內(nèi)外合謀，空手套取改制企業(yè)資產(chǎn)用于出資行為的分析

萬滋勝

[案情]2000年下半年，某縣魚躍麻紡廠改制，擬價1500萬元對外整體出售，時任縣供銷社副主任的方某某參與了此項工作。該麻紡廠客戶龔某某得知此事后，與方某某聯(lián)系，意向購廠。后有關(guān)部門在方某某的協(xié)調(diào)下同意將該麻紡廠，以1000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給龔某某。

期間，龔某某與方某某簽訂合同，在魚躍麻紡廠原地址成立合營公司。雙方約定：合營公司的投資總額為1000萬元，由雙方各出資500萬元，各擁有50%的股份;其中，龔某某受讓魚躍麻紡廠資產(chǎn)后，付魚岳鎮(zhèn)麻紡廠500萬元;方某某將承包經(jīng)營魚躍麻紡廠期間，以個人私房擔保在建行貸款500萬元轉(zhuǎn)貸給合營公司。

2001年2月，龔某某與方某某以魚躍麻紡廠的固定資產(chǎn)等實物資產(chǎn)在工商局注冊成立了某縣合營公司，注冊資本1000萬元，均為實物出資，注冊登記為方某某、龔某某各出資500萬元各占50%的股份。

第一種觀點認為：方某某構(gòu)成受賄罪。在本案中，成立合營公司的資產(chǎn)來源系龔某某收購的資產(chǎn)，所有權(quán)在龔某某，方某某未實際出資，后收受龔某某所贈500萬元出資額，其行為構(gòu)成受賄罪。

第二種觀點認為：方某某不構(gòu)成受賄罪。在成立合營公司之前，龔某某與方某某簽訂了合營公司的出資協(xié)議，明確了各自在合營公司的出資方式和出資比例，因此成立合營公司出資的1000萬元實物資產(chǎn)應當是龔某某和方某某各占50%，屬于民法意思自治。

[速解]筆者認為方某某構(gòu)成受賄罪，理由如下：

收受干股的行為是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于確定行為人是否具有“未實際出資而享受股份”，并且利用職務上的便利給他人謀取了利益，實施了權(quán)錢交易？如能確定，則該行為就不能納入民事意思自治范疇，必須用刑法進行規(guī)制。

其一，麻紡廠的資產(chǎn)打包出售給龔某某，該交易行為在民法上成立，龔某某何時出錢，支付對價，沒有規(guī)定。因此，合營公司的出資，可以認定為龔的財產(chǎn)。換言之，雖然方某某和龔某某兩人聯(lián)手空手套白狼，但龔某某與縣政府簽訂了資產(chǎn)受讓合同，政府只會向龔某某索要債務，也就是說注冊合營公司的資產(chǎn)與方某某無關(guān)。

其二，方和龔簽訂的出資協(xié)議成立合營公司的時間是2001年，當時適用的《公司法》關(guān)于注冊資本制度實行“實繳制”。 方某某將500萬的個人貸款轉(zhuǎn)貸給合營公司，作為出資;其出資形式，不符合《公司法》的規(guī)定，并且出資協(xié)議簽訂的出資組成與實際驗資不一致，該協(xié)議屬無效合同。此外，該出資協(xié)議雖然約定了方某某的出資義務，但方某某均未實際履行。在合營公司成立之后的經(jīng)營過程中，方某某也未個人投資，而是以合營公司的名義向外借款投入經(jīng)營并最終由公司償還借款。據(jù)此，基于出資協(xié)議無效及沒有實際履行，方某某的行為應當評價為沒有實際出資。

其三，方某某作為國家工作人員代表政府參與企業(yè)改制，在里面穿針引線，利用了職務便利，為他人、為自己謀取了利益。本案中，如果沒有方某某的穿針引線，龔某某不可能空手套得轉(zhuǎn)制企業(yè)資產(chǎn)。如果沒有方某某利用職務便利提供的幫助，龔某某也不可能讓其坐享50%的干股。