刑事訴訟專家輔助人參訴制度研究

關(guān)鍵詞 專家輔助人 實證考察 訴訟地位 完善建議

作者簡介：冀敏，北京市西城區(qū)人民法院刑事審判庭法官助理，中國社會科學院研究生院訴訟法學博士。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.131

科技的進步與理論的更新帶來了事實認定方式的變革，科技的發(fā)展大大豐富了認定案件事實的手段。從法官認定案件事實的方式來看，經(jīng)驗主義向依賴科技力量的轉(zhuǎn)變趨勢愈發(fā)明顯，以科學因素作為支撐力量的意見在法官認定案件事實過程中發(fā)揮日益重要的作用。其中，專家輔助人制度在刑事訴訟領域的構(gòu)建，有利于依托專家群體所具備的專業(yè)知識和特有經(jīng)驗，彌補法官與案件參與者知識與能力的不足，對鑒定意見進行有效質(zhì)證，保障當事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)控辯平等，具有重要的制度價值。但是，刑事訴訟法對專家輔助人制度的引入更類似于一種程序宣告，具體規(guī)定較為原則、模糊，缺乏可操作性，這不僅在理論界產(chǎn)生諸多爭議，為司法實踐中制度的運行也帶來了諸多困擾。

一、專家輔助人制度立法考察

訴訟參與人聘請專家參與訴訟活動的制度，是一種新型的、歷時時間較短的制度類型?？v觀全球范圍內(nèi)的相關(guān)立法與文獻資料，專業(yè)人士參與訴訟可以追溯到二十世紀五十年代左右，發(fā)展到二十世紀八十年代左右典型的制度設計都在立法中得以確立，如英國的“專家證人制度”、意大利的“技術(shù)顧問制度”等 。盡管2012年新《刑事訴訟法》未以統(tǒng)一的專業(yè)名詞界定專家輔助人制度，但其在立法層面上的初步構(gòu)建已成定局，這標志著“科技”與“訴訟”融合的顯著進步。從立法設計的初衷來看，專家輔助人制度在刑事訴訟領域的構(gòu)建意在與鑒定意見相互對質(zhì)，雙重視角闡述案件涉及的專業(yè)性問題，通過訴訟能力平衡的雙方對抗，協(xié)助法官正確認定案件事實。立法的原意具有明顯進步性，但是不可否認的是現(xiàn)行立法上的規(guī)定明顯粗陋，缺乏操作性。

（一）專家輔助人制度的立法現(xiàn)狀

2012年《刑事訴訟法》修正案內(nèi)容頒布，其中第192條規(guī)定標志著專家輔助人制度在我國刑事訴訟領域的初步構(gòu)建，法條明確了訴訟雙方當事人可以聘請專家輔助人參與訴訟活動，并用一句話規(guī)定其出庭的具體情況可以參照鑒定人的有關(guān)規(guī)定。伴隨著修正案的出臺，全國人民代表大會法制工作委員會主編了《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》一書，在書中就專家輔助人出庭的功能做了闡釋，規(guī)定如果法庭采信了專家輔助人的意見，就意味著專家輔助人意見對應質(zhì)證、抗辯的鑒定意見不被法庭所采納，法庭不能以該鑒定意見為依據(jù)認定案件事實， 這一闡釋說明了專家輔助人意見對庭審活動的功能和影響力。

在此之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安機關(guān)等相繼出臺了一系列司法解釋，針對專家輔助人制度的構(gòu)建作出了細化規(guī)定，專家輔助人制度的內(nèi)容進一步擴充。從相關(guān)司法解釋的內(nèi)容來看，除了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對聘請專家輔助人的數(shù)量和要求作出明確規(guī)定之外，其余司法解釋的規(guī)定并沒有形成明確的規(guī)范指引，解釋內(nèi)容尚未突破新法修正案的界限，對于保障專家輔助人制度在司法實踐中運行的功能有限。

統(tǒng)觀相關(guān)專家輔助人制度的刑事立法，2012年《刑事訴訟法》對專家輔助人制度的初步設立是立法上的一大進步，但是其規(guī)定顯然過于粗陋，缺乏系統(tǒng)、具體的制度設計，制度的進步性與創(chuàng)新性難以在司法實踐中得到落實，甚至由于立法長時間的規(guī)定滯后，導致司法實踐中出現(xiàn)舊問題存留、新問題不斷涌現(xiàn)的尷尬局面。在這種情況下，只能將希望寄托在相關(guān)司法解釋的出臺能夠紓解立法中的問題。 因此，關(guān)于專家輔助人制度的相關(guān)配套司法解釋的出臺是十分必要的。但遺憾的是，相關(guān)司法解釋的內(nèi)容確實對專家輔助人制度進行了解釋與說明，但是相關(guān)規(guī)定大多直接照搬了《刑事訴訟法》的內(nèi)容，并沒有太多實質(zhì)性的補充與完善性的規(guī)定，難以為制度在實踐中的運行提供有效指引，規(guī)范層面上的進步意義有限。 加之相關(guān)司法解釋在修正案的制度設計基礎上進行了一定的限制性或擴張性解釋，將我國刑事訴訟專家輔助人制度的規(guī)范體系弄得更加錯綜復雜。

（二）專家輔助人制度的立法疏漏

2012年刑事訴訟法修正案將專家輔助人真正引入到刑事訴訟領域，這種僅用一條法條構(gòu)建一項制度的立法方式更類似于一項制度宣告，為制度在實踐中的運行帶來了許多障礙。專家輔助人制度的構(gòu)建更多是基于滿足案件審判過程中對科學證據(jù)進行有效質(zhì)證的需求，而沒有以權(quán)利保障為出發(fā)點，明確規(guī)定專家輔助人參與訴訟的具體程序，為制度的有效運行設置具體的保障性規(guī)則。 撇開配套制度的引入不談，光是專家輔助人制度本身就僅有其形，立法規(guī)定十分粗糙，這首先體現(xiàn)在立法上對專家輔助人訴訟地位、出庭程序、權(quán)利義務等規(guī)定的模糊性 。此后，相關(guān)部門司法解釋相繼出臺，對專家輔助人制度的構(gòu)建進行了一定程度的解釋與補充，但是就其內(nèi)容來看，僅僅明確了專家輔助人參與訴訟的部分問題，比如專家輔助熱的三項義務，即回避、不得旁聽法庭審判、接受詢問等。然而，就理論界和實務界共同關(guān)注的焦點內(nèi)容并沒有出臺明確且有操作性的指導規(guī)范，這種缺乏系統(tǒng)性、明確性的規(guī)范內(nèi)容進步性有限，相關(guān)司法解釋并沒有、且難以徹底打破立法粗陋的桎梏。

二、專家輔助人制度司法考察

“法律的生命在于實施”，檢驗一項制度的設計是否合理，其首要標準便是實踐運行狀況。在司法實踐中，制度運行過程中要受到各種主客觀因素的影響，加上制度設計自身的“短板”存在，在運行之初不可避免的會有或多或少的問題，或是偏離了制度最初的功能定位，或是技術(shù)層面的不成熟影響了制度運行效果。2012年《刑事訴訟法》實施之前，由于未經(jīng)過科學的司法鑒定或者法院采用了錯誤的司法鑒定而引發(fā)的冤假錯案不勝枚舉。2012年新《刑事訴訟法》實施后專家輔助人制度的構(gòu)建，將身處科學證據(jù)神壇的鑒定意見拉入凡塵，終結(jié)了法官盲目依賴鑒定意見的局面。從全國各地制度運行的實際情況來看，雖然刑事審判實務中專家輔助人參與庭審的個案數(shù)量有限，但是這一新建制度得到了理論界與實務界的共同關(guān)注，并在不斷的嘗試與探索中得到完善，在鞏固和質(zhì)證鑒定意見、服務案件事實認定方面的功能逐步顯現(xiàn)。 然而，當前我國刑事訴訟專家輔助人制度的立法規(guī)定粗糙、模糊，毋庸置疑，缺乏明確立法規(guī)制的制度難以在實踐中得到有效推行，為了有針對性的為專家輔助人制度的重塑提供參考，筆者認為我們有必要對制度運行中的具體問題進行分析，以保證重塑建議“文能對題”。

（一）專家輔助人訴訟地位不明

從2012年刑事訴訟法修正案及其相關(guān)司法解釋的內(nèi)容來看，專家輔助人毫無疑問具有參與訴訟程序的權(quán)利，但是其究竟以何種身份參與訴訟法律文本中卻沒有明確規(guī)定。其實早在修正草案中曾經(jīng)出現(xiàn)專家輔助人“作為證人”出庭的表述，但在修正案卻刪除了這一說法，僅明確其出庭程序參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定。這就意味著《刑事訴訟法》否認了專家輔助人以證人身份參與訴訟，專家輔助人發(fā)表的意見不屬于證人證言的范疇，但是新法也沒有將專家輔助人視作鑒定人的范疇。而且，專家輔助人的訴訟地位顯然不能參照鑒定人。專家輔助人與鑒定人雖然都是在某個領域具有專門知識的專家，但是此專家非彼專家，二者無論是參與訴訟承擔的職責，還是發(fā)表意見的效力都是明顯不同的，二者擔任不同的角色當然具有不同的訴訟地位。再者，從專家輔助人制度的立法定位來看，專家輔助人制度是對司法鑒定制度的監(jiān)督機制和補充力量，兩個制度具有不同的定位。 由此可見，從立法原意出發(fā)，雖然專家輔助人與證人、鑒定人在刑事訴訟活動中的身份特征、職責等具有某些相似之處，但是三者的訴訟地位并不相同。除此之外，僅從法律條文的字面意思出發(fā)，專家輔助人符合刑事訴訟中訴訟參與人的身份特征，然而從《刑事訴訟法》第106條規(guī)定來看，刑事訴訟參與人的分類卻并不包括專家輔助人，其他的法律條文也沒有相關(guān)內(nèi)容與專家輔助人的身份相對應。

總而言之，2012年刑事訴訟法將專家輔助人引入到刑事訴訟程序之中，但是對其參與訴訟的操作規(guī)范卻以“參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定”一筆帶過，對于制度的核心性問題——專家輔助人參訴地位未明確的闡述。如前文所述，專家輔助人的訴訟地位的確定不能簡單的參照一般的訴訟參與人，需要結(jié)合其自身特征與訴訟功能加以明確，通過價值分析，判斷其參訴立場的獨有特征。

我國現(xiàn)行刑事立法在專家輔助人的訴訟地位上的模糊規(guī)定，不僅在理論界引發(fā)了學者的廣泛爭議，在司法實踐中也缺乏統(tǒng)一的操作標準，阻礙了相關(guān)制度的有效落實。專家輔助人參與訴訟的定位左右整個制度功能的實現(xiàn)與否，定位的模糊狀態(tài)必然導致專家輔助人在訴訟活動中無所適從，影響對鑒定意見進行質(zhì)證的效果，而且會影響到專家輔助人參與訴訟程序的具體設置，波及訴訟構(gòu)造的合理構(gòu)建?！缎淌略V訟法》確已將專家輔助人引入刑事訴訟活動中來，但如果專家輔助人的訴訟地位不明確，那么制度運行起來困難重重，立法預期的制度功能也會大打折扣，違背制度設置的初衷。

（二）專家輔助人的權(quán)利、義務不清

根據(jù)《刑事訴訟法》第187條第3款的規(guī)定，在訴訟構(gòu)造的一方對鑒定意見持有異議的情況下，法院可以要求鑒定人出庭，但并沒有在此處提到這種情況下可以由專家輔助人對鑒定意見展開質(zhì)證或者發(fā)表意見。 第192條對專家輔助人參與訴訟活動的規(guī)定也十分粗陋，其中專家輔助人“提出意見”的內(nèi)涵與外延也存在疑問，僅僅依托現(xiàn)有的立法規(guī)定難以確定專家輔助人能夠在刑事訴訟過程中發(fā)揮多大作用。對于本條規(guī)范中的“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”并不適用于專家輔助人權(quán)利與義務內(nèi)容的界定，因為立法機關(guān)對此作出了明確解釋，這一規(guī)范僅指向回避、訊問等程序性問題，實體性問題被排除在外。 除此之外，《訴訟法解釋》等司法解釋中也沒有規(guī)定專家輔助人在參與訴訟過程中的詳細的權(quán)利、義務范疇。在這種情況下，權(quán)利范圍的不明晰會影響專家輔助人就案件的實質(zhì)性問題闡明看法，義務內(nèi)容的缺失會使專家輔助人在訴訟活動中缺乏行為指引與預見，難以充分參與庭審過程。

印度文學作家普列姆昌德曾說過：“責任感常常會糾正人的狹隘性，當我們徘徊于迷途的時候，它會成為可靠的向?qū)??！泵鞔_的責任規(guī)范有利于提高訴訟參與人的自律意識，幫助他們準確的了解自身職責，在法律給予的自由權(quán)限之內(nèi)活動。 以明確的法條內(nèi)容規(guī)范專家輔助人的職責能夠為其充分與訴訟活動提供重要指引，刑事立法上的空白，會使得對專家輔助人的懲罰缺少法律依據(jù)，而且容易為專家輔助人濫用權(quán)利留下灰色空間。 當然，設置專家輔助人在訴訟活動中有違規(guī)行為的法律后果，不是意味著專家輔助人應當為鑒定結(jié)果的真實性負責， 顯然這是不合理、不公平的。

（三）專家輔助人的選任不規(guī)范

盡管公訴人、辯護人及其訴訟代理人可以依法申請專家輔助人參與庭審，但最終的決定權(quán)掌握在法官手里，但是對于法官以怎樣的標準來衡量出庭專家的資格條件，法律條款卻沒有明確的規(guī)定。根據(jù)法條文本，對于專家輔助人的任職資格描述僅限于“具有專門知識”，這就意味著只要具備案件涉及專業(yè)問題方面的知識就有資格擔任案件的專家輔助人，這種粗放的規(guī)定遠不如鑒定人這么嚴格。 這種粗糙的規(guī)定方式不僅僅體現(xiàn)在《刑事訴訟法》中，相關(guān)的司法解釋如《刑訴法解釋》《刑訴法規(guī)則（試行）》以及《公安機關(guān)規(guī)定》亦是如此，其中都以“有專門知識的人”一言帶過，未設置明確的評價標準。這種立法上的空白容易導致案件當事人在聘請專家輔助人時無從選擇，法官在對出庭專家進行資質(zhì)審查時缺乏統(tǒng)一標準而無所適從。對此，筆者認為，我國應該在立法上予以完善專家輔助人的參訴資格，可以從適格要件、排除要件這正反兩個方面加以規(guī)制，為司法實踐提供明確的指引。

（四）專家輔助人參訴程序缺失

明確的參訴程序規(guī)范是專家輔助人充分參與訴訟活動，發(fā)揮制度功能的前提條件。反觀我國的現(xiàn)行刑事立法，作為上位法的《刑事訴訟法》并無一條涉及專家輔助人參與訴訟的相關(guān)程序，而作為司法解釋的《刑訴法解釋》與《刑訴法規(guī)則（試行）》其中雖有涉及，但是規(guī)定并不全面、系統(tǒng)。如此一來，專家輔助人制度在司法實踐中的運行便缺乏系統(tǒng)的立法引導，容易導致地方司法各行其是、各自為政，不僅影響專家輔助人制度的有效運行，而且嚴重影響司法公信力。

就啟動程序而言，在維護案件當事人意義層面上，專家輔助人制度的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在案件當事人一方具有啟動申請權(quán)，但是程序啟動與否最終的決定權(quán)依然掌握在法院手中，這一方面有利于防止案件當事人盲目申請專家輔助人出庭，造成資源的浪費、案件的久拖不決，另一方面也以法院的審查環(huán)節(jié)限制了專家輔助人出庭。另外，由于專家輔助人的選任方式不明確，加上司法解釋對刑事立法的擴張解釋，專家輔助人制度的啟動主體也變得不清晰。如果按照相關(guān)規(guī)定，在司法實踐中可能會引發(fā)一系列問題：（1）公安機關(guān)、檢察院都有權(quán)主動指派或聘請專家輔助人參與訴訟，案件當事人也可以在審判階段向法院申請專家輔助人出庭，不同的訴訟階段在時間上具有延續(xù)性，如果在不同的訴訟階段都聘請或申請專家輔助人參與，將會導致訴訟階段循環(huán)、重復上演，浪費司法資源。（2）案件當事人在審判階段申請專家輔助人出庭可以由法院進行必要性審查，防止專家輔助人盲目參訴的情況發(fā)生，但是在審前階段公安機關(guān)、檢察院自行指派、聘請專家輔助人參與訴訟則沒有第三方的審查與監(jiān)督，程序設置顯然有失合理。

就專家輔助人的出庭程序而言，我國新《刑事訴訟法》僅在第192條中規(guī)定專家輔助人的功能在于就鑒定意見發(fā)表意見，并參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定。《刑訴法解釋》在上位法規(guī)定的基礎上將專家輔助人的功能擴展到接受質(zhì)證與詢問，并在第213條中指明對專家輔助人進行詢問參照的是向證人進行詢問的規(guī)則，并且詢問程序要針對證人、鑒定人、專家輔助人分別進行。但是《刑訴法解釋》又如新《刑事訴訟法》一般，在第217條第3款明確規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定?！?這種一言以蔽之的全盤接收規(guī)定方式看似簡化了制度設計，實則遺留諸多爭議。如專家輔助人是否應適用回避的問題、專家輔助人的資格審查問題、控辯雙方專家意見的交換問題等。以專家輔助人的審查程序為例，盡管《刑訴法解釋》明確了法院對于專家輔助人制度啟動應當進行庭前審查，但是并沒有明確的審查標準與審查依據(jù)，在司法實踐中缺乏理論指導。法院在審查過程中不僅要考量專家輔助人出庭的必要性，還要審查專家輔助人的適格性，然而“具有專業(yè)知識”應當如何界定也讓法官困惑，這不僅模糊了專家輔助人的主體資格，也為司法實踐中亂象的產(chǎn)生創(chuàng)造了灰色地帶。

此外，專家輔助人參訴程序的立法粗陋之處不僅體現(xiàn)在細節(jié)上的疏忽，還體現(xiàn)在覆蓋階段的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，雖然作為案件審判一方的法院不能主動申請專家輔助人出庭，但是法院擁有最終的決定權(quán)。另外《刑訴法規(guī)則（試行）》與《公安機關(guān)規(guī)定》也進一步以司法解釋的名義明確了檢察機關(guān)、公安機關(guān)在審前程序主動聘請專家輔助人參與訴訟的權(quán)利。由此可見，專家輔助人制度并沒有覆蓋偵查與審查起訴環(huán)節(jié)，僅關(guān)乎審判階段，但是相關(guān)司法解釋，如《刑訴法規(guī)則（試行）》《公安機關(guān)規(guī)定》以擴張解釋的形式將專家輔助人的參與提前到審前程序。專家輔助人制度在刑事訴訟領域引入和構(gòu)建之后將在案件處理方面發(fā)揮重要作用，專家輔助人的意見會成為法官認定案件事實的重要參考，故而針對專家輔助人制度設計科學合理、具有操作性的程序性規(guī)范勢在必行。

（五）專家輔助人意見的效力存疑

目前我國刑事司法領域的立法設計并沒有明確規(guī)定專家輔助人在參與訴訟過程中所提出意見的性質(zhì)與效力。2011年8月頒布的修正案草案曾提及專家輔助人“作為證人”出庭， 這似乎意味著賦予專家輔助人意見以證據(jù)效力，但是正式的修正案頒布之后，“作為證人”四個字被刪除，第48條規(guī)定所列舉的法定證據(jù)種類中也并沒有列明專家輔助人所提出的意見。就《刑訴法解釋》的規(guī)定來看，專家輔助人意見既不等同于證據(jù)材料，又不等同于鑒定意見，而且需要接受審查與質(zhì)證。根據(jù)第239條解釋內(nèi)容，專家輔助人提出意見的形式呈現(xiàn)為“意見”，而不是“證言”，類似于鑒定意見。最高人民法院的黃爾梅副院長曾經(jīng)就這一規(guī)定作出介紹，他提出專家輔助人意見與鑒定意見具有相似性，二者都是基于專業(yè)考量的主觀認識，但是鑒定意見不包括專家輔助人意見，因為后者不符合鑒定意見的形式要件。同樣的，專家輔助人意見也不是證人證言，因為其內(nèi)容并不是對案件事實的客觀陳述，而是在案件設計的專業(yè)性問題上發(fā)揮主觀能動性加以判斷的結(jié)果。因此，專家輔助人意見屬于控辯雙方參訴意見的組成部分，代表的是聘請人一方的質(zhì)證意見，不屬于證據(jù)材料的范疇。

總體而言，無論是刑訴法還是相關(guān)司法解釋，雖然就專家輔助人發(fā)表意見的形式等內(nèi)容有所涉及，但是并未明確規(guī)定專家輔助人在參訴過程中所發(fā)表的意見究竟是何種性質(zhì)。這也引起了法學理論界的爭議，有的學者認為，專家輔助人的意見影響法官認定案件，需要接受審查與質(zhì)證，自然具有證據(jù)屬性，也有學者認為，從現(xiàn)行立法的文本推導，專家輔助人的意見只是“意見”而已，并不具備證據(jù)屬性。筆者認為，將專家輔助人的意見視為證據(jù)是不合理的，這不僅會造成證據(jù)種類劃分的混亂，而且囿于專家輔助人參訴資格的模糊，這類意見的可靠性也難以評判。但若將其排除在證據(jù)之外，立法的不明確還會帶來后續(xù)的困擾，比如在專家輔助人的意見有效質(zhì)疑鑒定意見的情況下，專家輔助人的意見應該如何被采納？鑒定意見覆蓋的案件事實是不是需要進行重新鑒定？等等。對于這個問題，專家輔助人意見的屬性不僅關(guān)乎程序設計，而且關(guān)乎審判結(jié)論，有必要在理論上進行厘清。 因此，有必要在立法層面明確專家輔助人參與訴訟過程中所提出意見的性質(zhì)與效力，以更好的引導司法實踐。

純粹從訴訟效率角度考慮，似乎應當對有專家輔助人的任職資格進行明確的規(guī)定，并且應當堅持高標準。但實際上，筆者認為試圖對專家輔助人的資格進行具體規(guī)定的想法，不但不具有現(xiàn)實可能性，反而可能對刑事司法實踐造成一定的危害。筆者認為，專家輔助人一般應當是在某一領域具有特殊知識與經(jīng)驗的專家，這并不意味著需要擁有特殊的職稱或者評定榮譽，只需要能力上達到要求即可， 筆者同意進行排除規(guī)定的做法。因為專家輔助人雖然可以輔助法官認定案件事實，但這并不等同于承擔著法官的“專業(yè)助手”的角色 ，因此任何在某一領域具備與領域相關(guān)的、程度相當?shù)闹R、技術(shù)或經(jīng)驗的人，并且以他的專業(yè)知識對案件審理、證據(jù)理解或者爭議事實裁決等有所幫助的，在理論上都有成為專家輔助人的可能，不需要也不可能對不同領域的專家輔助人的具體資質(zhì)進行詳細規(guī)定。

2.專家輔助人的職責

在偵查階段，偵查機關(guān)的所指派、聘請的專家輔助人的職責在于輔助偵查，完成類鑒定的勘驗與檢查，以及向偵查機關(guān)說明鑒定意見。隨著鑒定制度的改革，在未來的專家輔助人制度完善中，還應當賦予專家輔助人監(jiān)督鑒定機構(gòu)所做的司法鑒定的職責。在庭前階段，作為檢察機關(guān)聘請專家輔助人，主要任務是在檢察機關(guān)就具體案件進行審查起訴的環(huán)節(jié)，對偵查機關(guān)的勘驗、檢查內(nèi)容中的存疑內(nèi)容進行專業(yè)說明，以及在有復驗需求的情況下提供專業(yè)意見。為進一步發(fā)揮檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，促進司法鑒定活動的規(guī)范性，筆者認為可以進一步加強專家輔助人在庭前階段的職責，也有學者就具體的完善方案提出了有關(guān)建議，例如輔助檢察機關(guān)審查職務犯罪案件中涉及證據(jù)的技術(shù)性問題、現(xiàn)場監(jiān)督涉及人身傷害或者死亡案件、對轄區(qū)有重大影響的刑事案件的司法鑒定的操作過程。 同樣，在庭前階段，由于當事人可以對鑒定意見提出異議，為了保障其相應權(quán)利，建議允許當事人在偵查階段聘請專家輔助人，以有效的對鑒定意見提出相應意見，或?qū)Ξ斒氯诉M行說明?？傮w而言，庭前專家輔助人的職責也就如有學者所言的咨詢專家、見證專家、審核專家三項。

因為鑒定意見對于刑事案件事實真相的發(fā)現(xiàn)、法律事實的證成都具有重要作用，因此在法庭審理階段尤其重要，尤其時鑒定意見在偵查階段可能僅僅具有偵查方向的意義，所以還不需要嚴格的規(guī)制，那么對于可能成為判決中事實認定基礎的庭審活動中的鑒定意見就需要嚴格規(guī)制。從刑事訴訟法的規(guī)定來看，我國專家輔助人在輔助案件控辯雙方進行質(zhì)證上的職責比較明確。

在英美法系國家，專家證人制度在司法實務中過度當事人化的傾向明顯，帶來諸多弊端，我國完善專家參訴制度的過程中也要避免類似問題的出現(xiàn)。也有學者明確提出，我國專家輔助人制度的制度設計要注意引導和保障專家輔助人立場的中立性和觀點的客觀性。 但實際上，盡管認為并不能將司法的公正與效率寄希望于專家輔助人的中立性，但筆者并不否認專家輔助人忠于科學、忠于事實的法律義務，相關(guān)職責應當?shù)玫竭m當引導。

3.專家輔助人的權(quán)利、義務

關(guān)于專家輔助人的權(quán)利義務的討論，法學界主流意見分歧不大，除在個別權(quán)利義務設置上存有爭議外，基本都是表述上的差異?；趯＜逸o助人應當具有獨立的訴訟地位的考量，筆者認為，應當著眼于我國專家輔助人與鑒定人制度并行的二元結(jié)構(gòu)，具體設置專家輔助人的權(quán)利義務內(nèi)容。

有學者指出，在現(xiàn)代刑事訴訟理念之下，在司法鑒定活動中需要強調(diào)權(quán)利的保障，刑事訴訟法應當對專家輔助人的各項基本權(quán)利做出明確的規(guī)定。 筆者認同這樣的認識，而關(guān)于專家輔助人的具體權(quán)利，在法學界有多種概括式的表述，筆者認為根據(jù)權(quán)利屬性不同，可以分為三類：法定權(quán)利、專有權(quán)利、委托行為延伸的權(quán)利。就法定權(quán)利而言，專家輔助人作為獨立的訴訟參與人，應當具有獲取辦案機關(guān)通知的權(quán)利，獨立提出意見的權(quán)利，從鑒定人的資格、鑒定意見的依據(jù)和鑒定程序等方面進行對鑒定人或控方專家輔助人進行質(zhì)詢的權(quán)利，獲得保護的權(quán)利。就專有權(quán)利而言，要保證專家輔助人的閱卷權(quán)，調(diào)查權(quán)，終止參與訴訟權(quán)，意見豁免權(quán)和獲取報酬的權(quán)利。就基于委托行為延伸的權(quán)利而言，專家輔助人應當具有提出補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利，不出庭提供書面意見的權(quán)利，庭外收集相關(guān)材料的權(quán)利。不論是涉及專業(yè)問題的資料還是鑒定過程中的資料專家輔助人都應當有權(quán)收集相關(guān)材料的權(quán)利，以保證專家輔助人能夠就具體問題提出有效意見。

在專家輔助人的義務層面，從義務的對象可以分為對聘請方的義務以及公共義務，或者從義務來源可以分為基于委托關(guān)系的義務以及法定義務。具體而言，專家輔助人應當承擔保密義務，接受詢問、咨詢以及解釋說明的義務，遵守法律和法庭秩序的義務等法定義務。同時，鑒于專家輔助人與聘請人實則形成委托與被委托的關(guān)系，作為接受委托的一方，專家輔助人有義務向委托一方提出專業(yè)的解釋說明與具體的建議，同時也要保證這些主觀內(nèi)容的提供是經(jīng)過充分的論證與合理分析的，具有客觀性。

（三）專家輔助人的程序問題

1.專家輔助人參與訴訟的程序啟動機制

就程序啟動主體來看，對比兩大法系關(guān)于專家輔助人選任的具體規(guī)定，我國專家輔助人選任主體較為狹隘，從專家輔助人參與訴訟的目的來看，我國的專家輔助人制度也應當采用二元的模式，即在立法規(guī)定的四類人申請之外，增加規(guī)定法庭可以依職權(quán)聘任專家輔助人出庭進行陳述或說明。也有學者認為我國法院無權(quán)聘請專家輔助人，在刑事訴訟法律未來的發(fā)展中也不應當增設這樣的規(guī)定。 筆者并不贊同這種看法，從域外的經(jīng)驗來看，試圖將專業(yè)意見的中立性完全寄希望于由控辯雙方聘請的專家輔助人而無法院單獨指派、聘請的專家輔助人的做法并不可取，借鑒我國已有的民事訴訟、行政訴訟的司法審判經(jīng)驗，規(guī)定法院有權(quán)聘請專家輔助人無疑對刑事訴訟中司法公正的實現(xiàn)有著必要的保障意義。

就程序啟動的條件來看，在先行法律條件之下，在庭前階段的專家輔助人的參與主要是源自偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的指派或聘請。因此，專家輔助人的訴訟參與從啟動開始屬于職權(quán)行為，并未受到任何制約，其啟動條件在于，偵查機關(guān)或檢察機關(guān)的針對性判斷。在未來的訴訟制度改革中，在偵查階段構(gòu)造等腰三角形的訴訟制結(jié)構(gòu)是一個是值得考慮的發(fā)展方向。在庭審階段的專家輔助人的訴訟參與，應當滿足兩個條件：第一，雙方對鑒定意見有所爭議;第二，鑒定意見所涉及的專業(yè)知識在正常法官的知識水平之外。正如有學者所言，“司法解釋的此項規(guī)定，使得實踐中審判機關(guān)可以根據(jù)自己辦案便利與否的需要，恣意決定是否允許專家輔助人出庭，不利于專家輔助人制度基本功能的發(fā)揮。” 筆者認為，當案件沒有申請司法鑒定時，法律規(guī)定應當規(guī)定各方有權(quán)申請專家輔助人出庭，因為社會發(fā)展的日新月異，一些經(jīng)驗證據(jù)材料也超出了一般人的理解，應當做出說明。在這種情況下，法官應當就該專業(yè)問題是否在案件主審法官的知識水平和理解能力范圍之內(nèi)做出審查意見。

2.專家輔助人出庭參與的程序設想

就申請程序而言，筆者認為，應當充分尊重與保障案件當事人申請權(quán)利的行使，考慮到鑒定意見的質(zhì)證、鑒定人出庭作證等是在法庭辯論終結(jié)前，給予當事人申請的時間應當至少到鑒定意見質(zhì)證、鑒定出庭作證之后。 所以，這一申請程序應當是指在庭審辯論終結(jié)前以書面的方式向法庭提出申請，如當事人書面申請確有困難的，可以口頭申請，但應當記錄在案。

就審查程序而言，只要專家輔助人出庭說明意見，法院對于專家輔助人資格的審查都必不可少，這涉及到專家輔助人意見在具體案件中的作用等問題，當然備選方式影響著審查的具體內(nèi)容。法院承擔審查職責，主要是審查公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請出庭的專家輔助人是否與案件有關(guān)以及是否必要，法官還理應對入選的專家輔助人其資格進行適當審查，以判斷其是否在特定的案件中具備相應專業(yè)知識以進入訴訟程序中。

3.專家輔助人制度的救濟性程序

設置有效的程序性法律后果對于完善救濟手段，保障權(quán)利落實具有十分重要的意義。只有設置了明確的程序性法律后果，才使得刑事立法的相關(guān)規(guī)定具有了可操作的強制性，具體的刑事立法也因為不可違反才保障了具體的法益，《刑事訴訟法》本身才成為具有完整意義的法律規(guī)范。 在現(xiàn)代刑事訴訟理念之下，程序的獨立性越來越被承認，程序性違法行為在程序上所導致的法律后果的獨立性也逐漸被認識與接受。從現(xiàn)行刑事立法的內(nèi)容來看，一方面，相關(guān)司法解釋尚未對該條文中的必要性進行具體解釋與規(guī)定，這就將程序的啟動權(quán)完全賦予了法院，這可能導致權(quán)力的恣意行使，在我國的訴訟制度下可能對當事人的合法權(quán)利造成不利影響。另一方面，即時在必要性符合的條件下，法院頑固地不要求鑒定人出庭或?qū)＜逸o助人出庭，在實體責任之外，這必然應當引起程序上的法律后果，這樣的訴訟結(jié)果不應被認可，并應當賦予當事人申訴、上訴的權(quán)利。

“在有法律的地方就有救濟方法的存在”。 從應然的層面上看，在控辯雙方申請專家輔助人參與訴訟的情況下，如果法庭不予同意，法律應當賦予控辯雙方以救濟權(quán)利，保障專家輔助人制度具備落到實處的配套機制。對于法庭在沒有正當理由前提下作出鑒定人沒有必要出庭的決定，應當完善鑒定意見異議人的救濟途徑。一方面應當明確如果公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見存有異議，則有權(quán)利申請鑒定人出庭作證，而且對于法庭的駁回決定有權(quán)申請復議。另一方面，如果法庭拒絕鑒定人出庭而任意允許公訴方宣讀鑒定意見的，被告人有權(quán)上訴，二審法院可以撤銷原判并發(fā)回重審，作出這一裁決的理由為當事人的法定訴訟權(quán)利被剝奪或者限制，可能影響公正審判。對于法庭駁回專家輔助人出庭的申請環(huán)節(jié)也應受到復議制度的限制。在一審法院作出的駁回決定沒有正當理由且不合理的情況下，二審法院也可以撤銷原判發(fā)回重審。

注釋：

開篇之初，筆者需要申明，“專家輔助人”僅僅是學界通說的一個稱謂，其本源并非法律文本，它對應著我國新《刑事訴訟法》及其司法解釋法律條文所描述的“具有專門知識的人”。在法學理論界及其實務界，有人按照法條規(guī)定將專家輔助人稱為“具有專門知識的人”，有人借鑒國外相關(guān)制度稱之為“專家證人”、“技術(shù)顧問”或者“訴訟輔佐人”，較為通行的則是稱為“專家輔助人”，這一稱謂不僅在學術(shù)研究上被多數(shù)學者采納，甚至還時常出現(xiàn)在法院的判決文件中，這一表述的由來似乎約定俗成，逐漸演變?yōu)榉欠尚g(shù)語的“法學術(shù)語”。在開展研究過程中，筆者基于以下思考亦采用了“專家輔助人”這一稱謂。

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