危險的現(xiàn)實化理論在我國的司法運用

孫運梁

一、危險的現(xiàn)實化理論

關(guān)于因果關(guān)系的學(xué)說，在日本刑法學(xué)中，長期以來相當(dāng)因果關(guān)系理論處于通說的位置。但是，在最近幾年的理論研究中，要承認(rèn)刑法上的因果關(guān)系，需要能夠評價為實行行為的危險性在結(jié)果中現(xiàn)實化，這種危險的現(xiàn)實化理論逐漸成為有力學(xué)說，而且判例也明確地采納了這種學(xué)說。

在這一理論演變過程中，［大阪南港案］ （最決1990 年11 月20 日刑集44 卷8 號837頁）是一個標(biāo)志性的判例。被告人暴力襲擊了被害人，造成被害人內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血，之后將被害人轉(zhuǎn)移到大阪南港的一處材料堆放點并離開，次日凌晨，被害人被發(fā)現(xiàn)但已死亡，死因是內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血，在該地點有第三人用木棍數(shù)次毆打了被害人頭部，導(dǎo)致顱內(nèi)出血擴大，稍微提前了死亡時間。日本最高裁判所認(rèn)為：“行為人的暴力產(chǎn)生了屬于被害人死因的傷害，雖然之后由于第三人施加的暴力提前了被害人的死亡時間，但是仍然要承認(rèn)行為人的暴力與死亡結(jié)果之間有著因果關(guān)系?！笨梢姡词乖谝蚬鞒讨杏械谌说墓室夥缸镄袨榻槿?，判例還是認(rèn)可了因果關(guān)系的存在。判例明確表明了這樣一種態(tài)度，即盡管在因果關(guān)系進程中有異常性，還不能據(jù)此否認(rèn)實行行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。由此一來，相當(dāng)因果關(guān)系說面臨著危機。在該案中，行為人的實行行為中內(nèi)含了這么一種危險性，即導(dǎo)致被害人因內(nèi)因性高血壓性腦橋出血而死亡，而且被害人的死因正是這種傷害，可以說實行行為的危險在死亡結(jié)果中現(xiàn)實化了，由此肯定了因果關(guān)系。通過這個案件，在因果關(guān)系的判斷中，實行行為對于結(jié)果發(fā)生具有何種程度的影響受到特別重視。

隨后的日本最高裁判所判例，已經(jīng)明確地將危險的現(xiàn)實化作為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在日航飛機危險接近案（最決2010 年10 月26 日刑集64 卷7 號1019 頁）中，被告人身為航空管制員，對飛機航班錯誤地發(fā)送了下降指令，導(dǎo)致兩架飛機異常接近，致使乘客受傷。最高裁判所認(rèn)為，本案中發(fā)生的飛機危險接近，是將錯誤的下降指令的危險性予以現(xiàn)實化的結(jié)果，應(yīng)該肯定，錯誤指令與危險接近之間有著因果關(guān)系。之后，在三菱汽車輪軸脫落案（最決2012 年2 月8 日刑集66 卷4 號200 頁）中，最高裁判所再次重申了危險的現(xiàn)實化的立場。該案涉及過失犯中因果關(guān)系的認(rèn)定，違反客觀注意義務(wù)的行為所具有的危險在危害結(jié)果中現(xiàn)實化時，才能認(rèn)定因果關(guān)系的存在，也才能進一步認(rèn)定作為結(jié)果犯的過失犯。在上述案件中，裝備某種型號輪轂的卡車在行駛中該輪轂斷裂，導(dǎo)致輪胎脫落造成行人死傷，最高裁認(rèn)為，被告人在卡車制造公司中負(fù)責(zé)品質(zhì)保障業(yè)務(wù)，其具有業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)采取必要的措施召回裝備該種輪轂的車輛，并以“是將基于兩名被告人之上述義務(wù)違反行為的危險予以了現(xiàn)實化”為由，判定該案中存在因果關(guān)系。上述判例的立場迅速得到了學(xué)界的響應(yīng)和支持，在最近的理論學(xué)說中，危險的現(xiàn)實化說作為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，受到了越來越多的關(guān)注和贊同。①如［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版；［日］橋爪?。骸蹲鳛槲ｋU之現(xiàn)實化的因果關(guān)系》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2015 年第1 期；［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之 道 ·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版；［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版；［日］安達(dá)光治：《日本刑法中客觀歸屬論的意義》，孫文譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017 年第1 期等。

根據(jù)危險的現(xiàn)實化說的主張，實行行為是含有引起結(jié)果發(fā)生的具體危險性的行為，在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中具有重要意義的，實行行為與結(jié)果之間的因果經(jīng)過，完全可以被視為是實行行為中內(nèi)含的危險性經(jīng)由結(jié)果發(fā)生這種狀況從而得以實現(xiàn)的過程。質(zhì)言之，實行行為中能夠被判定的造成構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險性實際轉(zhuǎn)變?yōu)槲：Y(jié)果的過程，正是實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果進程的實質(zhì)的核心內(nèi)容。②參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第59 頁。同時，這種觀點也與下述立場是相吻合的，即通過要求實行行為具有造成構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險性，從而對實行行為的范圍作出限定。對于認(rèn)定因果關(guān)系有疑難的案件來說，危害結(jié)果已然現(xiàn)實發(fā)生，根據(jù)危險的現(xiàn)實化說的觀點，認(rèn)定因果關(guān)系時具有決定意義的是，造成實際發(fā)生的具體結(jié)果的現(xiàn)實危險性，能否被評價為由實行行為所包含。③參見［日］橋爪隆：《當(dāng)前的日本因果關(guān)系理論》，高翔譯，載陳興良：《刑事法評論》 第40 卷，法律出版社2017 年版。例如，甲持槍追殺其仇人乙，在乙逃跑至山崖邊時，甲開槍射擊，該行為至少包含了兩種危險性，一是子彈擊中被害人的身體，被害人因而死亡；二是被害人因躲避射擊而驚慌失措，從山崖跌下摔死。在上述兩種情形中，被害人被擊中而死亡，被害人從山崖跌落而死亡，都屬于實行行為之中內(nèi)含的致死危險在死亡結(jié)果中現(xiàn)實化了，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)因果關(guān)系。

對于實行行為危險的現(xiàn)實化，根據(jù)其樣態(tài)的不同可以劃分為兩種類型。（1）直接實現(xiàn)型：實行行為直接形成了引發(fā)結(jié)果的原因，實行行為的危險直接轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件結(jié)果，在這種類型中，對于結(jié)果的發(fā)生而言實行行為具有決定性作用，至于因果進程是否具有通常性、介入因素的有無及其性質(zhì)，并不具有特別重要的意義。（2）間接實現(xiàn)型：實行行為之后介入的其他行為形成了構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的直接原因，但該介入行為是由實行行為所誘發(fā)的，在這種類型中，實行行為的危險經(jīng)由介入行為而轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件結(jié)果，即實行行為的危險是間接地現(xiàn)實化的。這里誘發(fā)的含義是，介入者行為的任意性因被告人的行為而減弱，其結(jié)果是，被告人支配著介入者的行為。④參見［日］佐伯仁志：《因果關(guān)系論》，載［日］山口厚等：《理論刑法學(xué)的最前線》，巖波書店2001 年版，第20 頁以下。間接實現(xiàn)型要求具備兩方面的因素：一方面，介入行為與實行行為之間應(yīng)當(dāng)存在關(guān)聯(lián)性，盡管介入因素對于結(jié)果發(fā)生存在直接影響力，但是實行行為本身內(nèi)含引發(fā)介入因素的危險性，所以可以評價為，實行行為的危險還是間接地實現(xiàn)了。另一方面，要求存在介入因素的通常性，或者說該介入因素的出現(xiàn)不是特別異常的。雖然說關(guān)聯(lián)性的限定很重要，是間接實現(xiàn)型的必備要素，但是倘若認(rèn)為只要實行行為與介入行為之間有某種關(guān)聯(lián)性即能認(rèn)定危險的現(xiàn)實化，那么這種關(guān)聯(lián)性的限定就是不夠的，會導(dǎo)致因果關(guān)系的認(rèn)定范圍過寬。所以，從通常性（異常性）進行限定也是判斷危險的現(xiàn)實化的一個標(biāo)準(zhǔn)。

具體來說，直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型又包括以下情形：（1）直接實現(xiàn)型包括兩種情形：一是實行行為的危險不受其他因素的影響直接實現(xiàn)為結(jié)果；二是實行行為的危險雖受其他因素的干擾（影響）但仍直接實現(xiàn)為結(jié)果。（2）由于間接實現(xiàn)型是指實行行為的危險以其他介入因素為中介而實現(xiàn)為結(jié)果，因此根據(jù)介入因素的不同可以分為三種情形，即介入被害人的行為、第三人的行為、加害人的行為。雖然直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型都屬于實行行為的危險實現(xiàn)的具體形式，但是對于因果關(guān)系的判斷來說，二者所關(guān)注的重點并不相同：⑤參見［日］橋爪?。骸蹲鳛槲ｋU之現(xiàn)實化的因果關(guān)系》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2015 年第 1 期。對于前者來說，重點考察的是，實行行為是否對結(jié)果發(fā)生發(fā)揮了決定性作用；對于后者來說，重點考察的是，實行行為的危險性之中是否內(nèi)含了引發(fā)介入因素的危險。另外，介入因素的出現(xiàn)是否被評價為具有通常性，也是需考慮的。

下文將根據(jù)上述危險的現(xiàn)實化理論，分析中日兩國的司法判例，從中可以看出，在因果關(guān)系的判斷上，該理論具有邏輯性和實用性。在處理刑事案件時，要將其因果關(guān)系歸入某種類型，通過直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型，以及下屬具體類型的劃分，本文嘗試建立因果關(guān)系判斷的理論模型，以期對司法實務(wù)上的釋法說理提供參考。

二、實行行為危險的直接實現(xiàn)

實行行為產(chǎn)生了導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的直接原因，實行行為內(nèi)含的危險性直接實現(xiàn)于危害結(jié)果。此時，行為與結(jié)果之間不但具有事實性因果關(guān)系，而且結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為，犯罪的客觀構(gòu)成要件得以充足。根據(jù)因果流程中有無其他因素的干擾、影響，危險的直接實現(xiàn)又可以劃分為以下兩種類型。

（一）沒有介入因素干擾的直接實現(xiàn)

大多數(shù)刑事案件中，實行行為的危險在沒有其他因素介入的情況下轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實結(jié)果，例如，行為人開槍擊中被害人的心臟，被害人當(dāng)場死亡；行為人用刀捅刺被害人腹部，被害人脾臟破裂致重傷；行為人為泄私憤，火燒仇人的汽車，汽車焚毀；行為人入室盜竊，主人遭受財產(chǎn)損失；等等。在這些案件中，危險的實現(xiàn)過程清晰明了，因果關(guān)系的判斷沒有爭議，能夠肯定現(xiàn)實發(fā)生的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。

（二）存在介入因素干擾的直接實現(xiàn)

1. 被害人因素的干擾不影響危險的直接實現(xiàn)（1）對日本判例的分析

［被害人不配合治療案］行為人對被害人施加了暴力，刺傷了被害人左后頸部，使該處血管損傷，被害人立即到醫(yī)院治療，傷情暫時穩(wěn)定下來，但隨后被害人的身體狀態(tài)急轉(zhuǎn)而下，由于左后頸部刺傷產(chǎn)生了頭部循環(huán)障礙，進而發(fā)生腦功能障礙而死亡。本案中發(fā)生了被害人的不適當(dāng)?shù)男袨?，被害人未遵醫(yī)囑在醫(yī)院安靜養(yǎng)病，卻拔掉治療用的管子，企圖魯莽地出院。盡管如此，最初的傷害行為所存在的危險直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的死亡結(jié)果。日本最高裁認(rèn)為，“被告人的暴行使被害人受到了身體傷害，該傷害本身能夠造成死亡結(jié)果，雖然在被害人死亡結(jié)果產(chǎn)生之前的時間段里，有被害人因素的介入，被害人未遵從醫(yī)生的指示、沒有安靜治療、導(dǎo)致治療的效果沒能正常發(fā)揮，但是，仍然能夠得出結(jié)論說，被告人的暴行所造成的傷害與被害人的死亡結(jié)果之間具備因果關(guān)系”（最決2004 年2 月17 日刑集58 卷2 號169頁）。最高裁判所沒有分析實行行為與介入因素之間的關(guān)聯(lián)性等問題，實行行為本身產(chǎn)生了成為死因的傷害這一點則受到特別強調(diào)，由此承認(rèn)了本案中的因果關(guān)系。本案中對被害人的緊急治療一度獲得成功，被害人的病情得以暫時穩(wěn)定，但是死亡的危險并未被排除。實行行為內(nèi)含的危險雖然暫時被控制，但是其還繼續(xù)存在，隨時可能實現(xiàn)為死亡結(jié)果。被害人任性要求出院而不配合治療是不是屬于可能預(yù)見的情況或者說正常的情況，對于因果關(guān)系的判斷來說沒有什么影響。判例中也根本沒有提到介入的被害人行為是否正常情形。雖然被害人自發(fā)地實施了不合理的行動，但是實行行為的危險性很高，患者不遵從醫(yī)生指示的情況也不是不能預(yù)想到的，因此，危險是照著原樣現(xiàn)實化了。⑥參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第128 頁。

（2）對我國判例的分析

［交通肇事后被害人未求助案］⑦參見最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》（總第44 集），法律出版社2006 年版，第15-21 頁。凌晨6 時許，被告人錢竹平持證駕駛貨車，路遇緊急情況未能采取適當(dāng)措施，結(jié)果撞到道路上的一個行人。被告人停車后下車查看情況，攙扶被害人走到路邊，經(jīng)過與被害人交談，被告人自以為被害人未受到大的傷害，便又駕車從現(xiàn)場離去。當(dāng)天，被告人又路過該肇事地點，發(fā)現(xiàn)被害人還在路邊坐著。下午，被害人由于腹膜后出血引發(fā)失血性休克而死亡。經(jīng)過交警部門勘查認(rèn)定，對本次事故被告人負(fù)全部責(zé)任。一審法院認(rèn)為，被告人作為從事交通運輸?shù)娜藛T，違反交通運輸管理法規(guī)而造成事故，致使1人死亡，而且對該次事故負(fù)全部責(zé)任，被告人的行為構(gòu)成交通肇事罪，同時，事故發(fā)生后被告人從現(xiàn)場逃離，造成被害人受傷后沒有得到及時救治以致死亡，這屬于刑法規(guī)定的 “因逃逸致人死亡”的情況，所以判處其有期徒刑8 年。被告人不服一審判決而上訴，二審法院認(rèn)為，在交通事故發(fā)生后，上訴人查看被害人傷情時，只看到背部存在皮膚擦傷，未能發(fā)現(xiàn)其他傷害，被害人當(dāng)時還能與人談話，在上訴人攙扶下可以行走，故上訴人以為不需要將被害人送醫(yī)治療，也無需保護現(xiàn)場，遂駕車離去。上訴人在交通肇事之后從現(xiàn)場駕車離開的行為，不能被認(rèn)定為交通肇事后逃逸，因為盡管其客觀上未能履行法定義務(wù)，但是其主觀上并無為了逃避法律追究而逃跑的故意。所以改判其有期徒刑2 年零6 個月?？梢钥隙ǖ氖牵袨槿说慕煌ㄕ厥滦袨閷Ρ缓θ松圃斓奈ｋU現(xiàn)實化了，死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人。一審、二審法院均認(rèn)為死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人，其構(gòu)成交通肇事罪。當(dāng)然，是否“因逃逸致人死亡”，兩級法院認(rèn)定不同，這雖然影響對被告人的量刑，但不影響對被告人的定罪。行為人的肇事行為與被害人死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系和結(jié)果歸責(zé)沒有異議。

2. 第三人因素的干擾不影響危險的直接實現(xiàn)

（1）對日本判例的分析

［大阪南港案］判例表明了這樣的態(tài)度：雖然有第三人故意行為的介入、干擾，但行為人在第一現(xiàn)場所實施的暴行具有重大危險性，并且在結(jié)果中現(xiàn)實化了。具體來說，行為人在第一現(xiàn)場的暴行對被害人造成了重大傷害，形成了死因，至于第二現(xiàn)場所出現(xiàn)的他人故意行為只不過稍微提前了被害人的死亡時間，因此判例認(rèn)可了行為人第一現(xiàn)場的最初的傷害是被害人死亡的根本原因。判例著重強調(diào)的是，實行行為形成了死因，這是被害人死亡的決定性、直接性因素，由此因果關(guān)系受到肯定，所以本案屬于危險的直接實現(xiàn)類型。

根據(jù)該案事實，如果沒有第三人故意行為的介入，也可以斷定，被害人仍然會基于內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而死亡，當(dāng)然，比起現(xiàn)實的死亡時間，可能會存在死亡時間稍稍延后。這樣說來，第三人因素的介入并未實質(zhì)性地改變所造成結(jié)果的樣態(tài)、內(nèi)容，從而實行行為的危險性是直接地實現(xiàn)了。⑧參見前注［5］。在本案中，第三人介入的暴行可能改變了被害人的死亡時間，使其有所提前。所以嚴(yán)格說來，實行行為中內(nèi)含的危險性不是指在現(xiàn)實的死亡時間使被害人因腦出血而死亡，而是指在比實際的死亡時間稍微推后一點的時間使被害人因腦出血而死亡。⑨參見前注［3］。然而，在被害人遭受重大傷害的情況下，其死亡時間提早一些或者推后一些，都是很可能發(fā)生的，即使沒有第三人暴行的介入也是如此。所以說，雖然本案中不排除死亡時間些許提前的可能性，但是能夠認(rèn)定內(nèi)含于實行行為之中的引起他人死亡的危險性現(xiàn)實化了，從而確定了因果關(guān)系的存在。本判例也表明，倘若承認(rèn)死因的同一性，對于死亡時間在一定程度上予以抽象化，則可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在。

（2）對我國判例的分析

［投毒致死案］⑩參見最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第36 集），法律出版社2004 年版，第1-10 頁。被告人陳美娟與被害人陸蘭英是鄰居，因為修路以及其他瑣事兩人相互爭吵、謾罵，被告人對被害人產(chǎn)生恨意，伺機報復(fù)。某日晚9 時許，被告人找來自家一瓶甲胺磷農(nóng)藥，使用一支一次性注射器，從中抽取了半針筒農(nóng)藥，然后悄悄來到被害人家門前的絲瓜棚，在多條絲瓜中注入了農(nóng)藥。次日晚，被害人和其外孫女黃金花采摘了該注有農(nóng)藥的絲瓜，在食用之后發(fā)生了上吐下瀉的中毒癥狀。經(jīng)搶救，黃金花脫離生命危險。但被害人陸蘭英由于甲胺磷農(nóng)藥中毒引發(fā)糖尿病高滲性昏迷低鉀血癥，當(dāng)?shù)蒯t(yī)院沒有對此正確診斷，當(dāng)成糖尿病和高血壓癥做了治療，次日早晨被害人因搶救無效而死亡。一審法院認(rèn)為，本案中有機磷中毒誘發(fā)糖尿病高滲性昏迷低鉀血癥，兩種因素共同引起了被害人死亡；若先前沒有被告人的投毒行為，則被害人死亡結(jié)果便不會發(fā)生，辯護人主張被告人投放甲胺磷農(nóng)藥不必然導(dǎo)致被害人死亡，該辯護理由不能成立。認(rèn)為被告人成立投放危險物質(zhì)罪，判處死刑，緩期2 年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。二審法院核準(zhǔn)了一審判決。

本案裁判理由指出，雖然在救治被害人的過程中醫(yī)院發(fā)生了診斷失誤，但是被告人投毒行為和被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并不能由這一介入因素所切斷。在許多案件中，在因果關(guān)系發(fā)展進程中會介入第三人的行為等其他因素，這時原初的行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，刑法理論上一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下角度來判斷，如介入因素的異常性大小、介入因素對結(jié)果發(fā)生具有何種程度的作用力、原初的行為引發(fā)結(jié)果發(fā)生的可能性大小等。倘若原初的行為本身存在引起結(jié)果發(fā)生的較大可能性、介入因素不是異常情況、介入因素對結(jié)果發(fā)生具有較小的作用力，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)原初的行為與結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。換言之，雖然存在著醫(yī)院診斷失誤這種介入因素，但是原初的投毒行為和死亡結(jié)果之間在刑法上的因果關(guān)系應(yīng)得以肯定。理由在于：首先，糖尿病高滲性昏迷低鉀血癥一般是由于某種外在因素而誘發(fā)，屬于一種比較罕見的疾病，一旦被誘發(fā)，正確診斷的難度通常很大，在本案中，被告人的投毒行為誘發(fā)被害人患上該種疾病，被害人在送醫(yī)救治過程中，很難避免發(fā)生醫(yī)院診治失誤。其次，本案中被告人投放的毒藥劑量不算大，共計半針筒甲胺磷農(nóng)藥，而且注射到數(shù)根絲瓜之中，被害人誤食了含有毒藥的絲瓜之后，沒有表現(xiàn)出十分強烈的中毒癥狀，醫(yī)院正確診斷病因的難度便增加了。再次，本案中對被害人進行救治的是當(dāng)?shù)氐逆?zhèn)醫(yī)院，這一級別的醫(yī)院其治療水平和條件是很有限的。總而言之，被告人的投毒行為存在引起被害人死亡的較大可能性，介入醫(yī)院診斷失誤這種情況不算異常，而且該介入因素對死亡結(jié)果產(chǎn)生的作用力較小，所以被告人的行為具有結(jié)果的可歸責(zé)性，其要對被害人的死亡負(fù)責(zé)。

三、實行行為危險的間接實現(xiàn)

在危險的間接實現(xiàn)型中，實行行為的危險性經(jīng)由介入因素得以現(xiàn)實化，這里的介入因素包括三種情形，即介入被害人的行為、介入第三人的行為、介入行為人的行為。在介入因素對結(jié)果發(fā)生也發(fā)揮作用的場合，若要肯定實行行為的危險已經(jīng)實現(xiàn)，就要求具備這樣的特點，即實行行為通常會引發(fā)介入因素的出現(xiàn)。如何判斷這里的通常性，不能只局限于是否經(jīng)常發(fā)生這種情況這種事實性的、蓋然性的角度，也要從與實行行為的關(guān)聯(lián)性角度做出相對判斷，?參見前注［5］。也應(yīng)關(guān)注介入因素的性質(zhì)等規(guī)范性問題。西田典之教授認(rèn)為，在由實行行為所誘發(fā)或支配的場合，就存在介入因素的異常性得以緩和，進而轉(zhuǎn)化為通常性的余地。?參見［日］西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010 年版，第107 頁。從某種意義上說，實行行為的危險性與介入因素的通常性這兩個概念的內(nèi)容是彼此關(guān)聯(lián)的，不能截然區(qū)分開來。?參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013 年版，第77 頁。

（一）介入被害人的行為

應(yīng)當(dāng)指出的是，并非只要是因為實行行為所誘發(fā)的，不管介入了什么樣的因素，都能承認(rèn)因果關(guān)系的存在。即使被害人實施了一般人不能預(yù)見的異常行為，若僅僅因為是由實行行為所引發(fā)的，便肯定因果關(guān)系的存在，要將最終的結(jié)果歸責(zé)于行為人，那么就是混淆了歸因判斷與歸責(zé)判斷，就是將條件說當(dāng)成了結(jié)果歸責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若要認(rèn)定實行行為的危險性內(nèi)含誘發(fā)介入因素的危險，則應(yīng)當(dāng)進行類型性地、一般性地評價，也就是說，實行行為很有可能誘發(fā)該種介入行為。實行行為產(chǎn)生了這樣一種局面，即被害人不得不做出引起結(jié)果發(fā)生的行為，在這樣的情況下，可以說實行行為對被害人的行為形成了相當(dāng)高的危險性，而且這種危險實際轉(zhuǎn)化為結(jié)果。雖然被害人做出了相當(dāng)危險的行為，并且由此導(dǎo)致危害結(jié)果，但是若考慮到被害人在精神上處于受壓抑狀態(tài)，則可以說被害人做出那樣的行為也并不 異常。

1. 對日本判例的分析

［高速公路闖入案］數(shù)名被告人對被害人長時間施加程度激烈的暴行，被害人趁機從被拘禁處逃離出來，為了躲避被告人等的追蹤，且處于對被告人的高度恐懼狀態(tài)，被害人不慎闖入了高速公路，結(jié)果遭受汽車撞擊而身亡。日本最高裁判所認(rèn)為，被害人在逃跑過程中進入了高速公路，這本身是極其危險的行為，“被害人遭受著來自數(shù)名被告人長期的、連續(xù)的激烈暴行，對數(shù)名被告人產(chǎn)生極度的恐懼感，在拼命想逃脫的過程中，情急之下選擇了本案的行為。作為逃脫數(shù)名被告人暴行的方法，這種行為并不是明顯不自然、不相當(dāng)?shù)?。這樣一來，可以將被害人進入高速公路、被撞身亡評價為起因于數(shù)名被告人的暴行，能夠認(rèn)定數(shù)名被告人的暴行與被害人死亡之間的因果關(guān)系”（最決2003 年7 月16 日刑集第57 卷第7 號第950 頁）。這個判例的重要意義在于，表明在被害人行為顯著不自然、不相當(dāng)?shù)陌讣?，能夠評價為結(jié)果起因于暴行。?參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道 ·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第63頁。在本案中，被害人本人闖入高速公路是其死亡的直接原因，基于一般情形來考慮，被害人闖進高速公路是無法預(yù)見到的情況，是極為異常的情況。然而，被害人遭受到被告人等長時間激烈的暴行，產(chǎn)生極度的恐懼感，只想著拼命逃離，此時瞬間選擇進入了高速公路。判例重視的是，被害人的行為與數(shù)名被告人的暴行直接聯(lián)系在一起。這個判例引導(dǎo)我們基于與實行行為的關(guān)聯(lián)性來看待介入行為，就本案來說，被告人的暴力行為存在著引發(fā)被害人極力逃脫的危險性，而且，在極力逃脫的過程中，情急之下進入了高速公路，所以，被害人的介入行為在與實行行為的關(guān)系上并非顯著不自然、不適當(dāng)，可以承認(rèn)實行行為與死亡結(jié)果的因果關(guān)系。

另外，本案也表明，在判斷因果關(guān)系的時候，實行行為對被害人心理施加的影響，有時存在決定性意義。?參見前注［5］。在本案中，被告人連續(xù)的激烈暴行所產(chǎn)生的心理性影響引發(fā)了被害人看似不適當(dāng)?shù)奶优苄袨?，并不是被告人行為的物理性作用直接引起了介入因素。因此，即使實行行為沒有直接作用于危害結(jié)果，倘若對被害人施加了同等程度的心理性影響，也能認(rèn)定實行行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

2. 對我國判例的分析

［被害人跳水溺死案］?參見陳興良等：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（上卷），北京大學(xué)出版社2013 年版，第426 頁。被告人趙金明與被害人馬國超曾發(fā)生過矛盾，趙金明聽聞馬國超揚言要將自己砍掉，遂決意先對馬國超下手。某日晚7 時許，被告人得知被害人在街上出現(xiàn)，便糾集李旭等6 人共同前往，在一租住處取來7 把一尺多長的砍刀，乘坐面的到街上。被告人在車上分發(fā)給每人一把砍刀，當(dāng)看到馬正在街上與人交談后，趙率眾人下車持砍刀逼近馬，在距離四五米時馬發(fā)現(xiàn)了趙金明，遂即往街西頭奔涵閘河堤逃跑，趙持刀隨后追趕，李旭等人緊追在后。被害人從河堤上跳下，摔倒在堤下的水泥臺階上，爬起來跳進河水中，并朝河中心游去。趙等人觀察了一會，害怕警察趕來，便躲藏在附近棉花田里，等待了半小時后也沒見警察， 便從現(xiàn)場離去。兩日后被害人的尸體在河中被人發(fā)現(xiàn)。法醫(yī)鑒定表明，被害人是溺水 死亡。

一審法院認(rèn)為，趙金明等人主觀上存在著故意傷害他人身體的故意，客觀上存在持刀追趕被害人的行為，導(dǎo)致發(fā)生被害人死亡的后果，其行為已成立故意傷害（致人死亡）罪。被告人等持刀追趕致使被害人被逼跳入河中，被告人的行為與被害人跳河之后死亡之間存在法律上的因果關(guān)系。按照主客觀相一致原則，由于被告人等已有傷害的故意和行為，即便其對被害人的死亡結(jié)果持有過失態(tài)度，也應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。判決趙金明有期徒刑15 年，剝奪政治權(quán)利3 年；李旭有期徒刑10 年。一審宣判后，二人不服提出上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人持刀追趕被害人，致使被害人在被追逼下跳水，結(jié)果溺水死亡，其行為成立故意傷害（致人死亡）罪。裁定駁回上訴，維持原判。

本案中，被告人一行人持砍刀逼近被害人，對被害人身體安全造成嚴(yán)重威脅，被害人因過度恐懼從現(xiàn)場逃走，在逃跑過程中跳入河中，最終溺水死亡，被害人死亡的直接原因是逃跑過程中的跳河溺水。然而，行為人的暴行中內(nèi)含了誘發(fā)被害人拼命逃跑行為的危險，而且被害人在逃跑過程中，可能伴隨因跳河而負(fù)傷或死亡的后果，可以說，以被害人的跳河行為為媒介，行為人的暴行之中內(nèi)含了造成被害人死亡的危險。雖然被害人的介入行為（跳河溺水）直接引起了被害人的死亡結(jié)果，但能夠認(rèn)定實行行為中存在引起介入行為的危險，以介入行為為媒介，實行行為的危險現(xiàn)實化了，這屬于危險的間接實現(xiàn)類型。

在有些案件中，被害人死亡結(jié)果是由被害人的某種危險行為直接導(dǎo)致的，能否將死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人的實行行為存在著爭議。這時，也可以運用危險的現(xiàn)實化理論來分析。

例如，［被害人呼救墜樓案］?參見于同志：《結(jié)果加重犯的認(rèn)定與處罰——北京高院判決王照雙強奸案》，《人民法院報》2007 年3 月 6 日。某日凌晨3 時許，被告人王照雙鉆窗進入某居民樓301室內(nèi)，欲行盜竊，在客廳的皮包中搜到被害人李某某（女，時年39 歲）的錢款100 余元及1 部手機。后被告人來到臥室，見李某某在熟睡，便起意奸淫。被告人對被害人進行威脅，并將其雙手捆綁，強行奸淫了被害人，后鉆窗從現(xiàn)場逃走。被害人到陽臺呼救時失控從樓上墜下死亡。被告人認(rèn)為，被害人的死亡屬于墜樓身亡，并非其造成的，與其無關(guān)，請求從輕處罰；辯護人主張，被告人的行為與被害人的死亡之間沒有直接的、必然的因果關(guān)系，被告人不應(yīng)對被害人的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任。一審法院認(rèn)為，被告人在凌晨時分入室強奸被害人，被害人到陽臺呼救是其處于孤立無援、精神高度驚恐狀態(tài)下的必然所為，雖然被害人墜樓身亡有偶然因素在內(nèi)，但被告人捆綁被害人雙手是被害人在呼救中身體失去平衡從而墜樓死亡的主要原因，對被告人及其辯護人的辯護意見不予采納，被害人死亡是因偶然因素并不能成為減輕被告人刑事責(zé)任的理由。二審法院認(rèn)為，上訴人強奸被害人導(dǎo)致被害人在呼救時由于雙手被捆綁而墜樓死亡的嚴(yán)重后果，依法應(yīng)予懲處；且系累犯，應(yīng)予從重處罰。原審判決定罪正確，但是考慮本案的具體情節(jié)及王照雙對其強奸所致嚴(yán)重后果應(yīng)負(fù)的罪責(zé)，對上訴人所犯強奸罪存在量刑不當(dāng)，予以改判，決定撤銷原審強奸罪部分的 判決。

本案兩審法院均認(rèn)為被告人構(gòu)成強奸致人死亡，理由是被害人雙手被捆綁導(dǎo)致其呼救時墜樓死亡。沒有雙手被捆，被害人可能不會墜樓身亡，二者之間存在事實性的條件因果關(guān)系，但是死亡結(jié)果能否歸責(zé)于被告人值得討論。被告人捆綁被害人的雙手，屬于強奸的手段行為，是為了達(dá)成奸淫的目的。強奸完成后，被告人逃離現(xiàn)場，被害人的雙手仍然被捆綁。應(yīng)當(dāng)說，被害人雙手被捆綁，有餓死、渴死、血液不能流動的危險，但是沒有墜樓身亡的危險，被害人在陽臺呼救時意外墜樓，雖然與被告人的行為有一定關(guān)聯(lián)，但是很難說被告人的強奸行為（暴力行為與奸淫行為）內(nèi)含著被害人墜樓身亡的危險，墜樓身亡的發(fā)生屬于非常異常的情形，難以評價為強奸行為危險性的現(xiàn)實化。因此，將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人值得商榷。?也有其他學(xué)者對此判決結(jié)果提出了疑問。參見陳興良：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015 年版，第162 頁；張明楷：《結(jié)果加重犯的認(rèn)定——評北京市高級人民法院（2006）京高刑終字第451 號判決》，《中國法律評論》2007 年第1 卷。二審法院“考慮本案的具體情節(jié)及王照雙對其強奸所致嚴(yán)重后果應(yīng)負(fù)的罪責(zé)”，對強奸罪的量刑作了從輕的改判，可能是感覺到了死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，但是在定性部分，仍然認(rèn)為死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人，這還是因為沒有將事實判斷與規(guī)范判斷區(qū)分開來，認(rèn)為有條件關(guān)系就有歸責(zé)關(guān)系。實際上，從規(guī)范上評價，本案中強奸行為的危險性沒有包含引起被害人墜樓的危險，不能說是強奸行為的危險現(xiàn)實化為死亡的 結(jié)果。

（二）介入第三人的行為

1. 第三者的介入行為非實行行為所誘發(fā)，否定實行行為危險的現(xiàn)實化（1）對日本判例的分析

［開車軋人后逃跑案］被告人駕車過程中將騎自行車的被害人撞飛，被害人掉落在車頂上失去意識，被告人未覺察被害人在車頂上而繼續(xù)駕車，在副駕駛位置上的同乘者發(fā)現(xiàn)被害人的手從車頂垂下來，就拉住被害人的手往下拖拽，結(jié)果被害人跌落在路面上死亡。本案中，被害人的死因是頭部的傷害，但是不能查明該傷害是由撞車事故所造成的，還是被害人從車頂?shù)涞铰访嫔蠒r所產(chǎn)生的。在本案中，在行為人的實行行為之后有第三人故意行為的介入。判例認(rèn)為，副駕駛位置上的同乘者的行為并不屬于在經(jīng)驗上通常的、能夠預(yù)料到的行為，基于被告人的過失行為而造成死亡結(jié)果這一點不能被評價為在經(jīng)驗法則上能夠預(yù)料到，沒有承認(rèn)被告人的行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系（最決1967 年10 月24 日刑集21卷8 號1116 頁）。在本案中，不能證明成為死因的傷害是由被告人的行為所產(chǎn)生的，因此遵照“存疑時有利于被告”的原則，只能認(rèn)為是由同乘者的行為所產(chǎn)生的，基于此來判斷被告人的刑事責(zé)任。?參見前注［2］，第64 頁。如此一來，若要承認(rèn)被告人的行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，就要求被告人的行為誘發(fā)了同乘者的行為。同乘者的行為是根據(jù)其單獨的意思決定實施的行為，是故意有責(zé)的犯罪行為，一般來說是不能預(yù)料的、是異常的，應(yīng)被評價為與實行行為無關(guān)聯(lián)，亦即實行行為中并無誘發(fā)該介入行為的危險，本案并不屬于危險的間接實現(xiàn)類型，被告人的行為與死亡結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。當(dāng)然，如果能夠證明，被告人的肇事行為形成了成為死因的傷害，那么就能認(rèn)定被告人的行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系了。本判例強調(diào)，若第三人的介入行為是不可能預(yù)測到的行為，則要否定原初的實行行為與結(jié)果的因果關(guān)系。另外，在本案因果關(guān)系的判斷中，被告人的行為是否形成死因不能查明這一點，也有著重要 意義。

（2）對我國判例的分析

［綁架過程中遇車禍案］?參見最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》（總第87 集），法律出版社2013 年版，第36 頁。被告人張興與被害人王鳳英發(fā)生矛盾，遂邀約他人共謀將王鳳英綁架。次日，被告人等將被害人帶到出租屋，對被害人進行毆打，并索要5000 元。被害人被迫交出1000 元，后又給親戚朋友打電話，要求他們把錢轉(zhuǎn)到被告人的賬戶上。被告人害怕被人發(fā)現(xiàn)，便挾持被害人乘坐一出租車向他處轉(zhuǎn)移。在行駛過程中，出租車與其他車輛發(fā)生碰撞，被害人因鈍性外力打擊頭部致嚴(yán)重顱腦損傷死亡。法院認(rèn)為，被告人以勒索財物為目的劫持他人，應(yīng)成立綁架罪。被告人對被害人有毆打行為，但在轉(zhuǎn)移被害人過程中發(fā)生了交通事故，在案證據(jù)不足以證實被害人頭部損傷系毆打行為所致，且不能排除系交通事故所致，故不認(rèn)定張興等人的行為屬于綁架致人死亡。

本案中，被告人綁架人質(zhì)轉(zhuǎn)移過程中，所乘出租車與其他車輛碰撞，導(dǎo)致人質(zhì)死亡。乘坐出租車是一種日常生活行為，出租車與其他車輛發(fā)生碰撞并不是由綁架行為所誘發(fā)的，不能說綁架行為具有引發(fā)出租車車禍的危險，也就是說出租車車禍這種第三者的介入行為是導(dǎo)致被害人死亡的直接原因，綁架行為對人質(zhì)人身傷害的危險并沒有現(xiàn)實化，死亡結(jié)果不能歸責(zé)給被告人。

2.第三者的介入行為由實行行為所誘發(fā)，肯定實行行為危險的現(xiàn)實化

（1）對日本判例的分析

［后備箱拘禁案］被告人把被害人塞到普通轎車的后備箱里，開車走了一段距離后把車停下。第三人駕車從后方駛來，因為該第三人的疏忽沒有及時注意到被告人停在路上的汽車，結(jié)果以大約60 公里的時速從幾乎正后方與前車追尾，造成被拘禁在后備箱中的被害人死亡。針對這一案件，日本最高裁判所認(rèn)為，“雖然第三人嚴(yán)重過失行為引發(fā)的追尾事故是被害人死亡的直接原因，但是能夠認(rèn)定本案拘禁行為（將被害人拘禁在停在路上的汽車的后備箱里）與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系”，從而認(rèn)可了原審判決所認(rèn)定的逮捕監(jiān)禁致死罪（最決2006 年3 月27 日刑集60 卷3 號382 頁）。

本案中，第三人駕駛的轎車猛烈撞擊了被告人汽車的后部，該劇烈沖擊造成被害人死亡。介入的第三人追尾事故直接導(dǎo)致被害人死亡后果的發(fā)生，需要在間接實現(xiàn)類型的框架中判斷因果關(guān)系是否成立。具體來說，應(yīng)考察被告人的拘禁行為中，是否內(nèi)含引發(fā)他人追尾事故及由此造成的死亡結(jié)果的危險，從而進一步判斷是否存在因果關(guān)系。被告人將被害人關(guān)在普通轎車的后備箱并在道路上停車，該種行為存在著引發(fā)追尾事故致被害人死傷的危險，而且，實際發(fā)生的追尾事故造成被害人死亡，正可以評價說該危險已在結(jié)果中現(xiàn)實化，認(rèn)定因果關(guān)系沒有問題。

（2）對我國判例的分析

［警察追捕遇車禍案］參見陳興良等：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大學(xué)出版社2013 年版，第563 頁。在廣州大道的公交站，常有一伙人搶奪或搶劫他人財物，廣州市越秀公安分局便衣大隊派出警力進行伏擊。2007 年7 月5 日21 時50 分許，一輛公交車停靠站臺時，被告人金海亮迅速上車并趁被害人林沛能不備奪取其手機（價值人民幣687元），另一被告人李俊假裝投幣上車，阻止車門關(guān)閉，從而使金海亮下車逃跑。另一被告人鐘志安駕駛摩托車在公交車前方接應(yīng)，當(dāng)金海亮跑向鐘志安時，陳世豪等4 名便衣警察立即亮明身份并進行抓捕，金海亮轉(zhuǎn)身奔向馬路對面，陳世豪則隨后緊追。在馬路中間綠化帶，陳世豪趕上并抓住金海亮，兩人扭打起來。金海亮猛地摔打、掙脫逃跑，陳世豪緊追不舍繼續(xù)抓捕，在追至廣州大道由南往北方向快車道時，一輛小汽車撞上陳世豪，經(jīng)搶救無效該警察死亡。金海亮繼續(xù)逃跑，后被抓獲。另兩名被告人也被伏擊的警察抓獲。

本案中，被告人金海亮搶奪他人財物后抗拒警察抓捕，其與警察扭打在一起，并且“猛地摔打、掙脫逃跑”，警察隨后緊追過程中，被快車道上的小汽車撞傷并死亡。雖說行為人搶奪后，不能期待其在原地束手就擒，但是也不能放任其使用嚴(yán)重暴力拒捕，從規(guī)范的角度來說，可以期待也應(yīng)當(dāng)期待行為人以不太危險的方式逃跑。如果允許行為人對逃跑引起的任何后果都不負(fù)責(zé)，無異于鼓勵和慫恿行為人不去顧及他人法益，而采取極端魯莽、輕率、肆意的方式逃跑。這樣的后果在刑事政策上是不明智的。參見陳興良：《判例刑法教程》（總則篇），北京大學(xué)出版社2015 年版，第31 頁。行為人搶奪得手后在車輛人流密集的城市道路上逃跑，當(dāng)警察亮明身份進行抓捕時，其摔打警察、野蠻逃脫，完全不顧及警察及他人人身安全，結(jié)果導(dǎo)致第三人駕駛的汽車撞上警察，致其死亡。雖然警察的死亡是第三人行為直接造成的，但是行為人暴力拒捕的行為具有引發(fā)第三人駕車撞人的危險，第三人因素的介入不算是異常，行為人行為的危險性現(xiàn)實化為死亡結(jié)果。警察的死亡結(jié)果能夠歸責(zé)于行為人金海亮。當(dāng)然，警察的死亡結(jié)果不是金海亮的暴力行為直接導(dǎo)致的，不屬于“搶劫致人死亡”，法院也沒有認(rèn)定金海亮“搶劫致人死亡”，所以對其適用搶劫罪的基本條款10 年以下有期徒刑。但是，如果行為人采取會給他人帶來法益侵害危險的方式逃跑，表明其存在過失行為，倘若抓捕人因行為人所引發(fā)的相關(guān)危險而受傷或死亡，則該結(jié)果可歸責(zé)于行為人。本案中，金海亮野蠻逃脫的行為制造了他人死亡的危險，且危險實現(xiàn)，符合過失致人死亡的構(gòu)成要件，應(yīng)另外構(gòu)成過失致人死亡罪。遺憾的是，法院沒有對此予以評價。

（三）介入行為人的行為

在行為人的實行行為之后介入了行為人新的行為，并發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的情形，在判斷因果關(guān)系的時候，也要考察原初實行行為的危險是否現(xiàn)實化成了結(jié)果。

1. 介入行為人過失行為的場合，肯定先前實行行為危險的現(xiàn)實化

對這種類型案件的處理，中日兩國學(xué)者的觀點有差異也有相同之處。不同之處在于，日本學(xué)者認(rèn)為，行為人的前后兩個行為應(yīng)各自評價，前一行為的危險通過第二行為得以實現(xiàn)為結(jié)果；我國學(xué)者認(rèn)為，行為人的前后兩個行為應(yīng)概括性地一體評價，二者一起導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。相同之處在于，應(yīng)避免危害結(jié)果的雙重評價，后一行為被前一行為所吸收，前一行為的危險最終現(xiàn)實化為危害結(jié)果，危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于前一行為。

（1）對日本判例的分析

［遺棄沙灘案］被告人用麻繩勒被害人的脖子，意圖殺死被害人，被害人失去意識不再動，被告人認(rèn)為被害人死了，為了防止事情敗露，又轉(zhuǎn)移被害人至海邊沙灘上，結(jié)果被害人由于吸入沙土而窒息死亡。在這個案件中，判例認(rèn)為被告人所謂遺棄尸體的行為沒有中斷因果關(guān)系，承認(rèn)了頸部絞扼與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系（大判1923 年4 月30 日刑集2 卷378 頁）。在殺人故意支配下的勒脖子行為是故意殺人罪的實行行為，但實際上是后面的過失行為導(dǎo)致死亡發(fā)生，若要肯定前面的故意行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，便要求在危險的間接實現(xiàn)判斷框架中，存在前一行為誘發(fā)后一行為的通常性。雖然不能說只是由于勒脖子行為便能引起被害人死亡，把被害人放置在沙灘上也是引發(fā)死亡的重要的、共同的原因，但是勒脖子使被害人昏迷對死亡產(chǎn)生了重要作用，同時，所謂遺棄尸體行為也是由殺人行為所誘發(fā)的，因此可以評價為，前一行為的危險通過后一行為而現(xiàn)實化成了結(jié) 果。參見前注［2］，第66 頁。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，本案中行為人本人實施的后一行為，該當(dāng)過失致人死亡罪的構(gòu)成要件。盡管如此，后一行為并不是基于新的犯意而實施，只不過是為了實現(xiàn)殺人計劃而實施的行為的一環(huán)，所以，前一行為所成立的故意殺人罪吸收了后一行為所成立的過失致人死亡罪，后一行為不再被單獨地懲罰。這樣一來，在罪數(shù)層面上評價為吸收的一罪，就能夠避免針對死亡結(jié)果的雙重評價。

（2）對我國判例的分析

［藏匿水溝案］參見最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》（總第16 集），法律出版社2001 年版，第22 頁。被告人梁小紅冒充被害人王剛（中學(xué)生，時年14 歲）的親戚給王剛打電話，謊稱其父出車禍住院，把被害人騙到曲江大橋西側(cè)泵房處，二人產(chǎn)生爭執(zhí)。被告人勒住被害人的頸部、捂住他的嘴，致其昏迷。被告人認(rèn)為被害人已死亡，遂將其藏匿于附近的水溝中。次日凌晨，被告人在被害人家門口放置了恐嚇信，聲稱被害人已被綁架，要求交錢贖人。后被害人的尸體在曲江河中被人發(fā)現(xiàn)。鑒定表明，其系溺水死亡。一審法院判決被告人犯綁架罪，判處死刑，緩期2 年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。梁小紅不服上訴。辯護人提出，上訴人致使被害人昏迷后，誤認(rèn)為其死亡，將其藏匿于無水的水溝中，當(dāng)晚下大雨，才導(dǎo)致被害人溺水死亡，被告人的行為符合（間接）故意殺人罪的特征。檢察院亦提出抗訴。二審法院認(rèn)為，梁小紅在與被害人發(fā)生爭執(zhí)時，故意對其勒頸、捂嘴，致使被害人昏迷，又將其丟棄至水溝，致被害人溺水死亡，其行為構(gòu)成故意殺人罪。判決梁小紅犯故意殺人罪，處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審法院將本案報送最高法院核準(zhǔn)。最高法院予以 核準(zhǔn)。

對于上述案件的處理，與日本學(xué)者的觀點不同，我國學(xué)者認(rèn)為可將前后兩個行為概括評價。雖然客觀上分為事先行為（勒頸捂嘴）與事后行為（丟棄水溝），但兩個行為是密切相聯(lián)系的，事后行為是事先行為的延續(xù)。所謂拋尸行為是前一階段殺人行為緊密的后續(xù)行為，可與殺人行為視為一體，死亡結(jié)果也可視為前一階段殺人的結(jié)果。即將拋尸作為殺人的事后行為，將二者合并起來考察，一并評價為故意殺人既遂?；谝粋€概括故意而實施了兩個行為，這在刑法理論上被稱為韋伯的故意或概括的故意，從認(rèn)識錯誤的角度來說屬于因果關(guān)系認(rèn)識錯誤中的結(jié)果延后實現(xiàn)。梁小紅在與被害人發(fā)生爭執(zhí)時，故意勒被害人的頸部，捂其嘴，致其昏迷后又棄置于水溝中，最終導(dǎo)致被害人溺水死亡，這已構(gòu)成故意殺人罪。梁小紅是出于殺害王剛的故意實施了一系列的行為，在被害人昏迷后將其丟棄于水溝中，并不是殺人行為的中止，而是誤認(rèn)為被害人已死的情況下實施的拋尸行為，這并不改變其殺人的性質(zhì)。拋尸行為即故意毀壞證據(jù)行為屬于事后不可罰行為或沒有期待可能性，不能單獨進行處罰，其致死結(jié)果被吸收到主行為即殺人行為之中。參見陳興良：《刑法總論精釋》（下），人民法院出版社2016 年版，第702 頁。

按照危險的現(xiàn)實化理論，既然被害人已經(jīng)休克，而且喪失反抗能力，表明第一個行為具有導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的重大危險，介入行為人的第二個行為也不異常，第一行為致人死亡的危險現(xiàn)實化了，應(yīng)肯定第一個行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，能夠?qū)⒔Y(jié)果歸責(zé)于第一個行為。同時，實際所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相吻合，因此應(yīng)以故意犯罪既遂論處。一般來說，倘若第一個行為沒有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大危險，行為人也不會誤以為第一個行為已造成結(jié)果，因此，能夠?qū)⒆罱K結(jié)果歸責(zé)于第一個行為。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第276 頁。倘若第一行為特別危險，其引發(fā)了其后的行為及其結(jié)果，那么從生活經(jīng)驗上來說，現(xiàn)實發(fā)生的事件流程與行為人所想象的因果流程之間并未偏離一般預(yù)見可能性的范圍，能在規(guī)范上評價為，行為人的行為尤其是第一個行為邏輯地決定了結(jié)果的發(fā)生，至于行為人對因果流程的認(rèn)識錯誤并無重要意義，所以，行為人構(gòu)成故意殺人罪既遂不成問題。參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第182 頁。

2.介入行為人故意行為的場合，否定先前實行行為危險的現(xiàn)實化

（1）對日本判例的分析

［獵熊案］被告人把被害人誤當(dāng)作熊而開槍，致其重傷，被告人想著讓被害人早點解脫痛苦，也好自己逃離，便又向被害人開槍，將其打死（最決1978 年3 月22 日刑集32 卷2號381 頁）。針對本案，判例按照業(yè)務(wù)上過失致傷罪與故意殺人罪之?dāng)?shù)罪來論處，否定了前面的過失行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。也就是說，由于介入了故意行為，前一過失行為致人死亡的危險性并未現(xiàn)實化，死亡結(jié)果只歸責(zé)于后一故意殺害行為。這樣處理也避免了對死亡結(jié)果的雙重評價。

（2）對我國判例的分析

［交通肇事后轉(zhuǎn)移被害人案］參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪），法律出版社2012 年版，第139 頁。某日晚21 時許，被告人韓正連酒后駕駛貨車行駛，將在路邊行走的徐壽花撞倒。被告人為逃避法律追究，將被害人轉(zhuǎn)移到他處藏匿，致使被害人不能得到救助而死亡。當(dāng)夜，被告人又借用另一貨車，將被害人的尸體轉(zhuǎn)移，并將尸體捆綁在水泥板上沉入河中。一審法院認(rèn)為，被告人駕車將路人撞傷，又把被害人隱藏在他處而致其死亡，其行為構(gòu)成故意殺人罪。一審宣判后，被告人不服上訴，理由是被害人是被當(dāng)場撞死的，其沒有殺人的主觀故意。二審法院認(rèn)為，上訴人酒后駕駛機動車輛撞傷1 人，為逃避法律制裁，將被害人拖離事故現(xiàn)場而隱藏，致使被害人無法得到救助而死亡，其行為成立故意殺人罪。上訴人交通肇事后，本應(yīng)積極搶救被害人，但其不但不施救反而將被害人轉(zhuǎn)移藏匿，導(dǎo)致被害人大量失血性休克死亡，其主觀上存在放任被害人死亡的故意。遂駁回上訴，維持原判。

按照2000 年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6 條，“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的，以故意殺人罪定罪處罰”。韓正連在交通肇事后，故意實施了轉(zhuǎn)移隱藏被害人的行為，排除了被害人得到救助的可能性，也就是說，在過失行為之后，又介入了行為人的故意行為，過失行為致人死亡的危險性沒有現(xiàn)實化，死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于后一故意行為，納入故意殺人罪中評價。按照上述司法解釋的規(guī)定，韓正連構(gòu)成故意殺人罪是無疑的，但是否另外構(gòu)成交通肇事罪，法院沒有給予充分關(guān)注。

結(jié) 語

在客觀歸責(zé)論的影響下，日本學(xué)者基于其傳統(tǒng)的因果關(guān)系學(xué)說，在總結(jié)、提煉判例觀點的基礎(chǔ)上，提出了危險的現(xiàn)實化理論。在因果流程中，如果能夠評價為，實行行為的危險現(xiàn)實化了，就能夠肯定事實性因果關(guān)系和結(jié)果的歸責(zé)，從而得以進一步判斷主觀的構(gòu)成要件，以及違法性和有責(zé)性。

從危險的現(xiàn)實化理論的主張來看，要求存在實行行為制造的危險在具體的結(jié)果中實現(xiàn)這樣的特征?？梢哉f這種觀點與德國的客觀歸責(zé)理論有著相通的思考。當(dāng)然，日本的判例、學(xué)說并沒有全面采納客觀歸責(zé)論的觀點。按照客觀歸責(zé)論，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的而非事實的立場出發(fā)，來判斷創(chuàng)造不被允許的危險以及危險的實現(xiàn)，從而認(rèn)定結(jié)果是否歸責(zé)于行為人，其內(nèi)容已經(jīng)超出了因果關(guān)系理論的范疇。與此相對，日本關(guān)于因果關(guān)系的探討，并不與德國的客觀歸責(zé)論相同。在日本，結(jié)果歸責(zé)的判斷是通過實行行為論和相當(dāng)因果關(guān)系論來完成的，現(xiàn)在又提出了新的學(xué)說，即危險的現(xiàn)實化理論。危險的現(xiàn)實化理論采用了客觀歸責(zé)論的一部分觀點，實行行為基本對應(yīng)于客觀歸責(zé)論的第一個判斷規(guī)則“制造法所不容許的危險”，危險的現(xiàn)實化基本對應(yīng)于客觀歸責(zé)論的第二個、第三個判斷規(guī)則，即“實現(xiàn)法所不容許的危險”、“構(gòu)成要件的效力范圍”。上述客觀歸責(zé)論在日本的本土化過程，值得我國刑法學(xué)者觀察。本文運用危險的現(xiàn)實化理論對我國司法判例的分析，是外來理論學(xué)說在我國本土化努力的一部分，希冀更多的研究工作在這個方向上開展起來。