比較與借鑒：中國破產(chǎn)預(yù)重整的本土化建構(gòu)初探

關(guān)鍵詞 破產(chǎn)預(yù)重整 比較 模式選擇 制度建構(gòu)

作者簡介：陳義華，廣東肇慶學(xué)院政法學(xué)院法律系講師，研究方向：商法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.151

競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律。面對日益激烈的市場競爭，企業(yè)陷入困境是常見現(xiàn)象。但企業(yè)陷入困境進而發(fā)展為破產(chǎn)清算，將會給股東、債權(quán)人、企業(yè)職工、國家等利益相關(guān)者造成重大經(jīng)濟損失。為了避免破產(chǎn)清算給各利益相關(guān)者帶來消極影響，從20世紀(jì)70年代開始，許多發(fā)達國家對困境企業(yè)的處理方式都從以變價分配為目標(biāo)的清算主義逐漸過渡到以企業(yè)拯救為目標(biāo)的再建主義。[1] 破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整以及庭外債務(wù)重組就屬于三種典型的企業(yè)拯救方式。其中，破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整屬于司法程序，庭外債務(wù)重組則屬于企業(yè)自力救濟程序。而作為融司法程序與自力救濟程序優(yōu)點于一身的破產(chǎn)預(yù)重整程序，則是企業(yè)拯救方式的最新發(fā)展。近年來，這種企業(yè)拯救形態(tài)日益受到國際社會的普遍關(guān)注，并已成為當(dāng)前重整制度發(fā)展的六大趨勢之一。

一、國外破產(chǎn)預(yù)重整模式之比較

隨著破產(chǎn)預(yù)重整制度的優(yōu)勢不斷顯現(xiàn)出來，世界各國逐漸意識到其在挽救困境企業(yè)中的重要作用，并在司法實踐中發(fā)展出了自己特色的破產(chǎn)預(yù)重整模式。其中，最具有代表性的破產(chǎn)預(yù)重整模式有三種。

（一）美國模式

美國是世界上最早就破產(chǎn)預(yù)重整制度進行立法的國家。美國破產(chǎn)預(yù)重整的主要立法規(guī)定主要有：《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第 1102 條、第 1121條、第 1126 條以及美國聯(lián)邦破產(chǎn)規(guī)則第3018條（b）款。在美國，破產(chǎn)預(yù)重整程序大體包括以下核心環(huán)節(jié)：

1.債務(wù)人提出重整計劃。

2.債務(wù)人根據(jù)美國破產(chǎn)法第1125條（a）款（l）項關(guān)于“充分信息”的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及2005年美國破產(chǎn)法修訂后對披露說明增加的第1125條（c）款的新要求，對全體債權(quán)人（和股東）進行充分的信息披露。

3.提請債權(quán)人（和股東）對預(yù)先重整計劃進行表決。但表決時須遵循以下程序要求：一是債務(wù)人必須將重整計劃送達給有權(quán)對計劃投票表決的相同類別中的所有債權(quán)人和股東;二是要求債權(quán)人和股東接受或拒絕方案的時間不能是不合理的短暫期間。至于“不合理的短暫期間”，立法雖沒有特別規(guī)定，但司法實踐中通常參照重整程序中就披露說明提出異議的25天的最短期限要求;三是對部分債權(quán)人可以實行特殊的直通車程序，即在預(yù)重整方案中某些請求權(quán)人的利益如不受影響，則這些人不必投票，并且可以繼續(xù)與債務(wù)人進行正常業(yè)務(wù)往來;四是如果最終表決結(jié)果“被持有某類債權(quán)總額三分之二以上、人數(shù)二分之一以上的債權(quán)人所接受，那么此類債權(quán)通過該重整計劃;或者重整計劃被持有股權(quán)總額三分之二以上的股東所接受，那么此類股權(quán)通過該重整計劃”[2]。

4.債務(wù)人申請啟動破產(chǎn)重整程序。

5.法院組織聽證并對申請重整前制定的重整計劃進行審議從而作出是否批準(zhǔn)該計劃的裁定。法院一旦裁定通過重整計劃，該重整計劃隨即發(fā)生法律效力。

（二）倫敦模式

英國破產(chǎn)預(yù)重整模式通常被稱之為“倫敦模式”。英國的破產(chǎn)預(yù)重整模式通常是在主要債權(quán)人（例如銀行）的主導(dǎo)下，由債權(quán)人與債務(wù)人企業(yè)協(xié)商達成一個重整計劃，債務(wù)人可以繼續(xù)營業(yè)，并按重整計劃償還債務(wù)。[3] 最終經(jīng)過協(xié)商通過的重整計劃既可以通過破產(chǎn)裁定賦予其法律效力，也可以通過法院的確認(rèn)判決方式使其產(chǎn)生法律約束力。因此，倫敦模式的主要特點表現(xiàn)為：

1.設(shè)立有庭外談判主導(dǎo)者。在英國，這個角色通常由由英格蘭銀行擔(dān)任，并在破產(chǎn)預(yù)重整中發(fā)揮著協(xié)調(diào)者、管理者和監(jiān)督者的作用。

2.債權(quán)凍結(jié)，即債權(quán)人在庭外談判主導(dǎo)者的斡旋下暫時停止對債務(wù)人的催債，并坐到談判桌前協(xié)商重組計劃。

3.債務(wù)人的管理層制定重整計劃并經(jīng)債權(quán)人一致表決通過。

4.法院根據(jù)債務(wù)人的請求根據(jù)破產(chǎn)法中的破產(chǎn)重整程序或破產(chǎn)法之外的判決確認(rèn)方式來認(rèn)可債務(wù)人與債權(quán)人預(yù)先達成的重整計劃，從而使重整計劃能夠約束所有的債權(quán)人。

（三）東南亞模式

自從1998年東南亞經(jīng)濟危機爆發(fā)以后，東南亞各國先后形成了自己的破產(chǎn)預(yù)重整模式。其中，比較有代表性的當(dāng)屬“曼谷模式”和“雅加達模式”。

1.曼谷模式。泰國在1998年之前并沒有在破產(chǎn)法中規(guī)定破產(chǎn)預(yù)重整。但隨著1998 年泰國新破產(chǎn)法的制定和1999年泰國破產(chǎn)法的修訂，泰國正式從立法層面引入了破產(chǎn)預(yù)重整制度。在泰國，國家層面設(shè)立有專門負(fù)責(zé)庭外債務(wù)重組的機構(gòu)，即公司債務(wù)重組咨詢委員會，并制定了一套適合泰國國情的債務(wù)重組程序。如今，該程序成為了泰國破產(chǎn)預(yù)重整制度的主要法律依據(jù)。在此程序下，困境企業(yè)可與其債權(quán)人通過非正式談判達成重組協(xié)議，并賦予其一定的法律約束力。除此之外，在司法實踐層面，1999 年 3 月由泰國銀行協(xié)會發(fā)起，三十一家外國銀行共同參與的一場債務(wù)重組運動，最終形成一份債權(quán)人協(xié)議。協(xié)議包括一些旨在便利債權(quán)人與債務(wù)人談判的規(guī)定。例如，規(guī)定要求庭外重組遵守更嚴(yán)格的時間表;規(guī)定債務(wù)總額75%以及債權(quán)人總?cè)藬?shù)的50%同意就可以通過重組方案;規(guī)定把不能迅速達成協(xié)議的案件交付調(diào)解和/或仲裁。這也為泰國企業(yè)的破產(chǎn)預(yù)重整提供了一定的規(guī)則指引。

2.雅加達模式。在印尼，1998年新破產(chǎn)法明確規(guī)定“代表三分之二以上債權(quán)額的無擔(dān)保債權(quán)人總數(shù)50%以上同意就可以達成庭外重組，從而提高了庭外重組的效率”。[4] 除此之外，印尼在庭外重組的最大創(chuàng)新就是確立了由印尼政府、銀行和其他幾個金融機構(gòu)聯(lián)合發(fā)起的雅加達倡議，并成立了雅加達倡議工作組。該工作組的主要職責(zé)是為債務(wù)人與債權(quán)人開展法庭外談判提供方便。債務(wù)人根據(jù)新破產(chǎn)法及雅加達倡議達成的庭外重組協(xié)議具有相應(yīng)的法律約束力。

（四）三種模式的比較分析

通過對上述三種典型破產(chǎn)預(yù)重整模式的介紹，筆者認(rèn)為，美國模式、倫敦模式和東南亞模式各有其優(yōu)勢與特點。

第一，從破產(chǎn)預(yù)重整程序的性質(zhì)來看，美國模式與東南亞模式均將其規(guī)定為破產(chǎn)程序之一。兩種模式均有相應(yīng)的法律規(guī)定或具有法律約束力的行業(yè)規(guī)則對破產(chǎn)預(yù)重整中的談判程序予以規(guī)范。但對于倫敦模式而言，破產(chǎn)預(yù)重整并非法定程序，因而破產(chǎn)預(yù)重整中債務(wù)人與債權(quán)人的談判并無相應(yīng)的法律規(guī)定予以規(guī)范。

第二，從法院在破產(chǎn)預(yù)重整中的作用來看，美國模式中法院在作出批準(zhǔn)重整計劃的裁定前應(yīng)當(dāng)召開聽證會并進行審議，重點審議查債務(wù)人在破產(chǎn)預(yù)重整的信息披露是否充分、征集投票是否合法公平。如有違反，將不予批準(zhǔn)?？梢?，破產(chǎn)法院在美國破產(chǎn)預(yù)重整程序中發(fā)揮著積極作用。然而，對于倫敦模式，法院的作用僅表現(xiàn)為在債務(wù)人的請求時根據(jù)破產(chǎn)法中的破產(chǎn)重整程序或破產(chǎn)法之外的判決確認(rèn)方式來認(rèn)可債務(wù)人與債權(quán)人預(yù)先達成的重整計劃，法院處于相對消極的地位。至于東南亞模式，其破產(chǎn)預(yù)重整程序則沒有破產(chǎn)法院的身影。

第三，從破產(chǎn)預(yù)重整是否設(shè)立庭外談判組織機構(gòu)來看，美國模式中沒有設(shè)立這樣的角色。而倫敦模式和東南亞模式則設(shè)立了專門的庭外談判主導(dǎo)者或指導(dǎo)機構(gòu)。

第四，從重整計劃或庭外重組協(xié)議發(fā)生法律效力的方式來看，美國模式中破產(chǎn)預(yù)重整中債權(quán)人通過的重整計劃必須在債務(wù)人啟動重整程序且經(jīng)法院認(rèn)可后方可發(fā)生法律效力。但對于倫敦模式，債務(wù)人與債權(quán)人預(yù)先達成的重整計劃則可以由法院根據(jù)債務(wù)人的請求依據(jù)破產(chǎn)法中的破產(chǎn)重整程序或破產(chǎn)法之外的判決確認(rèn)方式予以認(rèn)可后發(fā)生法律效力。至于東南亞模式，則是有立法規(guī)定賦予債務(wù)人與債權(quán)人按照法律程序達成的庭外重組協(xié)議具有相應(yīng)的法律約束力。

二、我國引入破產(chǎn)預(yù)重整制度的必要性分析

通過對破產(chǎn)預(yù)重整三種模式的比較分析，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前確有必要移植破產(chǎn)預(yù)重整制度。具體理由如下：

（一）引入破產(chǎn)預(yù)重整是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求

在我國，黨的十八屆三中全會決定明確提出，“市場在資源配置中起決定性作用”。這是我國改革開放歷史進程中具有里程碑意義的創(chuàng)新和發(fā)展。而要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，就必須創(chuàng)新資源配置的兩大動力機制：一是企業(yè)追求自身利益的行為，二是優(yōu)勝劣汰的市場競爭法則。[5] 筆者認(rèn)為，引入破產(chǎn)預(yù)重整有利于創(chuàng)新市場經(jīng)濟內(nèi)生性利益驅(qū)動機制。

首先，引入破產(chǎn)預(yù)重整體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的法律精神——意思自治。[6]就破產(chǎn)預(yù)重整而言，由于在法院批準(zhǔn)重整計劃之前，完全由債權(quán)人和債務(wù)人通過庭外談判來確定重整計劃，法院和行政機關(guān)不作過多干預(yù)，這與市場經(jīng)濟所要求的意思自治原則是不謀而合的。

其次，引入破產(chǎn)預(yù)重整體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的效益原則。破產(chǎn)重整制度的最大弊端就在于其高成本、低效益。然而，相比較而言，由于破產(chǎn)預(yù)重整完全遵循債務(wù)人和債權(quán)人的意思自治，其效益也將大大提高。對此，本文第一部分已有充分論述。

（二）引入破產(chǎn)預(yù)重整制度是我國司法實踐的現(xiàn)實所需

盡管我國破產(chǎn)法的立法并沒有確立破產(chǎn)預(yù)重整，但在我國司法實踐中不乏存在自發(fā)采用破產(chǎn)預(yù)重整的案例。*ST盛潤重整案就是典型案例之一。雖然*ST盛潤重整最終是通過破產(chǎn)法中的破產(chǎn)重整程序來實現(xiàn)企業(yè)重整的，但該案告訴我們，企業(yè)破產(chǎn)重整實踐迫切需要我國在立法上確立破產(chǎn)預(yù)重整制度。

（三）引入破產(chǎn)預(yù)重整制度是破產(chǎn)法制現(xiàn)代化的應(yīng)有之義

法制現(xiàn)代化是一個世界性的普遍現(xiàn)象，但同時又存在著多元發(fā)展的多樣化模式。這是全球法制現(xiàn)代化進程中的一條基本規(guī)律。[7] 如今，破產(chǎn)預(yù)重整制度已為各國立法所確認(rèn)，并已成為世界破產(chǎn)法制現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。因此，我國應(yīng)當(dāng)努力構(gòu)建具有中國本土特色的破產(chǎn)預(yù)重整制度。

三、模式選擇與制度建構(gòu)：我國引入破產(chǎn)預(yù)重整的本土化思考

在我國，在比較和借鑒的基礎(chǔ)上移植破產(chǎn)預(yù)重整制度無疑是完善我國破產(chǎn)法律制度的重要捷徑。但這種制度移植“要達到預(yù)期目的，實現(xiàn)預(yù)想效果就必須與本土資源相結(jié)合，立足本國國情，實現(xiàn)本土化轉(zhuǎn)化，有計劃有步驟地進行移植”。[8]

（一）我國引入破產(chǎn)預(yù)重整的模式選擇

美國模式、倫敦模式與東南亞模式無疑為我國引入破產(chǎn)預(yù)重整提供了重要的立法參考。但相比較而言，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國模式來設(shè)計具有中國本土化破產(chǎn)預(yù)重整制度。主要理由如下：

1.美國模式凸顯了預(yù)重整的破產(chǎn)法屬性。從破產(chǎn)預(yù)重整的制度源源看，破產(chǎn)預(yù)重整是在實踐中發(fā)展起來的破產(chǎn)重整制度的一種變通模式，它的主要操作程序規(guī)則和原則可以說就是傳統(tǒng)破產(chǎn)重整程序的克隆或修正。破產(chǎn)預(yù)重整從其誕生之日起便帶有濃厚的破產(chǎn)法屬性。美國將破產(chǎn)預(yù)重整制度規(guī)定在美國聯(lián)邦破產(chǎn)法和美國聯(lián)邦破產(chǎn)規(guī)則中，恰好契合了這一屬性。因此，我國引入破產(chǎn)預(yù)重整時也應(yīng)從預(yù)重整的破產(chǎn)法屬性出發(fā)思考其與破產(chǎn)法的立法對接問題。

2.美國模式突出了法院在破產(chǎn)預(yù)重整中擔(dān)當(dāng)司法裁判者和監(jiān)督者的作用。在美國，破產(chǎn)法院在批準(zhǔn)債務(wù)人制定的預(yù)重整計劃前必須召開聽證會并進行詳細審議，以確定債務(wù)人制定的預(yù)重整計劃是否公平合理?？梢姡绹飘a(chǎn)法院在維護社會整體利益方面發(fā)揮著擔(dān)任司法裁判者和監(jiān)督者的重要作用。在我國，法院在重整程序中始終扮演著“積極主動”的角色。既然破產(chǎn)預(yù)重整是傳統(tǒng)破產(chǎn)重整程序的變通，那么，我國在引入這一制度時也應(yīng)重視法院在破產(chǎn)預(yù)重整中的作用。

3.美國模式有助于預(yù)防債務(wù)人濫用破產(chǎn)預(yù)重整。為了防止債務(wù)人濫用破產(chǎn)預(yù)重整，公平保護債權(quán)人的合法權(quán)益，美國的破產(chǎn)預(yù)重整程序?qū)鶛?quán)人投票前信息披露的要求以及債務(wù)人征集投票的要求都作出了程序性規(guī)定。如果出現(xiàn)了債務(wù)人披露信息不充分或者征集投票程序有損債權(quán)人合法權(quán)益的不公平現(xiàn)象，破產(chǎn)法院將不予批準(zhǔn)預(yù)重整計劃。這樣制度設(shè)計對于預(yù)防債務(wù)人濫用破產(chǎn)預(yù)重整發(fā)揮了重要的法律規(guī)制作用。因此，我國在引入破產(chǎn)預(yù)重整時也應(yīng)有類似的制度設(shè)計。

（二）我國破產(chǎn)預(yù)重整的本土化制度設(shè)計

1.破產(chǎn)預(yù)重整制度與我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的立法對接。在我國，現(xiàn)行破產(chǎn)法第八章分“重整申請和重整期間”“重整計劃的制定和批準(zhǔn)”“重整計劃的執(zhí)行”三節(jié)內(nèi)容對傳統(tǒng)破產(chǎn)重整制度進行了詳細地規(guī)定。但破產(chǎn)預(yù)重整與破產(chǎn)重整相比，省略了傳統(tǒng)破產(chǎn)重整中具有司法強制性的制定程序和表決程序，因此，在立法結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，筆者建議在現(xiàn)行第八章第二節(jié)“重整計劃的制定和批準(zhǔn)”第88條后增加一條，以規(guī)定破產(chǎn)預(yù)重整制度。

2.破產(chǎn)預(yù)重整制度的具體立法內(nèi)容。

（1）破產(chǎn)預(yù)重整的啟動原因。所謂破產(chǎn)預(yù)重整的啟動原因是指當(dāng)事人得以根據(jù)預(yù)先通過的重整計劃提出重整申請，法院據(jù)以批準(zhǔn)重整計劃所必需的法定事由。在美國，美國破產(chǎn)法雖未對破產(chǎn)預(yù)重整的原因作出特別的規(guī)定，但從其制度設(shè)計來看，破產(chǎn)預(yù)重整的啟動原因與破產(chǎn)重整的原因?qū)嶋H上是一致的。否則，債務(wù)人也無法通過啟動重整程序來獲得法院對預(yù)先達成的重整計劃的認(rèn)可。因此，筆者認(rèn)為，我國預(yù)重整的啟動原因應(yīng)與破產(chǎn)重整原因保持一致，即必須符合現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第二條第2款的規(guī)定。

（2）破產(chǎn)預(yù)重整的申請人。關(guān)于破產(chǎn)預(yù)重整的申請人，《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典》雖然沒有對申請人的資格作出規(guī)定，但實踐中大多情況下為債務(wù)人?！堵?lián)合國破產(chǎn)法立法指南》則明確規(guī)定，破產(chǎn)預(yù)重整的申請人為債務(wù)人。筆者認(rèn)為，能否啟動破產(chǎn)預(yù)重整程序最終取決于債務(wù)人是否愿意繼續(xù)經(jīng)營已陷入困境的企業(yè)。如果債務(wù)人自己欲通過破產(chǎn)清算方式解散企業(yè)，即便債權(quán)人希望企業(yè)起死回生，債權(quán)人也是無能為力的。因此，筆者建議采用《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》的建議，將破產(chǎn)預(yù)重整的申請人規(guī)定為債務(wù)人。

（3）破產(chǎn)預(yù)重整計劃的表決與批準(zhǔn)。在美國，破產(chǎn)預(yù)重整程序雖未對破產(chǎn)預(yù)重整計劃的制定程序作出規(guī)定，但卻對預(yù)先達成的重整計劃的表決和批準(zhǔn)程序作出了規(guī)定，例如本文第二部分提到的信息披露程序、征集投票程序、表決程序、直通車程序、聽證程序等。《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典》之所以進行這樣的制度設(shè)計，其主要目的旨在于防止債務(wù)人濫用破產(chǎn)預(yù)重整程序、公平保護債權(quán)人的合法權(quán)益。而這與我國破產(chǎn)法的立法宗旨是不謀而合的。為此，筆者建議可以借鑒美國的做法對破產(chǎn)預(yù)先預(yù)重整計劃的表決與批準(zhǔn)程序進行本土化設(shè)計，即由破產(chǎn)法對破產(chǎn)預(yù)先預(yù)重整計劃的表決與批準(zhǔn)程序作出原則性規(guī)定，司法解釋則對相關(guān)具體要求予以規(guī)定。其中，破產(chǎn)法中的原則性規(guī)定可以設(shè)計為“人民法院在收到債務(wù)人的申請后十日內(nèi)應(yīng)召開聽證會對預(yù)先通過的重整計劃進行審查。經(jīng)審查，在同時符合以下情形時，人民法院予以批準(zhǔn)重整計劃：（一）制定的重整計劃已經(jīng)依法送達給相關(guān)利害關(guān)系人，并給予了相關(guān)利害關(guān)系人合理時間予以審核重整計劃;（二）重整計劃已按本法第82條、第85條之規(guī)定進行了分組表決;（三）表決前債務(wù)人已就與重整計劃有關(guān)的信息進行了詳細的披露;（四）各表決組均按本法第84條第2款規(guī)定的表決程序表決通過了重整計劃。但重整計劃對某個或某類債權(quán)人沒有影響的，免于表決，并視為同意重整計劃”。

（4）破產(chǎn)預(yù)重整計劃的執(zhí)行。筆者認(rèn)為，由于破產(chǎn)預(yù)重整最終通過啟動破產(chǎn)重整程序賦予其法律約束力。因此，有關(guān)破產(chǎn)預(yù)重整計劃的執(zhí)行規(guī)定直接適用現(xiàn)行破產(chǎn)法第八章第三節(jié)關(guān)于“重整計劃的執(zhí)行”的規(guī)定即可。

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