略論民族精神學說對中國法治建設的啟示

摘 要：談起歷史法學派尤其是民族精神學說，人們無不將其與保守、落后、封建等詞語聯系在一起。更有甚者將其視為“納粹”，“極端民族主義”等思想的理論搖籃。然而，拋開歷史的云煙，撥開偏見的迷霧，再次回首研讀歷史法學派，探討薩維尼及其民族精神學說，無不驚喜地發(fā)現誕生于18世紀末19世紀初的歷史法學派對于德意志的復興起著至關重要的作用。盡管薩氏之學說有值得商榷之處，但后人不應站在上帝視角斷章取義般將其批判至一無是處。恰恰相反，以史為鏡可知興衰，站在中華民族偉大復興的十字路口的中國，更應從中汲取部分營養(yǎng)，汲取那根植于中華民族深處的優(yōu)良傳統(tǒng)。

關鍵詞：歷史法學派;民族精神;薩維尼;中華民族

在這片孕育了眾多思想家、法學家、政治家的德意志土壤上，歷史法學派的出現并非偶然。在漫漫的歷史長河中，該學派似乎與時代逆流而行，但不可否認的是德意志法律大廈的奠基人非歷史法學派莫屬。盡管因為薩氏反對蒂博倡導的制定一部統(tǒng)一的德國民法典而導致《德國民法典》的誕生向后推遲了70年之久，使人們將其打上保守、封建的烙印，但細細品味之后發(fā)現一部良好法律的誕生往往是契合于時代的，因此薩氏之偉大亦在于此。

一、歷史法學派的誕生背景

自16世紀以來，德意志文化便受到法國文化的深遠影響。雖然在宗教改革時期德意志便有了自己的民族語言，但是德語始終被當作是粗俗的語言，整個德國通行的語言是法語。不僅在語言上追隨法國，就連生活方式也追求“法式浪漫”，而對德國本土文化卻嗤之以鼻。這一切對于德國知識分子而言必然是恥辱的，整個學界充滿著自卑感以及精神上的無所歸屬。1806年不可一世的拿破侖將昔日德意志的輝煌與榮耀付之一炬，概言之，德國人的夢碎了。與法蘭西的戰(zhàn)爭喚醒了沉睡的德國人潛在的自尊心與民族性。拿破侖戰(zhàn)敗，作為這段短暫歷史中的插曲，圍繞是否制定德國民法典的問題展開了一場激烈的討論，歷史法學派便在這樣的環(huán)境中悄然埋下了種子。

需要指明的是，盡管提起歷史法學派人們首先想到的是薩維尼，但該學派的先驅乃是霍伯特（Hauholdt）及貝克曼（Beckmann），而真正的創(chuàng)始人則是胡果（Hugo）。進一步將該學派發(fā)揚光大的正是薩維尼。17、18世紀的歐洲充斥著自然法學派的理性主義，理性萬能論大行其道，法學家試圖通過探究人類共同的理性，致力于實現永恒的正義原則，從而制定出一部超世俗的、近乎完美的法律。這一思潮于法國1789年大革命達到鼎盛。薩維尼正是基于反對理性萬能論的立場，主張法律是由傳統(tǒng)的歷史習慣形成的。正如薩氏所說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學—職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。[1]盡管此種說法過分夸大了歷史的決定性作用，但作為駁斥自然法學派理性高于一切的觀點來看倒也具有一定的合理性。正如自然法學派所主張的法源于人的理性一般，薩氏之觀點亦是人類在認識法的形成方面所做出的的諸多努力之一。它促使人們在縹緲的“理性”之外，去尋找法的起源，也正因薩氏之努力，后人在探究法學時進一步將社會、經濟、文化等學科的方法論引入其中。因此，我們要辯證的看待薩維尼，不能全盤否定。

二、民族精神論的產生、發(fā)展以及誤解

1814年，所向披靡的拿破侖在俄羅斯吃到了敗仗退回法國，普魯士得以在法國的統(tǒng)治下解放。一時間，德意志聯邦的愛國情懷充斥著大街小巷。彼時，為了進一步促進德國的統(tǒng)一，蒂博發(fā)表了著名的《關于為德國制定統(tǒng)一的民法的重要性》一文，其寄希望于通過制定一部統(tǒng)一的民法典，讓松散的德意志聯邦在法律上得到統(tǒng)一，進而推動整個國家和民族的統(tǒng)一。同年，為了駁斥蒂博的觀點，薩維尼發(fā)表了影響后世深遠的著作《論立法與法學的當代使命》，他指出此時的德國并不具備制定統(tǒng)一法典的條件和能力，盲目制定法典將會導致整個法律體系的紊亂，打破原有的平衡。從某一角度來看，法律并沒有什么和諧自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身。而人類生活則表現為某一民族共同的品質和精神。

對法的本質，薩維尼認為：法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現;只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。[2]盡管我們對此概括為“民族精神”論，但事實上薩氏在其小冊子中并未真正提及這一概念，而是概言之“民族的共同確信”。而對薩氏觀點的反對亦或是誤解正是源于此小冊子，反對者無不認為薩維尼維護著守舊封建勢力，阻礙了德國統(tǒng)一的進程。然而，事實真的是如此么？

首先，要明白的是薩氏在其《使命》一書中并非完全否定制定一部統(tǒng)一的德國民法典，其反對的只是當下的德國并不具備制定法典的能力。冒然的憑借國民高漲的愛國情緒制定一部法典，其結果必然導致原有的法律大廈根基的動搖。彼時的德國社會，盡管普魯士脫離了法國的統(tǒng)治，但是整個德國仍然是一個四分五裂的聯邦。所謂的德意志更傾向于一個地緣名稱，而不具有政治意義。而充滿了理性主義法哲學思想的蒂博正是寄希望于在如此松散的聯邦之上制定一部統(tǒng)一的民法典，其效果無異于揠苗助長。原因在于：國家乃是法律存在的基礎，亦是法的產生與發(fā)展的直接動力。蒂博試圖效仿《法國民法典》制定一部統(tǒng)一的德國民法典，然而卻忽略了法國民法典制定前整個法蘭西業(yè)已由拿破侖完成統(tǒng)一，即《法國民法典》誕生于一個完整而統(tǒng)一的法蘭西之背景下。反觀彼時的德國，小邦林立、諸侯分據，制定統(tǒng)一法典的基礎即統(tǒng)一的國家尚未建立，蒂博顯然混淆了這一關系。薩維尼認為，一個國家必有統(tǒng)一法典，因為這既是立法技術，也是民族國家統(tǒng)一的象征。任意多變的法律于國家有害，何況乎統(tǒng)一的法典不是機械的，而是妥善處理好整體與部分，國家與地方的關系后作出的，而這一切都需要一段時間、一個過程，顯然此時的德國并不具備這樣的條件。

其次，提及民族精神論，與之聯系的往往是守舊、保守等詞眼，恰恰忽略了薩氏所倡導的民族精神卻是汲取了羅馬法精神的進步學說。究其原因在于薩氏從少年時代便受到了羅馬法的熏陶，潛心鉆研羅馬法，這在其之后的學術生涯中發(fā)表的《中世紀羅馬法史》以及《現代羅馬法的體系》有所體現。乍看來，這似乎有所矛盾，一方面倡導民族精神，一方面卻又十分強調羅馬法。實則這卻是薩氏智慧所在。誠然，薩維尼一直倡導民族的、歷史的觀念，認為真正的合乎時代發(fā)展的法律應當是該民族傳統(tǒng)包含的內在精神，但是該內在的精神卻是吸收了外來先進文化的精神，一種進步的、兼容并蓄的精神。

綜上，對薩氏民族精神論的誤解便在此兩點：一是其并不反對制定一部統(tǒng)一的德國民法典，只是時機不恰當;二是民族精神論并非一成不變的守舊精神，其內涵包括了外來的羅馬法精神。當然，即便存在誤解，我們也應當承認的是，薩氏在其《論立法與法學的當代使命》中提到的法律如同語言，無需制定便自然形成的觀點片面放大了民族的、歷史的作用，具有一定落后性的。

三、民族精神在中國法制史上的體現

民族精神實質上是一個民族的稟賦，是一種自發(fā)的創(chuàng)造力量。它是伴隨著民族與生俱來的，不能也無法從其他民族的文化模式中學到，民族秉賦具體體現在民族文化，特性、氣節(jié)等內容上。[3]而作為一個擁有5000年歷史的古老民族，中國的法制史進程中無不體現著自我衍生的民族精神。

西周時期，禮法并行的社會背景下所倡導的“親親”與“尊尊”，并且形成了忠、孝、義、節(jié)等具體的精神規(guī)范。盡管大部分已被后世所拋棄，但其中的忠、孝等民族精神依然在現行法律中有所體現，例如1996年通過的《中華人民共和國老年人權益保護法》便是對弘揚傳統(tǒng)民族精神中的尊老、敬老、愛老、孝老的直接體現。再例如，唐律中規(guī)定的老幼廢疾減刑原則，即對于70歲、80歲、90歲以上的老人以及15歲、10歲、7歲以下的未成年人犯罪所給予的刑罰要明顯輕于普通人犯罪，其中也體現了傳統(tǒng)中華文化中尊老愛幼的民族精神，而延續(xù)至今的也有2012年公布的《中華人民共和國未成年人保護法》以及刑法中有關未成年不負刑事責任或減免刑事責任的規(guī)定。明朝時期設立的“申明亭”制度，通過鄉(xiāng)里推舉德高望重的長輩老人擔任主持，調解有關婚姻、田宅、打斗等輕微案件，既解決了紛爭又沒有破壞鄰里關系，從而實現以和為貴、息訟止爭的目的。2018年頒布發(fā)行的《監(jiān)察法》亦在歷史的浩渺煙波中有跡可循，漢朝時期自中央至地方形成了一套完備的監(jiān)察制度，中央設置御史臺為全國最高監(jiān)察機關，行使最高監(jiān)察權。地方設置司隸校尉和刺史，行使地方監(jiān)察權。而到了明朝時期則設立都察院，并下設13道監(jiān)察御史負責監(jiān)察地方官員。

當然，浩瀚的歷史長河里并非所有的民族習性都是契合時代發(fā)展的，其中也包含著許多理應摒棄的糟粕。秦朝的連坐制度，在古代重典治國的背景下有利于打擊犯罪維護社會穩(wěn)定，然而在現代社會里卻在一定程度上侵犯了他人人權。漢朝時期，由于過分尊崇儒家思想三綱五常的倫理道德觀念，在刑罰上適用“親親得相首匿”的原則，即一定親屬關系之間隱瞞犯罪并不科處刑罰，在當時似乎合乎倫理，但放之當下顯然并不符合懲罰犯罪的宗旨?；橐鲋贫壤?，一直沿用至民國時期的“父母之命，媒妁之言”制度，盡管在古代社會確立了家長的地位穩(wěn)固了政權，但卻始終讓女性在婚姻關系里毫無權利可言。繼承制度里，宗法制度下的嫡長子繼承制使得同為子女的庶子和女兒喪失了財產和身份的繼承權。諸如以上種種制度在歷朝法律中仍數不勝數。

綜上所言，作為一個擁有豐富歷史遺產和民族習慣的國家，理應在不同時代的民族文化當中提取獨立價值的精神財富。然而此種精神財富亦如薩氏民族精神論一般，是吸收、兼蓄合理文化的財富，而非固步自封、一成不變的守舊思想。

四、民族精神論對中國法治建設的啟示

對于歷史法學派而言，其要發(fā)掘的法律并不僅僅限于歷史中的法律，應當且在一定形式下必須包括法律在當下生活中的新形式。不同的是，這些法律都是沿著歷史的印記進化而來的，不是幾近斷裂、橫空出世、空穴來風一般。而民族精神作為歷史法學派的代表人物—薩維尼所提出的學說，不僅影響了德意志歷史進程中的軌跡，盡管這個軌跡有所偏頗，而且也在一定程度上可能影響著我國法治建設的進程。民族精神學說之所以在后現代被人們詬病，甚至談之色變，最主要的原因是其會產生政治上的民族主義，導致侵略和民族優(yōu)越感。而這種觀念也確實曾被法西斯主義、日本軍國主義所運用，將其進一步改造為種族優(yōu)越論和國家集權論。但是否它是否真的毫無價值，一團糟粕呢？答案顯然是否定的。對比看來，當下之中國與曾經的德意志有所相通之處。盡管近代以來的中國并未城邦林立、諸侯割據，但同德意志相同的是一樣忍受著外來族群的欺負和壓迫。在5000多年的歷史長河中，我們也經歷過輝煌和鼎盛，而現如今的中國比以往任何一個時候都無限接近中華民族的偉大復興，而民族精神的傳承始終是中國屹立于世界民族之林的重要因素。因此，民族精神說在中國這片土地上應當有屬于其生根發(fā)芽甚至枝繁葉茂的土壤。當然，這種民族精神并不排斥時代的風格，即民族精神只是強調一個民族固有的氣節(jié)、習慣對法律的影響，而不反對法律的前瞻性和進步性。因為民族精神也是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展的，就像法律也并非一成不變的一樣，它也必須在當下的生活中獲得新的意義和形式。[4]因此，對于如何順應時代發(fā)展的氣息喚醒沉睡的民族精神，一定要慎之又慎—既不能任其發(fā)展野蠻生長，從而逆行倒是，亦不能置若罔聞完全拋之棄之。

民族國家作為一種宏達的人間敘事，是晚近人類無可選擇的生活場景，也是構成人世格局的基本政治單元和法律單元。[5]放眼四海，世界民族之林中鮮有如中華民族這般光輝燦爛的民族文化和民族精神，即便有也是斷續(xù)的、不完整的。即是如此，更應該回顧歷史、研究歷史，在歷史的星辰大海中尋找炎黃子孫共有的精神、習慣、品質等等。然而這一過程必然不是機械版的模仿，而是去粗取精、去偽存真、與時代共進的自我更新和完善的過程。為此，必須首先考察民族的現實的生活，并在對于往日民族生活的歷史考察中，今古關照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。[6]誠然，這一過程不會一帆風順，但確乎是一個民族通往強盛的必由之路。

參考文獻

[1]（德）弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼，許章潤譯.論立法與法學的當代使命[M].北京：中國法制出版社，2001：129.

[2]何勤華.歷史法學派述評[J].法制與社會發(fā)展，1996（02）：7-12.

[3]李宏圖.民族精神的吶喊——論18世紀德意志和法國的文化沖突[J].世界歷史，1997（05）：30-38+126.

[4]許章潤.薩維尼與歷史法學派[M].桂林：廣西師范大學出版社，2004：381.

[5]許章潤.民族主義與國家建構[M].[出版地不詳]：北京：法律出版社，2008：311.

[6]許章潤.民族的自然言說[J].讀書，2001（12）：136- 142.

作者簡介：郭兵林（1994.7-），男，河南焦作人，中南財經政法大學法律碩士。

（作者單位：中南財經政法大學）