幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰模式新論

李佩遙

摘要：《刑法修正案（九）》新增幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，此罪名的處罰模式引發(fā)了學界關于網(wǎng)絡犯罪幫助行為正犯化是否突破傳統(tǒng)共同犯罪理論中共犯從屬性原理的激烈爭論。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰模式之理論評價概括主要有三種，即“正犯化說”“量刑規(guī)則說”以及“不作為處罰說”，但均存在不足，未能有效解釋法條并指導實際辦案。為了有效規(guī)制信息網(wǎng)絡犯罪中的幫助行為，應當倡導“綜合性說”處罰模式，即分情況分別堅持共犯從屬性原理和幫助行為正犯化原理：當被幫助人犯罪時，依被幫助人實施的罪名之共犯處罰;當被幫助人未犯罪時，只有達到 “情節(jié)嚴重”的幫助行為才定性為“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”。在堅持“綜合性說”處罰模式的理論基礎上，對“主體”“明知”“情節(jié)嚴重”等罪狀要素進行了新的體系解釋。

關鍵詞：共犯正犯化;量刑規(guī)則說;不作為處罰說;綜合性說

中圖分類號：D924.3 ? ? 文獻標識碼：A ? ? 文章編號：1003-1502（2020）01-0068-08

一、問題的提出：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰模式之爭

《刑法修正案（九）》新增罪名幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，對于該罪名所規(guī)制的網(wǎng)絡犯罪幫助行為是否按照正犯進行處罰在刑法理論界產(chǎn)生較為激烈的爭論。刑法第287條之二明文規(guī)定，構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀要求明知，客觀上實施了提供網(wǎng)絡技術服務等幫助行為且達到情節(jié)嚴重，才可按其法定刑科處刑罰。

目前學界對于該罪名的處罰模式理論評價主要存在三種不同的觀點：第一種觀點之“量刑規(guī)則說”，該罪名的設立并不是對幫助行為正犯化的規(guī)定，而是對在信息網(wǎng)絡犯罪中幫助行為構成犯罪的量刑規(guī)則，應當直接按照刑法分則相關罪名的法定刑量刑;第二種觀點之“正犯化說”，該罪名的設立是將共同犯罪中的幫助行為正犯化的規(guī)定，對于幫助行為的定罪量刑不再適用刑法總則關于共同犯罪中從犯（幫助犯）的相關規(guī)定，而直接適用刑法分則的該罪名進行定罪量刑;第三種觀點“不作為處罰說”的內(nèi)容，網(wǎng)絡服務提供者的幫助行為之所以不法，是因為其在明知網(wǎng)絡犯罪實行者實施犯罪行為后仍然不積極履行其作為義務，沒有停止諸如“刪除違法信息、斷開網(wǎng)絡連接服務”等具有減少社會危害性的必要措施，但就目前刑法理論關于作為義務來源內(nèi)容的規(guī)定，仍然無法將網(wǎng)絡犯罪幫助行為的積極作為義務納入其中進行解釋，因此，將該幫助行為獨立定罪具有立法及司法適用價值。

二、現(xiàn)有處罰模式之不足

（一）“量刑規(guī)則說”之不足

“量刑規(guī)則說”論者指出，該罪名的設立只是作為對網(wǎng)絡犯罪中幫助行為的量刑規(guī)則，對網(wǎng)絡犯罪幫助行為規(guī)定獨立的法定刑并不意味著將幫助行為升格為具有正犯性質(zhì)的實行行為，對其是否構成犯罪仍然需要遵循刑法總則共犯從屬性原理進行定性。

張明楷教授支持上述觀點，他提出：即使《刑法修正案（九）》第287條之二規(guī)定了“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”之獨立罪名，并不代表能夠?qū)⒕W(wǎng)絡犯罪幫助行為視作實行行為進行獨立定罪[1]。

“量刑規(guī)則說”論者認為在不突破現(xiàn)有共犯從屬性理論的框架內(nèi)運用刑法解釋方法對網(wǎng)絡犯罪幫助行為進行合理解釋是可以達到全面有效打擊網(wǎng)絡犯罪幫助行為的法律效果，但該學說在某些情況下卻出現(xiàn)無法自圓其說之理論困境。

首先，我國認定犯罪的唯一根據(jù)與標準即滿足犯罪構成四要件，只要犯罪構成四要件齊備即可進行定罪。反觀“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，該罪名有其獨立的罪狀及法定刑，只要網(wǎng)絡技術提供者實行了罪狀中所列舉的犯罪行為，滿足其主觀明知及情節(jié)嚴重的要求即可認定其構成犯罪，并依照該罪名的法定刑進行處罰。既然承認該罪名的設立有其獨立性，然而卻又將其定罪與量刑割裂開來的解釋未免有些牽強。

若依照“量刑規(guī)則說”，對網(wǎng)絡技術提供者進行幫助的行為人即間接幫助人很可能會造成罪刑不均衡的不利后果。為網(wǎng)絡技術提供者提供服務的間接幫助人無論在犯罪地位還是在犯罪過程中所起的作用均小于網(wǎng)絡技術提供者，但按照“量刑規(guī)則說”的觀點，網(wǎng)絡技術提供者要適用刑法第287條之二的法定刑即三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金的法定刑，而對于間接幫助人卻無法適用刑法總則關于從犯從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定，從而造成二者罪刑不均衡的局面。

（二）“正犯化說”存在之必要性與不足

在“正犯化說”的內(nèi)部存在兩種不同的觀點：一種觀點堅持“絕對的正犯化說”，即幫助行為與實行行為二者并無關聯(lián)，網(wǎng)絡犯罪之幫助行為只要符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪狀即可依此罪名對該幫助行為進行定量，而是否存在實行行為以及實行行為是否構罪等在所不問[2];另一種觀點堅持“相對的正犯化說”，即只有在實行犯實施了犯罪行為意義上的犯罪，但不要求其滿足罪量等犯罪構成要件要素的情形下（例如：盜竊罪等侵犯財產(chǎn)犯罪，不要求行為人的盜竊數(shù)額達到入罪門檻，只要其實施了不法行為即可），幫助人明知被幫助人實施了相應犯罪行為而為其提供網(wǎng)絡技術服務的即可構罪[3]。

1. “正犯化說”存在之必要性

（1）信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為的社會危害性常常超越正犯行為的社會危害性

隨著網(wǎng)絡的代際演變，網(wǎng)絡作為犯罪空間，開始出現(xiàn)某些不同于傳統(tǒng)犯罪的新型犯罪現(xiàn)象，它成為變異后犯罪行為的獨有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡空間，要么根本無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關注的危害性[4]。在傳統(tǒng)犯罪中，幫助犯是為正犯的犯罪提供便利條件的人。幫助犯的成立，以有被幫助人的實行行為存在為前提，沒有實行犯的實行行為，就不會有幫助犯[5]。然而在信息網(wǎng)絡社會中，信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為基于信息網(wǎng)絡的技術性、虛擬性等全新特征，二者之間多為“一對多”的犯罪模式，即網(wǎng)絡技術提供者在提供網(wǎng)絡技術服務時將面對海量的潛在犯罪實行行為人，在虛擬網(wǎng)絡空間中，他們彼此之間的聯(lián)系極為松散，但網(wǎng)絡技術提供者的幫助行為可以借助網(wǎng)絡空間平臺被大量的犯罪人同時加以利用，其所產(chǎn)生的社會危害性呈現(xiàn)幾何倍數(shù)的增長。

（2）信息網(wǎng)絡犯罪中幫助行為的獨立性增強

幫助犯在傳統(tǒng)刑法的共犯理論中屬于從犯，它具有為了使實行犯的犯罪行為順利進行而在物理上、心理上提供幫助的目的，在犯罪中只起到次要、輔助的作用。然而隨著時代的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡依次作為犯罪對象、犯罪工具、犯罪空間，傳統(tǒng)刑法理論之共犯從屬性原理在很多情形下難以全面有效地規(guī)制網(wǎng)絡空間中的某些犯罪行為[6]。然而，在虛擬網(wǎng)絡空間中，實施網(wǎng)絡犯罪的行為人就會充分地利用信息網(wǎng)絡所具有的聚焦性為其攫取最大化利益，但其中存疑的是，若針對每一個受害人來說，網(wǎng)絡犯罪行為人的行為均不滿足定量標準的情形該如何規(guī)制具有極大社會危害性的網(wǎng)絡犯罪幫助行為呢？面對上述的現(xiàn)實狀況傳統(tǒng)共犯理論似乎具有刑法理論和司法適用方面的局限性。

2. “正犯化說”之不足

現(xiàn)如今網(wǎng)絡犯罪案件頻發(fā)，網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出犯罪行為隱蔽、跨地域犯罪突出、犯罪成本低廉、網(wǎng)絡犯罪集團化的特征，將網(wǎng)絡犯罪中幫助行為正犯化獨立對其進行定量是對司法實踐的有益回應，但該學說也存在一些有待完善之處。網(wǎng)絡犯罪中的幫助行為社會危害性日益增加，而幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪只規(guī)定了一檔法定刑即三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金，該法定刑幅度是否能對網(wǎng)絡技術提供者產(chǎn)生刑法威懾效應仍有待探討。根據(jù)“相對正犯化說”，對幫助行為人進行定量的前提是被幫助者實施了犯罪意義上的行為，因此，該學說有滑向“量刑規(guī)則說”之嫌。

（三）“不作為處罰說”之不足

“不作為處罰說”論者的觀點為，當網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡技術服務時在主觀上并沒有犯罪故意，客觀方面也無證據(jù)證明其提供網(wǎng)絡技術幫助行為的不法性，但在之后提供網(wǎng)絡技術服務過程中幫助人若發(fā)現(xiàn)被幫助人憑借自己的幫助行為實施犯罪而不履行積極作為義務，那么網(wǎng)絡服務提供者就要為自己的不作為承擔相應的責任[7]。

“不作為處罰說”將網(wǎng)絡服務提供者視為具有保證人地位的犯罪主體，從其具有作為義務的不作為角度來論述處罰網(wǎng)絡犯罪幫助行為的正當性，該學說為我們提供分析問題嶄新視角的同時，也不乏存在一些難以自圓其說之處。

網(wǎng)絡服務提供者作為具有保證人地位的主體不積極履行作為義務，將不作為的犯罪行為作為其犯罪構成要件，筆者認為實無必要。理由有：（1）刑法理論中對于作為與不作為的界分本就存在模糊不清地帶，既不能完全按照行為人的身體動靜來劃分二者，也不能完全依照其是否履行了作為義務來進行劃分。（2）即使從幫助行為人是否履行其作為義務角度來分析其行為的不法性，但在最后定罪階段仍然將幫助行為人是否具有斷開連接、刪除違法信息等行為作為犯罪的構成要件要素，而非依其是否具有作為義務進行判斷。

三、“綜合性說”處罰模式之提倡

（一）“犯罪促進罪”之借鑒

無論是“正犯化說”“量刑規(guī)則說”抑或是“不作為處罰說”均有其理論價值，但三種學說爭論激烈之根源在于它們均是以傳統(tǒng)刑法之共犯理論為討論前提，均要圍繞幫助行為人與被幫助人之間是否成立共同犯罪而展開，撥開迷霧之關鍵就在于此。因此，從非共同犯罪的角度來審視和理解幫助行為正犯化問題不失為一種有效解決途徑。根據(jù)我國司法實踐現(xiàn)狀，適時借鑒并引入英美刑法中的“犯罪促進罪”（criminal facilitation）立法例對我國網(wǎng)絡犯罪幫助行為進行規(guī)制具有立法及司法上的必要性與可行性。

英美刑法中“犯罪促進罪”罪名的設立將有效解決網(wǎng)絡服務提供者與被幫助人之間因缺乏犯意聯(lián)絡而帶來定性方面的理論障礙。該罪名主要從幫助行為人的主觀方面是“明知”還是“蓄意”，客觀方面是否對被幫助人的犯罪行為起到促進作用來對其進行定性。英美刑法將犯罪主觀方面分為：蓄意（Intent）、明知（Knowingly）、疏忽（Negligence）與輕率（Recklessness），其“蓄意”相當于我國犯罪主觀方面故意中的直接故意，即明知其行為會發(fā)生危害社會的后果仍然積極追求危害結(jié)果的發(fā)生;而“明知”則相當于我國犯罪主觀方面之間接故意，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會之不利后果，卻放任危害后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)[8]。

在起草設立“犯罪促進罪”罪名的過程中，學者曾就成立該罪名的主觀方面是否包括“明知”引起激烈討論。起草《模范刑法典》的學者堅決認為成立該罪名要求行為人主觀方面是“蓄意”，而不包括“明知”，他們強調(diào)幫助人主觀方面僅有“明知”還達不到構成犯罪的程度，這將在一定程度上削弱行為人的自由權，與《模范刑法典》的立法目的相沖突[9]。然而，由于幫助行為在網(wǎng)絡犯罪中所起的作用愈來愈重要，社會危害性逐漸增加，因此，有必要降低犯罪主觀方面的入罪門檻，只要網(wǎng)絡犯罪幫助人在主觀上具有“明知”即可認定其構成犯罪。目前，美國的個別州將無法認定為共同犯罪的幫助行為設立獨立罪名進行定量，例如《紐約州刑法典》第115條即明文規(guī)定了“犯罪促進罪”，并將其分為四種不同的情形加以規(guī)制。

若網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡技術服務之前或之時明確知道其提供的網(wǎng)絡技術服務極有可能為被幫助人所利用進而實施網(wǎng)絡犯罪行為，那么此時網(wǎng)絡技術提供者在主觀方面處于明知但不希望犯罪結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，此種情形即可按照“犯罪促進罪”進行定罪。若網(wǎng)絡服務提供者在主觀上具有明知且希望犯罪結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)的犯罪故意即主觀“蓄意”，那么通過對網(wǎng)絡犯罪幫助行為與被幫助人的實行行為社會危害性進行比較權衡后對前者進行定性。如果刑法第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪可以全面評價該網(wǎng)絡犯罪幫助行為，達到罪行均衡的刑法目的則以該罪名進行定量;若有證據(jù)證明幫助人與被幫助人之間具有主觀犯意聯(lián)絡，客觀上網(wǎng)絡服務提供者為被幫助人的犯罪行為提供幫助使其犯罪順利得以實施的，二者即構成共同犯罪，依照各自在共同犯罪中所起的作用大小劃分主從犯，進而確定罪名及法定刑。

（二）“綜合性說”之提倡

在當今信息網(wǎng)絡時代，“正犯化說”將幫助行為提升為具有實行行為性的正犯行為，適用獨立罪名對其進行定罪量刑具有極大的立法、司法價值。縱觀我國在網(wǎng)絡犯罪罪名體系建立方面的相關法律、司法解釋，可以看出，我國在1997年《刑法》中就對將網(wǎng)絡作為犯罪工具或犯罪手段或發(fā)生于網(wǎng)絡空間中的傳統(tǒng)犯罪行為進行了相關規(guī)制，隨后在2000年《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2004年《淫穢信息司法解釋（一）》、2010年《淫穢信息司法解釋（二）》以及2015年《刑法修正案（九）》中對網(wǎng)絡犯罪幫助行為逐步由承認其為片面共犯到承認其為共犯正犯化的趨勢進行發(fā)展。幫助行為的正犯化固然會秉持著“打早打小”的原則產(chǎn)生將網(wǎng)絡犯罪幫助行為扼殺于萌芽狀態(tài)的法律效果，但是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪名的設立也為司法實踐帶來了一些難以自圓其說的理論障礙[10]。我國《刑法》第287條之二對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪只規(guī)定了一檔法定刑即處三年以下有期徒刑或拘役，該檔法定刑幅度是否能夠全面且適當?shù)卦u價各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為的不法性，起到保護刑法保護法益的立法目的，不免令人對其存疑。

此外，將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪視為一種量刑規(guī)則不僅在理論方面難以自洽，在司法適用方面也會產(chǎn)生一些困惑。我國學界目前主流觀點仍堅持四要件犯罪論體系，即定罪的前提是只要犯罪四要件齊備就可認定為犯罪，而刑法分則各罪名的設立則是將具有一定抽象意義上的行為類型化作為具體罪名的犯罪行為即犯罪客觀方面。然而，依據(jù)“量刑規(guī)則說”，刑法第287條之二的規(guī)定只是作為對網(wǎng)絡犯罪幫助行為量刑規(guī)則而存在，對幫助行為的定罪仍要根據(jù)實行犯的實行行為所觸犯的罪名來認定。該學說將獨立罪名中的罪狀與法定刑割裂開來似乎有所不妥。不僅不符合對犯罪的認定標準，同時也會造成司法適用過程中的混亂。

綜上可以看出，“正犯化說”與“量刑規(guī)則說”雖然在某些方面具有各自鮮明的理論特色，但其不足之處也非常明顯。因此，可嘗試將上述兩種學說觀點進行有益融合，形成全新的“綜合性說”，即區(qū)分不同案情分別對網(wǎng)絡犯罪幫助行為堅持共犯從屬性原理和幫助行為正犯化原理。

若有證據(jù)證明被幫助人實施了相應網(wǎng)絡犯罪行為時，網(wǎng)絡技術提供者與被幫助人構成共同犯罪，依照被幫助人犯罪行為所觸犯的罪名定罪處罰;當被幫助人未實施具體網(wǎng)絡犯罪行為時，只有在網(wǎng)絡技術提供者的幫助行為達到了“情節(jié)嚴重”時才可依照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪量刑。也就是說，以網(wǎng)絡技術提供者提供技術服務的時間為線索，第一種情形：當網(wǎng)絡技術提供者在提供網(wǎng)絡服務之時，若已經(jīng)存在被幫助人的網(wǎng)絡犯罪行為而幫助人有意提供幫助的情形，需要通過將被幫助人的行為與幫助人行為進行危害性大小之比較，如果前者危害性較大，則二者構成共同犯罪，依照被幫助人所犯罪名定罪，幫助人處于從犯地位，按照刑法總則從犯內(nèi)容對其進行處罰;反之，對幫助人的幫助行為按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。第二種情形：當幫助人提供網(wǎng)絡技術服務時并不存在被幫助人之網(wǎng)絡犯罪行為的，就要從幫助人主觀方面進行認定。若幫助人主觀明知且不希望發(fā)生危害后果，就依照“犯罪促進罪”定量;若幫助人主觀明知且希望危害后果的發(fā)生，行為達到情節(jié)嚴重的程度即可按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。

四、“綜合性說”處罰模式下的罪狀體系解釋

《刑法修正案（九）》增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，對當下所處的“雙層社會”中網(wǎng)絡犯罪頻發(fā)的現(xiàn)象具有預防與遏制犯罪的積極意義，同時也有利于填補傳統(tǒng)刑法理論在規(guī)制網(wǎng)絡犯罪方面的空白，具有推動刑事法理論向前發(fā)展與主動適應形式多樣的司法實踐的雙重意義與價值。在肯定單獨設置幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪名的理論價值與實踐意義的同時，也應當看到在司法適用過程中該罪名存在的問題與困境，只有恰當?shù)剡\用刑法解釋將其中犯罪構成要件要素的外延與內(nèi)涵解釋清楚，才能夠充分地發(fā)揮該罪名的作用，從而更好地實現(xiàn)立法目的，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（一）主體的認定

1997年12月1日起施行的《中國公眾多媒體通信管理辦法》作為較早的網(wǎng)絡立法規(guī)范，對“網(wǎng)絡服務提供者”概念進行簡單分類。直到2000年12月21日起施行的《網(wǎng)絡著作權糾紛司法解釋》，“網(wǎng)絡服務提供者”首次出現(xiàn)在我國網(wǎng)絡立法之中。但上述法律、行政法規(guī)、司法解釋均未對“網(wǎng)絡服務提供者”的概念進行明確界定，因此對于司法實踐的指導意義并不大。

當前刑法學界對此概念進行了學術探討，形成了“廣義說”與“狹義說”之分。“廣義說”認為：網(wǎng)絡服務提供者是通過信息網(wǎng)絡向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡信息等目的提供服務的機構，包括網(wǎng)絡上的一切提供設施、信息和中介、介入等技術服務的個人用戶、網(wǎng)絡服務商以及非營利組織。根據(jù)其提供的服務不同，網(wǎng)絡服務提供者可以分為：網(wǎng)絡接入服務提供者、網(wǎng)絡平臺服務提供者、網(wǎng)絡內(nèi)容及產(chǎn)品服務提供者[11]?！蔼M義說”認為：網(wǎng)絡服務提供者是排除網(wǎng)絡內(nèi)容及產(chǎn)品服務提供者之后的其余部分。

通過對該罪名罪狀的分析可知，為犯罪行為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持屬于信息網(wǎng)絡技術專業(yè)方面的幫助，其中含有提供幫助人具有創(chuàng)新性的智力成果，因此，對于具有信息網(wǎng)絡技術性的提供幫助者的認定應當采用“廣義說”，而對于提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為采用“狹義說”進行界定較為妥當。通過對網(wǎng)絡服務提供者的行為模式與內(nèi)容進行分析，進而確定該罪名犯罪主體的界限具有司法實踐的可操作性。

（二）主觀“明知”的認定

《刑法修正案（九）》增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的立法目的是為了積極預防網(wǎng)絡犯罪行為亂象，精準打擊信息網(wǎng)絡犯罪中的幫助行為，從而降低網(wǎng)絡犯罪幫助行為的社會危害性。為了實現(xiàn)立法初衷，該罪名中的“明知”應當包括網(wǎng)絡服務提供者事實上知道即確實的明知和有理由知道即具有可能性、或然性的明知，而不包括其應當知道的情形[12]。

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的“明知”應當遵循主客觀相一致的原則對其進行具體分析和判斷，當從主觀上難以認定其確實明知時，可以在司法實踐中適當運用推定原則對犯罪主體的主觀方面進行判斷[13]。在網(wǎng)絡犯罪中，由于網(wǎng)絡服務提供者與實施網(wǎng)絡犯罪行為人之間缺少犯意聯(lián)絡，因此，在認定網(wǎng)絡服務提供者主觀方面是否“明知”時要慎之又慎。此罪名中的“明知”如果將“應當知道”涵蓋其中將會產(chǎn)生大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者的幫助行為均構成犯罪的擴大刑事處罰的后果，此罪名有可能陷入是否成為新“口袋罪”的爭論之中。若此處“明知”僅僅包含“確實知道”，又不能全面有效打擊網(wǎng)絡犯罪幫助行為。因此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的主觀“明知”應當包括事實上確實知道與具有蓋然性的明知[14]。

（三）“情節(jié)嚴重”的認定

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪明確規(guī)定構成此罪要達到“情節(jié)嚴重”的程度，“情節(jié)嚴重”作為規(guī)范構成要件要素，需要依照文化觀念、價值理念或者結(jié)合其他法規(guī)范才能進行判斷[15]。當前未有專門的司法解釋對該罪名中“情節(jié)嚴重”的犯罪構成要件要素進行明確界定，在司法適用過程中，面對紛繁復雜的案情就會導致審判機關處于無所適從的局面，不利于對網(wǎng)絡犯罪幫助行為進行準確定量。

從學理角度進行分析，對于網(wǎng)絡犯罪幫助行為的處罰模式既要堅持共犯從屬性原則，又要根據(jù)幫助行為的社會危害性大小等因素綜合判斷是否要突破共犯從屬性將其獨立定罪。因此，準確認定該罪名中的“情節(jié)嚴重”就顯得尤為重要。就該罪名中“情節(jié)嚴重”犯罪構成要件要素而言，既包括被幫助人實行行為所具有的嚴重程度，也包括幫助行為人幫助行為要達到罪狀要求的嚴重程度。

無論堅持“正犯化說”還是“量刑規(guī)則說”，刑法目的是要預防、打擊對法益具有威脅、侵害性的犯罪行為，如果單獨對網(wǎng)絡犯罪幫助行為進行評價，其社會危害程度已經(jīng)達到該罪的入罪標準，即可按照刑法第287條之二第一款對其進行定罪量刑。此處“情節(jié)嚴重”的衡量標準可以借鑒《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》中的“雙情節(jié)”[16]定量標準對網(wǎng)絡服務提供者的幫助行為進行判斷，即當網(wǎng)絡服務提供者事后知道有犯罪行為人利用其提供的技術服務實施網(wǎng)絡犯罪行為而沒有采取補救措施、處置措施，當其被行政部門追究時也不履行配合義務，二者結(jié)合即可認定網(wǎng)絡服務提供者的行為達到情節(jié)嚴重的程度，可以以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對其定罪。

如果網(wǎng)絡技術提供者在實施其網(wǎng)絡犯罪幫助行為之前或之時已經(jīng)明知網(wǎng)絡犯罪行為的存在，那么可以通過權衡幫助行為與實行行為的社會危害性大小對其進行定量，若被幫助人所實施的網(wǎng)絡犯罪行為對法益危害性更大，那么依照共犯理論二者構成共同犯罪;反之，網(wǎng)絡犯罪幫助行為構成獨立罪名，依照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪量刑。

結(jié)語

網(wǎng)絡犯罪有其區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的全新特征，將網(wǎng)絡犯罪幫助行為正犯化對其獨立定量固然具有立法價值，但在瞬息萬變的信息時代，網(wǎng)絡犯罪幫助行為將會以多種形式呈現(xiàn)，若將幫助行為絕對正犯化，以單一的處罰模式對其進行規(guī)制也不符合時代鼓勵互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新發(fā)展的潮流。因此，在堅持共犯正犯化原則的同時也要兼顧傳統(tǒng)刑法理論的共犯從屬性原理，根據(jù)具體案情靈活適用對幫助行為的處罰模式，當網(wǎng)絡服務提供者的行為與被幫助人的行為難以辨別其發(fā)生的時間順序而對網(wǎng)絡服務提供者的幫助行為又有必要進行規(guī)制的情況下，可以借鑒英美刑法中的“犯罪促進罪”對其行為進行處罰，從而達到罪行均衡的法律效果。

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Abstract： Criminal Law Amendment （IX） added the crime of helping information cybercrime， and the punishment mode of this crime has triggered the academic debate on whether the cybercrime helping behavior is breaking the accomplices in the traditional joint crime theory. There are three main theoretical evaluations of the punishment mode for helping information cybercrime， including "positive criminalization theory"， "sentencing rules theory" and "nonfeasance punishment theory". There are inadequacies in all these theories. These theories cannot effectively interpret the law and guide the actual handling of the case. In order to effectively regulate the helping behavior in information cybercrime， we should adopt the "comprehensive theory" punishment mode， which strictly adheres to the principle of accomplice and the positive criminalization principle of helping behavior. When a person is helped to commit a crime， the accomplice should be punished according to the crime of being helped. When the person being helped does not commit a crime， only the helping behavior that leads to "serious circumstances" is defined as "helping the crime of information cybercrime". On the basis of the theory of penalizing the "comprehensive theory" punishment mode， a new systematic explanation can be given to the elements of crime such as "subject"， "knowing" and "serious circumstances".

Key words： accomplice offender;sentencing rules theory;nonfeasance punishment theory;comprehensive theory

責任編輯：翟 ? 祎