都可以作為判決依據(jù)在判決書(shū)中援引。最高人民檢察院也會(huì)單獨(dú)發(fā)布相關(guān)司法解釋，這種司法解釋雖然屬于法律淵源，可以作為判決論理的依據(jù)，但不能作為裁判的依據(jù)。因此，不能在判決書(shū)的判決依據(jù)中援引，只能在論理部分提及。最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的立案標(biāo)準(zhǔn)，同樣不能直接作為裁判的依據(jù)。

最高人民法院除了發(fā)布前述司法解釋之外，還會(huì)發(fā)布其他關(guān)于法律適用等問(wèn)題的規(guī)范性文件，如《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2016〕2號(hào)）、《最高人民法院研究室關(guān)于交通肇事刑事案件附帶民事賠償范圍問(wèn)題的答復(fù)》（法研〔2014〕30號(hào)）、《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2015〕129號(hào)，一般簡(jiǎn)稱“武漢會(huì)議紀(jì)要”）等。這些規(guī)范性文件對(duì)于刑事審判工作具有拘束力，也具有一定的權(quán)威性。如果判決違背了這些規(guī)范性文件的精神，上級(jí)法院可以適用法律錯(cuò)誤為由改判。但是這些文件不屬于有法律淵源性質(zhì)的司法解釋，發(fā)文號(hào)不是“法釋”號(hào)，在審判工作中不能作為判決依據(jù)援引，只能在論理部分使用。從時(shí)間效力上，這些規(guī)范性文件與司法解釋遵循同樣的規(guī)則。另一種具有拘束力的辦案依據(jù)是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例，由最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)并在最高人民法院公報(bào)發(fā)布，辦案過(guò)程中需要依照?qǐng)?zhí)行，但不作為裁判依據(jù)援引。

3.新法修訂期的法律適用

【裁判規(guī)則】新法不適用于已經(jīng)判決生效的案件，包括再審中的案件。在新法頒布后尚未施行期間，在審案件不應(yīng)適用舊法作出不利于被告人的裁決，可以待新法施行后判決。引用刑法條文需要準(zhǔn)確、規(guī)范。

在新法修改期及施行初期，除了要堅(jiān)持從舊兼從輕這一基本原則之外，還要關(guān)注案件進(jìn)展等問(wèn)題。

第一，已經(jīng)生效裁判，不受刑法修改的影響。為了保持判決的嚴(yán)肅性，維持判決的既定力，不能因?yàn)樾谭ǖ男薷亩囊呀?jīng)生效的裁判。因?yàn)樵门性谧鞒鰰r(shí)遵循了當(dāng)時(shí)的法律，具有正當(dāng)性。而且，什么是犯罪行為，如何處罰犯罪行為，本身就與社會(huì)發(fā)展階段和社會(huì)形勢(shì)具有密切的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)法律為準(zhǔn)，行政犯更是如此。后來(lái)的刑法修改即便有利于被告人，也不得據(jù)此翻案。刑法第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！睂?duì)于已經(jīng)生效的判決，即使啟動(dòng)再審程序，也只能回溯到原判時(shí)的場(chǎng)景確定法律適用問(wèn)題，不能適用原審之后公布的法律。

第二，新法已經(jīng)公布但尚未施行期間，也應(yīng)體現(xiàn)從舊兼從輕的精神。作為刑事立法，發(fā)布之后往往會(huì)留出過(guò)渡期，施行時(shí)間晚于發(fā)布時(shí)間。在發(fā)布日和施行日之間發(fā)生的行為，屬于新法施行之前的行為，一般不能適用新法，新法有利于被告人的除外。但如果審判時(shí)新法尚未施行，則新法不能作為裁判的依據(jù)。例如，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日發(fā)布，同年11月1日起施行。其中對(duì)擾亂法庭秩序罪作了修改，增加了擾亂法庭秩序犯罪的行為類型。如果在2015年8月29日之后2015年11月1日之前發(fā)生了侮辱、誹謗、威脅司法工作人員擾亂法庭秩序的行為，則不能直接適用新法的規(guī)定。構(gòu)成其他犯罪的，可以按照其他犯罪處理。

對(duì)于新法已經(jīng)發(fā)布但尚未施行期間正在審理的案件，從法律適用上看應(yīng)當(dāng)適用舊法，新法尚未生效，不能作為裁判依據(jù)。如果新法不利于被告人的，則即便新法施行了也不能適用于該案，故可以直接依照舊法作出判決，不用等待新法生效。如果新法有利于被告人的，從有利于被告人的角度，可以將案件暫停審理，等待新法生效以后根據(jù)新法作出判決。從訴訟程序和法律適用角度看，在此期間如果按照舊法對(duì)正在審理的案件作出判決，并在新法施行之前生效的，該判決并不存在問(wèn)題，適用法律也沒(méi)有錯(cuò)誤。這種“搶時(shí)間”作出不利于被告人判決的現(xiàn)象，雖然不存在法律上的障礙，卻違背了法治的基本精神，也有違法官的職業(yè)倫理。而且，案件中的被告人及辯護(hù)人也會(huì)想方設(shè)法阻礙訴訟的推進(jìn)，從而爭(zhēng)取對(duì)其有利的結(jié)果。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分利用好刑事訴訟法中關(guān)于審理期限的規(guī)定，暫緩判決。當(dāng)然，對(duì)于那些可以利用法律規(guī)則做好量刑平衡，不至于侵犯被告人實(shí)體權(quán)利的案件，也可以先行判決。比如說(shuō)舊法的法定刑是有期徒刑五年以下刑罰，新法的法定刑是有期徒刑三年以下刑罰，可以適用舊法在有期徒刑三年以下刑罰的幅度內(nèi)判刑?；蛘?，案件具有自首、立功等從輕、減輕處罰情節(jié)，通過(guò)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)量刑公正，從而不必等待新法生效。

第三，對(duì)于不同時(shí)期刑法的表述應(yīng)當(dāng)規(guī)范。在裁判文書(shū)中援引法律規(guī)范時(shí)，需要做到準(zhǔn)確、規(guī)范。關(guān)于刑法修正案的援引，《最高人民法院關(guān)于在裁判文書(shū)中如何引用刑法修正案的批復(fù)》（法釋〔2007〕7號(hào)）規(guī)定：“人民法院在裁判文書(shū)中適用刑法修正案的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接引用修正后的刑法條文，表述為‘《中華人民共和國(guó)刑法》第×××條的規(guī)定’，或者‘《中華人民共和國(guó)刑法》第×××條之×的規(guī)定’。”刑法修正案沒(méi)有打破既有的刑法條文順序，而是采取修改條文，或者增加條文作為原條文的之一（或者之二等），或者刪除某些條款的方式。在引用時(shí)就不能引用修正案，而是引用根據(jù)修正案修正之后的刑法條文。

有些案件中，需要表述適用的是未經(jīng)修正案修正的刑法條文，這就涉及對(duì)不同時(shí)期刑法文本的表述問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在裁判文書(shū)中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》（法釋〔2012〕7號(hào)）對(duì)刑法條文引用問(wèn)題，作出了系統(tǒng)性的規(guī)定：

一、根據(jù)案件情況，裁判文書(shū)引用1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂的刑法條文，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別表述：

（一）有關(guān)刑法條文在修訂的刑法施行后未經(jīng)修正，或者經(jīng)過(guò)修正，但引用的是現(xiàn)行有效條文，表述為“《中華人民共和國(guó)刑法》第××條”。

（二）有關(guān)刑法條文經(jīng)過(guò)修正，引用修正前的條文，表述為“1997年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第××條”。

（三）有關(guān)刑法條文經(jīng)兩次以上修正，引用經(jīng)修正、且為最后一次修正前的條文，表述為“經(jīng)××××年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（×）》修正的《中華人民共和國(guó)刑法》第××條”。

二、根據(jù)案件情況，裁判文書(shū)引用1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂前的刑法條文，應(yīng)當(dāng)表述為“1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第××條”。

三、根據(jù)案件情況，裁判文書(shū)引用有關(guān)單行刑法條文，應(yīng)當(dāng)直接引用相應(yīng)該條例、補(bǔ)充規(guī)定或者決定的具體條款。

四、《最高人民法院關(guān)于在裁判文書(shū)中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》（法〔1997〕192號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于在裁判文書(shū)中如何引用刑法修正案的批復(fù)》（法釋〔2007〕7號(hào)）不再適用。

前述法釋〔2007〕7號(hào)批復(fù)的內(nèi)容已經(jīng)納入新的批復(fù)之中，所以不再適用。

（未完待續(xù)）