關(guān)于無單放貨法律規(guī)制的研究
——以《鹿特丹規(guī)則》的視角

鄔江南

(華東政法大學(xué) 上海 200050)

一、無單放貨的產(chǎn)生主要原因

(一)船舶建造水平日益提高

一方面，隨著造船業(yè)的快速發(fā)展，船舶越造越大，另一方面，船舶的航速也得到了較大提高，這使得貨物較之以往提前到達(dá)港口，但由于提單的處理速度沒有提高，國際貿(mào)易中常常出現(xiàn)貨物比提單先一步到達(dá)目的地。

(二)短程運(yùn)輸增加

在短途運(yùn)輸中，由于航程短，貨物可以在幾天內(nèi)到達(dá)目的港，通過銀行轉(zhuǎn)移的單證卻由于檢查手續(xù)要符合單證一致，單單一致等原因，收貨人不能在合同中約定的時(shí)間內(nèi)提取貨物。

(三)賣方不能或延遲結(jié)匯，導(dǎo)致提單未流向買方

在國際貿(mào)易中，常采用跟單信用證結(jié)算的方式，由銀行做擔(dān)保，預(yù)先付款，但賣方必須要符合單證一致，單單一致等要求方可進(jìn)行結(jié)匯，但由于單證不一致等常見原因，提單仍在托運(yùn)人手中，銀行不會(huì)向賣方結(jié)匯。

(四)買方不愿意贖回提單，退回提單

當(dāng)買方出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)困難，無法及時(shí)正常將提單贖回，將導(dǎo)致提單延誤。同時(shí)還可能因?yàn)橘I方有欺詐意圖，那么其更不會(huì)進(jìn)行贖單。這些情況都有可能導(dǎo)致提單被退回。

(五)提單欺詐

收貨人經(jīng)常試圖使用提單副本，提單偽造或與他人共同惡意擔(dān)保等不當(dāng)行為，要求承運(yùn)人在不提交正本提單的情況下放行貨物，然后使用“信用證獨(dú)立原則”和“嚴(yán)格相符原則”使得結(jié)算單證不符合要求，使得托運(yùn)人的錢、貨兩空，提貨人將獲得巨額利潤。

二、分析《鹿特丹規(guī)則》中無單放貨制度的弊端

對(duì)比三大傳統(tǒng)公約，《鹿特丹規(guī)則》對(duì)無單放貨的規(guī)定在理論上有了一定的先進(jìn)性。但是，該規(guī)定尚處于理論階段，實(shí)踐中還未得到檢驗(yàn)，存有一定的質(zhì)疑和批評(píng)。

(一)提單的物權(quán)效力被削弱

在國際貿(mào)易中，各方主體大多使用信用證結(jié)算的方式。傳統(tǒng)公約和司法實(shí)踐中基本都將提單視為物權(quán)憑證，提單的持有意味著對(duì)貨物的實(shí)際占有，而《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于無單放貨的規(guī)定卻沒有將提單作為物權(quán)憑證，并規(guī)定可以在沒有正本提單的情形下進(jìn)行交付貨物。該規(guī)定將損害提單的物權(quán)效力，破壞國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。①

(二)雙方之間的利益難以平衡

《鹿特丹規(guī)則》在一定情形下承認(rèn)無單放貨的合法性。與此同時(shí)，承運(yùn)人的責(zé)任也會(huì)隨之減低，但是第47條第2款第3項(xiàng)只規(guī)定了承運(yùn)人的補(bǔ)救辦法，承運(yùn)人的責(zé)任并沒有真正降低。②此外，《鹿特丹規(guī)則》也不利于買賣雙方，如FOB價(jià)格下，買方優(yōu)先發(fā)出交貨要求，賣方可能會(huì)丟失款項(xiàng)并丟失貨物，如CIF價(jià)格，賣方優(yōu)先發(fā)出交貨要求，買方可能會(huì)丟失款項(xiàng)并丟失貨物。

(三)缺乏一定的可操作性

該規(guī)則第47條第2款的規(guī)定“可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄上明確規(guī)定貨物運(yùn)輸可以在不提交運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸?shù)那闆r下進(jìn)行”③，立法者想利用這一條款使一部分主體放棄交易這些單證，并在實(shí)踐中減少“合法的進(jìn)行無正本提單情形下交付貨物”。此外，立法者充分考慮過提單信用機(jī)制后而做出了第47條第2款規(guī)定：“可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄明確規(guī)定可以不提交運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄”④，毋庸置疑，這將使得交易的風(fēng)險(xiǎn)增大并可能產(chǎn)生欺詐。在國際貿(mào)易中，很少有人愿意采用這些單證，也沒有銀行愿意接受這些單證進(jìn)行業(yè)務(wù)結(jié)算。因此，此條款的可行性確實(shí)值得思考。

(四)《鹿特丹規(guī)則》無單放貨的內(nèi)容存在矛盾

首先，公約中無單放貨和權(quán)利轉(zhuǎn)讓之間的規(guī)定有一定沖突。第57條表明運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄的權(quán)利是可轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人有權(quán)利提取貨物。但第47條第2款第4項(xiàng)卻做出相反的規(guī)定，受讓的第三方?jīng)]有權(quán)利提取貨物。⑤

其次，公約關(guān)于無單放貨和控制權(quán)的規(guī)定之間存在一定沖突。比較第50條第2款規(guī)定和第12條第1款規(guī)定，前者規(guī)定控制權(quán)在承運(yùn)人責(zé)任期屆滿時(shí)終止，而后者卻規(guī)定承認(rèn)人的責(zé)任期限在交貨時(shí)就終止。第47條第2款第4項(xiàng)規(guī)定，在承運(yùn)人未放行貨物后，持有人有權(quán)獲得貨物以外的權(quán)利。它表明仍然有控制權(quán)，這兩個(gè)規(guī)定之間存在沖突。

(五)與各國國內(nèi)立法相違背

提單在國際貿(mào)易中一直具有重要影響，提單具有物權(quán)效力，是物權(quán)憑證，且貨物買賣雙方基本上都是使用跟單信用證方式來結(jié)算，由此可見“憑單交付”原則已成為各位國際貿(mào)易界所達(dá)成的共識(shí)。但是，《鹿特丹規(guī)則》對(duì)這一原則提出了質(zhì)疑，這一原則削弱了提單在貨物交付中的作用，并破壞了整個(gè)國際貿(mào)易的基礎(chǔ)。《鹿特丹規(guī)則》拋棄了傳統(tǒng)公約的“憑單交付”原則，將無正本提單下交付貨物的情形合法化。此外，第46條和第47條第1款規(guī)定了可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下的貨物貿(mào)易和必須由憑單交付的不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證。雖然“憑單交付”原則得到了肯定，但第二段允許的許多條件并不合理。⑥

綜上所述，《鹿特丹規(guī)則》無單放貨的規(guī)定我們不能光看其所帶來的眼前便利，同時(shí)也要看到其背后隱藏的風(fēng)險(xiǎn)，合理借鑒其立法的初衷和理念。

三、對(duì)比分析三大公約關(guān)于無單放貨的規(guī)定

(一)《海牙規(guī)則》

《海牙規(guī)則》是首部規(guī)定了“海上貨物運(yùn)輸”的國際公約。有近100多個(gè)國家加入，具有較大的影響力。但是《海牙規(guī)則》沒有直接規(guī)定無單放貨的情形?！逗Ｑ酪?guī)則》第3條第3款規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)向托運(yùn)人簽發(fā)提單⑦，第4款規(guī)定，提單應(yīng)作為承運(yùn)人收到貨物的初步證據(jù)⑧。規(guī)則沒有明確要求在無正本提單情形放行貨物的責(zé)任由承運(yùn)人來承擔(dān)，但是提單作為提取貨物的初步證據(jù)已然暗含要用提單才能取貨，提單才是憑證。這就表明其堅(jiān)持依靠單證提取貨物的基本原則，并否認(rèn)沒有正本提單取貨的合法性。

(二)《維斯比規(guī)則》

《維斯比規(guī)則》僅僅修改了“承運(yùn)人的責(zé)任限制、承運(yùn)人的受雇人或代理人的法律地位、提單轉(zhuǎn)讓后關(guān)于第三人效力等問題”，這是對(duì)《海牙規(guī)則》進(jìn)行了完善，同時(shí)還規(guī)定當(dāng)善意第三人通過合法途徑取得提單時(shí)，要對(duì)該善意第三人取得正本提單進(jìn)行保護(hù)。整體上來說，該規(guī)則并沒有實(shí)質(zhì)性修改《海牙規(guī)則》。因此，《維斯比規(guī)則》對(duì)無單放貨的態(tài)度和《海牙規(guī)則》基本相同。

(三)《漢堡規(guī)則》

《漢堡規(guī)則》誕生于1978年，相較于前兩項(xiàng)公約顯得更具有先進(jìn)性，主要表現(xiàn)在“提單的定義和貨物交付的規(guī)定”方面。首先，該規(guī)則在條文中明確了“提單”的含義，規(guī)定“提單是用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接受或裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)按記名人的指示交付，或者向提單持有人交付的規(guī)定，構(gòu)成此種保證”。⑨同時(shí)還將憑單交付的義務(wù)的確定下來。其次，規(guī)則還把交付義務(wù)規(guī)定修改的更為完善，主要表現(xiàn)在：責(zé)任期間由原先的“裝”到“卸”期間未包含的“承運(yùn)人卸貨后但未交付期間的時(shí)間段”納入了公約的調(diào)整范圍；還規(guī)定了承運(yùn)人的三種交付形式；增加了“貨物遲延交付”的責(zé)任。

比較三大公約可以看出，他們基本都是肯定承運(yùn)人憑單證提取貨物的基本原則。雖然傳統(tǒng)的國際公約沒有具體規(guī)定無正本提單下放行貨物，但它們?yōu)閼{單交付的基本原則奠定了基礎(chǔ)。同時(shí)，該基本原則對(duì)于國際貿(mào)易有著重要的意義。

首先，該基本原則會(huì)分擔(dān)和防范風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)無正本提單取貨的現(xiàn)象在實(shí)踐中頻發(fā)時(shí)，卻要他人始終堅(jiān)持憑單放貨是很危險(xiǎn)的。其次，該原則誕生于商業(yè)實(shí)踐中，它的有效實(shí)施能夠極大地促進(jìn)國際貿(mào)易健康發(fā)展。憑單放貨的信用保障，可以使各方主體對(duì)交易擁有信心，欺詐也就隨之減少。

四、結(jié)合《鹿特丹規(guī)則》來完善我國無單放貨制度

(一)明確“憑單放貨”基本原則的規(guī)定

我國《海商法》第71條對(duì)提單進(jìn)行了規(guī)定，立法者把提單可以幫助承運(yùn)人提取貨物的物權(quán)效力和海上運(yùn)輸合同的憑證作用沒有直接規(guī)定，而只是間接解釋了。但是，只有這種間接規(guī)定是不夠的。為了規(guī)范沒有正本提單的貨物交付，有必要確定憑證在立法中放行貨物的基本義務(wù)，以便承運(yùn)人、收貨人和持有人有法律依據(jù)。因此，筆者建議將憑單放貨的基本原則規(guī)定在《海商法》，同時(shí)建立承運(yùn)人的憑單交付機(jī)制。

(二)對(duì)“承運(yùn)人識(shí)別”制度進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定

“承運(yùn)人身份識(shí)別”問題在我國《海商法》中的法律規(guī)定存在一些問題，主要表現(xiàn)形式如下：第一，對(duì)承運(yùn)人身份識(shí)別沒有核心法律規(guī)定；第二，承運(yùn)人識(shí)別輔助條款存在一定的技術(shù)問題。這些問題使得我國解決無單放貨糾紛較為棘手。從目前我國的立法現(xiàn)狀來看，可以借鑒國際貿(mào)易較為發(fā)達(dá)的英美等國，學(xué)習(xí)其關(guān)于“承運(yùn)人識(shí)別”制度的相關(guān)規(guī)定。此外，筆者建議同時(shí)綜合《鹿特丹規(guī)則》中的一些合理規(guī)定，以此來構(gòu)建具有中國特色的承運(yùn)人識(shí)別系統(tǒng)。

(三)引入電子提單機(jī)制

無單放貨現(xiàn)象很多情形下都是由于紙質(zhì)提單的滯后而產(chǎn)生。如果電子提單在我國得到應(yīng)用，則無單放貨問題將得到較大改善。在我國法律規(guī)定中，電報(bào)和電傳也可以用來簽訂海上貨物運(yùn)輸合同，不限于用書面的形式來簽訂。由此可見我國的立法者在適用新技術(shù)方面還是比較開放的。但是，我國實(shí)質(zhì)上是沒有將電子提單機(jī)制納入法律規(guī)定，因?yàn)槲覈逗Ｉ谭ā匪褂玫拇朕o和制定背景使得我國學(xué)術(shù)界不認(rèn)同在法律上有電子提單制度。

隨著世界經(jīng)濟(jì)的全球化，我國要解決無單放貨問題，筆者建議應(yīng)結(jié)合傳統(tǒng)紙質(zhì)單證和電子提單。這不是要求在交易中同時(shí)發(fā)布兩組不同單證，相反，而是由雙方選擇發(fā)布紙質(zhì)單證或發(fā)布電子單證。⑩同時(shí)，應(yīng)避免兩類單證的同時(shí)流通，一方面有利于確保交易的安全性和便利性，另一方面有助于維護(hù)交通秩序。筆者建議我國的《海商法》可以大膽學(xué)習(xí)《電子提單規(guī)則》和《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于文件轉(zhuǎn)換機(jī)制的規(guī)定，并適當(dāng)結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，規(guī)定我國的運(yùn)輸單據(jù)和電子運(yùn)輸記錄相互轉(zhuǎn)換條款。

(四)構(gòu)建承運(yùn)人交付體系

我國關(guān)于承運(yùn)人憑單交付機(jī)制方面的立法基本上處于空白狀態(tài)。在對(duì)比這些傳統(tǒng)公約的同時(shí)，我們也將主要國家如英美等國的立法規(guī)定進(jìn)行對(duì)比，結(jié)果發(fā)現(xiàn)《鹿特丹規(guī)則》創(chuàng)建了細(xì)致而完善的承運(yùn)人交付體系，具有一定的先進(jìn)性。筆者認(rèn)為我國可以大膽去吸收《鹿特丹規(guī)則》中有益規(guī)定，同時(shí)結(jié)合我國實(shí)際，在原有的法律基礎(chǔ)之上形成新條款，完善我國原法律框架的不足之處。

五、結(jié)語

無單放貨是國際貿(mào)易中常見的情形，各國立法和傳統(tǒng)公約都試圖解決這個(gè)困擾已久的問題。本文辯證分析了《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨制度的優(yōu)越性和存在的巨大隱患，總體得出其弊大于利的結(jié)果。筆者認(rèn)為《鹿特丹規(guī)則》有關(guān)無單放貨制度存在一定的違法性，我國不應(yīng)該全盤借鑒其規(guī)定，應(yīng)該取其精華，批判地吸收其制度的合理性。同時(shí)要立足本國的國情之上，不斷完善無單放貨制度的相關(guān)法律和司法解釋，更好地為本國進(jìn)行國際貿(mào)易保駕護(hù)航。

注釋：

① 參見司玉琢、韓立新著：《<鹿特丹規(guī)則>研究》，大連海事大學(xué)出版社2009年版，第297頁。

② 參見司玉琢、韓立新著：《<鹿特丹規(guī)則>研究》，大連海事大學(xué)出版社2009年版，第297頁。

③ 參見《鹿特丹規(guī)則》第47條。

④ 參見《鹿特丹規(guī)則》第47條。

⑤ 參見張湘蘭、向力：《<鹿特丹規(guī)則>貨物交付制度探析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期，第110頁。

⑥ 參見塔利莉：《<鹿特丹規(guī)則>規(guī)制“無單放貨”問題之考探——理想與現(xiàn)實(shí)的碰撞》，載《前沿》2012年第4期，第68-70頁。

⑦ 參見《海牙規(guī)則》第3款第3條。

⑧ 參見《海牙規(guī)則》第4款。

⑨ 參見《漢堡規(guī)則》第1條第7款。

⑩ 參見端雪：《<鹿特丹規(guī)則>無單放貨制度研究》，煙臺(tái)大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。