傳統(tǒng)中國民商事習慣的載體、種類及權威來源

范忠信

傳統(tǒng)中國的民商事規(guī)范，大多以習慣的方式存在，這大概是沒有多少爭論的。在國家律典中，幾乎沒有完全獨立的民商事條款，僅在部分刑事條款中包含著部分民商事規(guī)范內容。在律典的條文中，民商事規(guī)范僅僅起著補充或說明作用——說明此罪之前的“正當”狀態(tài)應如何。以《大清律》為例，僅在涉及婚姻家庭、財產(chǎn)、錢債、繼承、收養(yǎng)五個方面犯罪的律文中含有部分民事規(guī)范，用以闡明此五者“罪與非罪”的界限；凡與這些特定犯罪無關的民事規(guī)則均未納入律典中。國家制定的強制性民商事規(guī)范，更多以律的補充形態(tài)即“例”(條例、定例)的方式存在。將“律”與“例”兩種制定法形態(tài)合起來，我們仍只能看到傳統(tǒng)中國民商事規(guī)范的一小部分。從這個意義上講，古代中國是沒有民法典的。在國家正式律例表述的民商事規(guī)范之外，傳統(tǒng)中國民商事規(guī)范更多是以豐富多彩的習慣形態(tài)存在的，習慣包含了傳統(tǒng)中國社會生活所需的絕大部分民商事規(guī)則。本文之旨在于初步闡明傳統(tǒng)中國民商事習慣的存在形態(tài)和效力來源，并就與此相關的問題略作申論。所謂存在形態(tài)，即民商事習慣賴以存在或借以表達的方式，即形式意義的法律淵源；所謂權威來源，是指民商事習慣規(guī)范的效力來源，即實質意義的法律淵源。除此之外，我們還應該考察一下傳統(tǒng)民商事習慣的實際調整領域(所涉社會關系的種類或社會生活的范圍)問題，看看在哪些民商事事宜上傳統(tǒng)中國習慣有所籌劃(涉足)，哪些事宜在傳統(tǒng)中國是民商習慣調整的“盲區(qū)”。本文主要討論前兩個問題，第三個問題僅僅提出來暫不正式討論。

一、傳統(tǒng)中國民商事習慣的載體或形態(tài)

傳統(tǒng)中國的民商事習慣，其表現(xiàn)形式千姿百態(tài)。所謂習慣，是千百年間在一定區(qū)域、一定人群中形成并遵行的社會生活規(guī)則或社會關系處理原則。民商事習慣就是處理人身關系和財產(chǎn)關系的習慣規(guī)則，它們一般是自發(fā)形成的。既然稱之為習慣，那么其表現(xiàn)形式就必然千姿百態(tài)、散漫無統(tǒng)，這是題中應有之義。

盡管表現(xiàn)形式上散漫無統(tǒng)，但民商事習慣畢竟要受到中國傳統(tǒng)文化傳承方式的規(guī)定和約束。所以，我們還是可以根據(jù)中國傳統(tǒng)文化的傳載或承續(xù)方式來考察中國傳統(tǒng)民商事習慣的存在形態(tài)或表現(xiàn)形式。經(jīng)最粗淺的梳理，我們大致可知，中國傳統(tǒng)民商事習慣的載體、存在形態(tài)或表現(xiàn)形式大約有以下八類：

(一)禮經(jīng)中的民商事習慣存在或表述

“禮經(jīng)”大概是中國傳統(tǒng)民商事習慣最主要的表達形式。要了解中國傳統(tǒng)民商事習慣的內容，我們離不開禮經(jīng)。

中國的禮，最初就是社會生活中自發(fā)形成的禮儀風俗，就是習慣?！抖Y記·禮運》說：“夫禮之初，始于飲食。其燔黍捭豚，污尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬于鬼神?！薄墩f文解字》：“禮，履也，所以事神致福也?！本褪钦f，禮產(chǎn)生于獻祭祖先與神靈(禮敬神靈祈求幸福)的行為方式；那些方式或儀式相對固定，就是最早的禮。這些最早的禮，作為禁忌習慣儀式而存在，在社會生活中自然形成，根本談不上“制造”，因而沒有人為的規(guī)范體系。后來，氏族部落的酋長耆老們將其不斷加工，才慢慢發(fā)展出體系來，才慢慢有了“制禮”事實?！爸贫Y”不過是習慣的整理加工而已。漢人班固說：“人性有男女之情，妒忌之別，故為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠之志，故為之哀祭之禮；有拳拳敬上之心，為制朝覲之禮?！?1)《漢書·禮樂志》。就是說，“禮”或習慣規(guī)范是因應人性、人情、人事活動的需要而產(chǎn)生的，是對人性、人情和人事活動的節(jié)制或調整，沒有它，社會生活就亂套了。

中國歷史上最早的習慣規(guī)范體系要算“夏禮”。孔子說：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也；其或繼周者，雖百世可知也?！?2)《論語·為政》。這表面是講禮的沿襲問題，實際上也是講習慣和習慣法的傳承。所謂周公制禮，實際上是在周朝初年由開國傅相周公(姬旦)主持進行的一次大規(guī)模的習慣整理或習慣法編纂運動。這次運動，用當時中國的政治法律語言，就叫做“制禮作樂”。這次立法活動，實際上是在整理夏禮、殷禮的基礎上，結合周族原有的習慣，加以修訂補充完善，編纂出了一套適用于當時社會事務各個方面的規(guī)范體系——“周禮”。

《周禮》或《周官》可能是當時周公領導編纂的一部習慣法大全，也可能是一系列習慣法規(guī)范文件的總稱。在周代，它是由國家正式進行的習慣匯編或習慣法編纂活動。當然，除編入“周禮”者之外，肯定還有其它仍僅作為民間習慣存在的“禮”。周朝滅亡后，特別是西漢初年開始，《周禮》被視為前代成功法制的典范，不斷有人對它進行研究、講習、傳授和注釋，作為對后世社會生活或社會關系的指導性原則或規(guī)范，在民間獲得了廣泛傳播和使用，它實際上成為了后世民間社會生活的習慣或習慣法。(3)這種情形類似于歐洲中世紀后期的羅馬法復興運動：一些崇尚羅馬法的學者以研究、講習、傳授、注釋羅馬法的方式，恢復羅馬法在社會生活中的適用，以反對當時國家法制的專橫和用來彌補當時各國法制的不足。人們一旦要就眼下社會生活或社會關系事宜或糾紛尋求符合傳統(tǒng)的處理方式，當然最方便的辦法就是求諸《周禮》。因此，沒有載入《周禮》的那些習慣可能就逐漸隨著時代變遷而流逝了。當然，由于周禮的內容幾乎無所不包，所以今人所謂 “民商事”習慣或習慣法的成分，可能僅僅是其中一部分，實際上它的主要成分是國家政治生活或政治關系的習慣和習慣法。

漢以后人們引據(jù)的傳統(tǒng)民商事習慣的載體，主要就是被人們尊崇為經(jīng)典的那些經(jīng)書。主要是“六經(jīng)”——《詩》《書》《禮》《易》《樂》《春秋》及其注釋文字。特別是《周禮》“三禮”——《周禮》《禮記》《儀禮》，《春秋》及“三傳”——《左氏傳》《公羊傳》《谷梁傳》，還有《孝經(jīng)》《女兒經(jīng)》等等。

《周禮》中保存的周代民事制度，實際上后來都被視為民商事習慣。所謂“聽稱責以傅別”“聽取予以書契”“聽賣買以質劑”(4)《周禮·天官·小宰》及漢人鄭玄注，唐人賈公彥注。就是這種習慣的典型。在周代，這些相當于后世的借貸、贈與、買賣之類契約或合同的民事規(guī)范，最初作為國家從習慣正式經(jīng)加工整理而成的民商事制度存在，但漢代以后一直作為民間民商事習慣與國家法制配套存在，一直延用到清代?！吨芏Y》記載的拾得遺失物制度，也是后世的民商事習慣。 “凡得獲貨賄、人民、六畜者，委于朝，告于士，旬而舉之。大而公之，小者庶民私之?！?5)《周禮·秋官·朝士》。小件拾得物，放在“朝”這個公眾廣場，并向基層法官(士)報告；經(jīng)十天招領而無人認領，則歸拾得者所有。大件拾得物，無人認領者則歸國庫。周禮關于拾得遺失物的這些規(guī)定，是后世相關習慣的淵源。

《禮記》作為漢人傳習和注釋周禮的產(chǎn)物，更是大量保存了周代的民商事制度，亦成為后世民間引據(jù)的民商事習慣。如關于夫妻倫理地位平等和反對離婚的習慣——“妻者齊也，與夫齊體”，“一與之齊，終身不改”(6)《禮記·郊特牲》，《白虎通·嫁娶》。，就是后世的民事習慣。所謂“娶妻不取同姓”(7)《禮記·曲禮》。、“男女無媒不交，無幣不相見”(8)《禮記·坊記》。，都成為后世的婚姻制度習慣。最為典型的婚姻習慣是“六禮”：“婚禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之。是以婚禮納采、問名、納吉、納征、請期，皆主人筵幾于廟，而拜迎于門外；入，揖讓而升，聽命于廟，所以敬慎重正婚禮也。”(9)《禮記·昏義》。這是相當嚴格的婚姻習慣法。還有關于子孫財產(chǎn)權的“父母在，不敢私其財”(10)同前注〔8〕。，關于婚姻解除的“七去三不去”，關于婦女非獨立民事主體的“婦人有三從之道”(11)《大戴禮記·本命》。等記載，后世一直被視為民事習慣，依據(jù)《禮記》堅持下來直至近代。

除《周禮》、《禮記》之外，還有其它一些禮經(jīng)也承載了一些民商事習慣，或者至少可以構成民商事習慣的原則。比如《孝經(jīng)》中的“資于事父以事母而愛同”(12)《孝經(jīng)·士章第五》。一語，就是傳統(tǒng)習慣關于母親與父親民事地位平等的最好說明，也是關于子女對于母親的孝敬義務與對父親相等的習慣的原則說明。

(二)禮典中的民商事習慣存在或表述

作為民商事習慣載體的，除了儒家學者編輯和注釋的“禮經(jīng)”之外，國家有時還正式編纂“禮典”。這些“禮典”，一般包括“朝覲、聘問、射鄉(xiāng)、食饗、師田、學校、冠婚、喪葬之禮”(13)《新唐書·禮樂志一》。，廣泛涉及民事關系。編纂禮典，與國家編纂“律典”大約同樣重要。廣義上講，可以視為關于國家政事的法典。但從狹義上講，只能視為習慣的編纂或整理。“今叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，臧于理官”(14)同前注〔1〕。，這些禮儀典章，幾乎可以視為法律規(guī)范，就是行政性、民事性習慣禮儀的國家編纂。

這種習慣的編纂或整理，大約自漢代就開始了?！稘h書》說漢高祖時，“叔孫通制禮儀”(15)同前注〔1〕。，《晉書》又說叔孫通制《傍章》(16)《晉書·刑法志》。，《史記》說惠帝曾命叔孫通制定宗廟儀法及漢諸儀法(17)《史記·劉敬叔孫通列傳》。，故后人多認為“傍章即漢儀也”(18)《晉書·刑法志》注。，這大概是《周禮》以后再次由王朝正式編纂禮儀習慣的開端，其所繼的是“周公制禮”之緒(而不是“夏有亂政而作禹刑”之緒)。漢文帝時，賈誼自告奮勇“定制度，興禮樂”，“草具其儀，天子悅焉”(19)同前注〔1〕。。在這里編纂的，雖然主要是跟朝廷政事典禮有關的儀式，但不排除其中包含部分民事內容的習慣規(guī)范的整理。

西晉時也專門制定過禮典?！拔牡塾置黝壱蛭捍笆?，撰為新禮，參考今古，更其節(jié)文，羊祜、任愷、庾峻、應貞并共刊定，成百六十五篇，奏之?！?20)《晉書·禮志上》。這也是國家正式編纂的禮典。該禮典中涉及民事者很多。比如喪服制度，實際上就是親等制度。因為對不同親屬之死服喪時間規(guī)定長短不同，事關服喪期間的民事權益和政治權益，所以西晉在制定禮典時有很多爭議，這些爭議源自大儒鄭玄和王肅的注釋不同：“是以《喪服》一卷，卷不盈握，而爭說紛然。三年之喪，鄭云二十七月，王云二十五月。改葬之服，鄭云服緦三月，王云葬訖而除。繼母出嫁，鄭云皆服，王云從乎繼寄育乃為之服。無服之殤，鄭云子生一月哭之一日，王云以哭之日易服之月。如此者甚眾?！?21)同前注〔20〕。

唐代很重視編制禮典，有《貞觀禮》《顯慶禮》《開元禮》的編纂?！疤跁r，中書令房玄齡、秘書監(jiān)魏征，與禮官、學士等因隋之禮，增以天子上陵、朝廟、養(yǎng)老、大射、講武、讀時令、納皇后、皇太子入學、太常行陵、合朔、陳兵太社等，為《吉禮》六十一篇，《賓禮》四篇，《軍禮》二十篇，《嘉禮》四十二篇，《兇禮》十一篇，是為《貞觀禮》?！?22)同前注〔13〕。特別是玄宗時編纂的《大唐開元禮》，多達150卷，是《唐律》30卷的5倍。這些禮，好多是民事規(guī)范性質的，比如《嘉禮》中的“冠禮”，實際上就是“成年禮”，就是民事和宗法主體身份確認之習慣規(guī)范。直到明清時代，國家仍在編纂這樣的“禮典”，如明太祖洪武年間編纂的《大明集禮》，清高宗乾隆年間編纂的《大清通禮》。

(三)禮志中的民商事習慣存在或表述

禮志，就是記載禮的內容沿革的史書。禮志所記載內容雖然是根據(jù)禮經(jīng)、禮典而來，但也有所超出。有一些社會實踐中的禮儀，雖不一定被原有禮經(jīng)禮典記錄，但可能被正史的禮志記錄；所以禮志中實際存在一些在經(jīng)典記述之外的民商事習慣。

從司馬遷的《史記》開始有《禮書》以后，歷代正史均有類似的禮志，如《漢書》的《禮樂志》，《后漢書》的《禮儀志》，《晉書》的《禮志》，《隋書》的《禮儀志》，新舊《唐書》的《禮儀志》，宋元明清各史亦各有《禮志》。此外，唐人杜佑撰《通典》，其中有《禮典》一百卷，其中考察上古至唐代的五禮發(fā)展沿革歷史，十分詳盡。比如其《嘉禮》中的婚禮部分，就保存了數(shù)千年至唐時逐漸完善的結婚“六禮”——納采、問名、納吉、納征、請期、親迎的民事習俗，還有與此相關的“同牢”“見舅姑”“盥饋舅姑 ”“婚會”“婦人禮會”“饗丈夫送者”“饗婦人送者”(23)《通典》卷一百二十八，《禮》八十八，《開元禮纂類》二十三，《嘉禮七》。等禮儀，實際上是民事習慣。后來，宋人鄭樵撰《通志》，有《禮略》十余卷，都是記載歷代禮儀的沿革；元人馬端臨《文獻通考》中關于“禮”有《王禮考》二十二卷，亦是通過考據(jù)闡述了歷代的五禮。

此后，清人和近人編撰的《續(xù)通典》《續(xù)通志》《續(xù)文獻通考》《清朝通典》《清朝通志》《清朝文獻通考》《清朝續(xù)文獻通考》中，以類似的體例風格對古代的禮進行了敘述記錄。根據(jù)以上“十通”中的全部“禮儀”記載內容，有人編輯了《中國歷代禮儀典》全六冊。(24)廣陵書社2003年版。本書根據(jù)《古今圖書集成》的《經(jīng)濟匯編·禮儀典》及《清朝通志》、《清朝文獻通考》和《清朝續(xù)文獻通考》的部分內容編輯而成。

(四)風俗習慣中的民商事規(guī)則存在或表述

風俗習慣是民商事習慣的最原始生態(tài)的存在形式。實際上，禮經(jīng)、禮典、禮志中的民商事習慣，大多是原生態(tài)的民商事習慣的整理和升華；而且大多數(shù)是過于程序化、理想化的整理。風俗習慣，則系尚未加工整理的存在形態(tài)。

所謂風俗習慣，包括很多種形態(tài)。

第一種形態(tài)是在一定地域內民間社會生活中長久形成的關系規(guī)則。 這些規(guī)則，叫“鄉(xiāng)俗”(25)《大戴禮記·保傅》說為孩子取名須“無拂于鄉(xiāng)俗”。、“習俗”“風俗”“鄉(xiāng)貫” 或“鄉(xiāng)法”“鄉(xiāng)例”。“入州里，觀習俗，聽民之所以化其上，而治亂之國可知也?！?26)《管子·八觀》。這是說地方政治管理必須重視因應民間習慣風俗。漢初，“瑞應辨至，乃采風俗，定制作。上聞之，制詔御史曰：‘蓋受命而王，各有所由興，殊路而同歸，謂因民而作，追俗為制也?！?27)《史記·禮書》。這就是在因應風俗習慣制定與典禮儀式有關的法制。“采風俗，定制作”，可以說是最早的民間習慣調查；“追俗為制”當然包括根據(jù)風俗確定關于婚姻家庭繼承和錢債的規(guī)則。漢成帝時，“丞相張禹使屬潁川朱贛條其風俗，猶未宣究，故輯而論之，終其本末著于篇。”(28)《漢書·地理志下》。就是說，漢成帝時丞相張禹曾經(jīng)主持過對潁川地方的風俗習慣調查，并編輯成書。

古人特別注重國家法制是否合乎習俗的問題。《文子·上禮》說：“諸侯制法各異習俗，悖拔其根而棄其本，鑿五刑，為刻削，爭于錐刀之末，斬刈百姓……自此之后，天下未嘗得安其性命，樂其習俗也?！边@實際上是說，國家立法必須盡量符合民間風俗習慣，否則就是“斬刈百姓”。

在唐代，《唐律》就比較注意尊重“鄉(xiāng)法”?！短坡墒枳h·雜律》“非時燒田野”條規(guī)定：“諸失火及非時燒田野者，笞五十?！北咀⒃唬骸胺菚r，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法?！笔枳h曰：“謂北地旱早，南土晚寒，風土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節(jié)不可一準令文，故云各依鄉(xiāng)法?！边@里的“鄉(xiāng)法”，可以理解為關于土地權益和土地利用事宜的地方習慣。宋代法制也強調尊重“鄉(xiāng)例”：“凡天下官田，令民依鄉(xiāng)例自陳輸租?！?29)《宋史》卷一七三，《食貨志·農(nóng)田》。這里的“鄉(xiāng)例”指的是關于每畝應繳租稅比率的地方習慣。

第二種形態(tài)是城鄉(xiāng)工商業(yè)社會長期形成的“行規(guī)”。所謂“行規(guī)”，廣義上講，應該包括兩種情形。一是關于工商業(yè)各自業(yè)務及經(jīng)營的約定俗成的規(guī)矩，二是以行會等有組織的方式制定的成文約章。關于二者的不同，高其才教授區(qū)分為“行業(yè)習慣法”和“行會習慣法”。(30)高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第14、15頁。

關于前者，即自然形成的行規(guī)，實際上常有調整民商事關系的民事習慣性質，只是我們不太在意而已。如明清時期蘇州城內“花素緞機生業(yè)，向分京(南京)蘇(蘇州)兩幫，各有成規(guī)，不相攙越”(31)江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯(lián)書店1959年版，第18頁。，這些成規(guī)主要是關于經(jīng)營業(yè)務和經(jīng)營區(qū)域的規(guī)定，實際上是關于工商業(yè)經(jīng)營權的不成文協(xié)約。又如清代的唱戲業(yè)有“凈行不得添彩條，貼行不得赤背，生行忌落髯口”(32)同前注〔30〕，第122頁。的行規(guī)，是關于表演行業(yè)營業(yè)范圍的限制。又如清代的撈漁業(yè)有禁止船上人翻卷褲腿、煎魚時禁止翻面、吃魚時忌諱翻個、摘下帽子要口朝上放的行規(guī)，(33)同前注〔30〕，第126頁。實際上都是關于營業(yè)或經(jīng)營行為的一般規(guī)定。

關于后者，即工商業(yè)行會組織正式議定公布的成文規(guī)約，是更為常見的。如清代光緒年間湖南《四幫木行條規(guī)》規(guī)定：“同行帶徒學藝者，兩年清楚。只能出一進一；無論子侄，不準重帶?！?34)彭澤益主編：《中國工商行會史料集》，中華書局1995年版，第342頁。這實際上是關于工匠雇幫工的民事規(guī)范。又如清代南京絲線業(yè)行規(guī)規(guī)定：“同業(yè)凡新開碼頭，務宜距已開之處左隔一家，右隔一家，對面須隔三家。”(35)同前注〔34〕，第256頁。這是關于同業(yè)開業(yè)限制與保護公平競爭的規(guī)定，是對工商業(yè)者經(jīng)營權的約定限制。我們也必須注意，這些成文的行規(guī)，實際上是對業(yè)已形成的不成文行規(guī)的重申或加工而已。

第三種形態(tài)是村規(guī)民約，包括“鄉(xiāng)約”。這主要是指地方共同體以比較正規(guī)的方式訂立的成文規(guī)約，大多也是對已有習慣的整理編纂。有一般性的村規(guī)民約，也有專務性的村規(guī)民約，二者都是關于村落社會生活有關事務的調整規(guī)范，理論上講是一定區(qū)域的人們“公議訂立”的。關于一般性的村規(guī)民約，典型的如北宋時代陜西藍田的“呂氏鄉(xiāng)約”。該鄉(xiāng)約的內容，有“德業(yè)相勸”“過失相規(guī)”“禮俗相交”“患難相恤”(36)陳俊民：《藍田呂氏遺著輯?！?，中華書局1993年，第563-567頁。等四個方面，這是關于村落社會生活規(guī)范的一般約定，其中包括鄉(xiāng)民之間相互救助的義務和糾紛解決的規(guī)定。關于專務性質的村規(guī)民約，即該村規(guī)民約僅僅針對特定的專門事務而言，如在明代沿海地方有“抗倭衛(wèi)鄉(xiāng)約款”，在清代許多地方有“禁田禾”“禁夜行”“護林議約”“養(yǎng)山會規(guī)”等規(guī)約。這些規(guī)約一般都特別申明保護各戶的樹木和糧稻等財產(chǎn)權益，確定了孤寡人家拾取遺留稻穗的權益，同時規(guī)定了侵權損害的賠償責任等等。(37)同前注〔30〕，第66-69頁。

第四種形態(tài)是江湖社會特別是各種秘密會社的習慣規(guī)范。這也是民間風俗習慣的一部分。這些幫規(guī)中，實際上也有一些與民商事關系有關。比如近代青幫的幫規(guī)中有所謂“十不可”，其中規(guī)定“八不可獨霸安清單幫行運；九不可擋水壘壩竊跳偷渡；十不可口是心非失卻信用”(38)李國屏：《清門考原》，上海文藝出版社1990年版，165-175頁。，這就典型地涉及營業(yè)權和同業(yè)競爭、鄉(xiāng)鄰關系和權益以及誠信原則等民事商事關系問題的規(guī)范。至于“洪門三十六誓”，更明顯涉及民事關系。如第二誓說：“倘有父母兄弟，百年歸壽，無錢埋葬，一遇白綾飛到，以求相助者，當即轉知。有錢出錢，無錢出力。倘有詐作不知，五雷誅滅！”第七誓說：“遇有兄弟困難，必要幫助。錢銀水，不拘多少，各盡其力。如有不加顧念，五雷誅滅?！?39)轉引自朱琳：《洪門志》，河北人民出版社影印1990年版，附錄。這都是關于會眾之間急難救助、扶貧幫困民事義務的規(guī)定。

第五種形態(tài)是邊疆民族地區(qū)藩夷部落族群的習慣法。這種習慣法，主要表現(xiàn)為部族信仰、禁忌、歌謠、神話等，有時也直接體現(xiàn)為部族公眾或頭人們集議制定的成文約規(guī)等。這些部族習慣法中的民商事關系規(guī)范成分很多，特別是關于婚姻、家庭、財產(chǎn)、繼承、錢債的規(guī)范。

(五)教義教規(guī)中的民商事習慣存在或表述

宗教的教義教規(guī)，也可能承載一些民商事習慣。佛教教義教規(guī)中有民商事習慣。比如佛教禪宗，大約自唐代中后期開始，就形成了系統(tǒng)的內部規(guī)范體系，主要代表就是《百丈清規(guī)》。在該教規(guī)中有關于普請、入院、退院、遷化、荼毗、議舉住持，還有料理亡僧后事、大眾入寮、建楞嚴會、四節(jié)念誦茶湯、結制禮儀、朔望巡堂、月份須知等的規(guī)定，(40)寂根：《百丈清規(guī)的點滴認識》，載佛教導航網(wǎng)，http//www.fjdh.com/wumin/HTML/71228.html。這些規(guī)定中就包含有僧眾民事權益的內容。又如佛教還有所謂“十戒”，其中有“不蓄金銀財寶”的規(guī)定，就是關于僧尼財產(chǎn)權的規(guī)定。

伊斯蘭教也是如此。如伊斯蘭教的《古蘭經(jīng)》，被視為該教的最高法典，其中關于民事商事的規(guī)定甚多。如“禁止放債取利”，允許一夫四妻、禁止與乳母近親結婚、離婚必須有三個月待婚期等等規(guī)定，(41)鄭祝君主編：《外國法制史》，北京大學出版社2007年版，第130-132頁。就是關于民事關系和權益的規(guī)定。

中國的道教也涉及民事習慣。道教的教規(guī)如《玉清經(jīng)》規(guī)定的“十戒”中有“不得凌辱欺孤貧，奪人財物”“不得裸暴三光，厭棄老病”等內容，就是涉及民事關系和義務的原則規(guī)定。

(六)蒙書中的民商事習慣存在或表述

傳統(tǒng)中國的蒙書，作為幼童入學的初級文化課程教材，同時也有倫理教育教材的作用，當然也傳承著某些民事規(guī)范。

蒙書在古代社會的影響力，不僅涉及學童，而且遍及所有社會成員。比如《三字經(jīng)》《女兒經(jīng)》《今古賢文》《增廣賢文》、《弟子規(guī)》等等，透過其淺近的倫理說教，實際上在傳播中國傳統(tǒng)社會的民商事規(guī)范，或者至少在傳播古代中國民商事規(guī)范的原則。筆者小時候就經(jīng)常聽到一些長輩在平常交談中以《今古賢文》的名句來作為自己行為的依據(jù)，所謂“讀了賢文會說話，讀了幼學會作詩”。如《增廣賢文》中有“人心如鐵，官法如爐”、“草怕嚴寒霜怕日，惡人自有惡人磨”的勸誡，旨在勸導人們守法避訟；有“許人一物，千斤難移”的勸誡，教導人們重合同守信用。又如《重訂增廣賢文》有“一字入公門，九牛拖不出；理字不多大，千人抬不動”“兩人相非，不破家亡身不止；只回頭認自己一句錯，便有無邊受用”“氣死莫告狀，餓死莫做賊”等勸誡，《常用雜字》中有“調唆爭訟，暗惹禍端，非拐即騙”的勸誡，《名賢集》中有“上山擒虎易，開口告人難”的勸誡，這都是關于處理民事關系和避免訴訟的指導性原則?！对鰪V賢文》還有“官有正條，民有私約”的說法，實際上是承認私人契約對于當事人而言有國法一般的效力?！吨赜喸鰪V賢文》還有“千年田地八百主，田是主人人是客；良田不由心田置，產(chǎn)業(yè)變成冤業(yè)折”的說法，實際上與土地權益的民事原則有關，就是告誡人們要以公平信義獲取不動產(chǎn)，巧取豪奪所獲不義之財是惹禍根源?！吨熳蛹矣枴费浴澳澮馔庵敗薄芭c肩挑貿易，勿占便宜”，實際上也是民事關系特別是財產(chǎn)關系的指導原則。(42)《中國歷代蒙書集錦》，山東友誼出版社1990年版，第3、46、47、48、51、55、71頁?！队讓W瓊林》有“天下無不是的父母”“不癡不聾，不作阿家阿翁”的說法，其實是關于兒子成婚后兩代人關系的指導原則；有“男以女為室，女以男為家”“牝雞司晨，比婦人之主事”的說法，其實是關于夫妻關系的指導原則；有“與人構訟，曰鼠牙雀角之爭”的說法，(43)《中華啟蒙讀物》，黃山書社1999年版，第83、87、91、181頁。實為關于民事訴訟的指導性原則。

(七)宗規(guī)族法中的民商事習慣存在或表述

宗族作為中國傳統(tǒng)社會最主要的社會組織形式，擁有相當突出的權威，這一權威幾乎可以視同為一種血緣兼地域人民團體的半自治權。這種自治權，最主要的體現(xiàn)之一就是制定宗規(guī)族法的權力。所謂“家有家規(guī)，國有國法”的格言，實際上就是承認這種權力。

古代中國的宗規(guī)族法，可以視為民間習慣的主要存在方式之一。有學者稱之為“宗族習慣法”。宗族習慣法中，民商事內容也是普遍存在的。在宗規(guī)族法中，最為常見的內容有管理或保護族產(chǎn)、調整婚姻家庭和繼承關系、維護族內倫常秩序等內容。如竹溪沈氏族規(guī)就明文規(guī)定了宗族成員捐資建置族產(chǎn)的義務：“凡現(xiàn)任四品以上者，歲捐五十金；七品以上者白金，佐貳減半……有力者聽便?！?44)《竹溪沈氏家乘》，轉引自高其才《中國習慣法論》，第30頁。有的族規(guī)還嚴格防止族產(chǎn)流失，如規(guī)定“不準將義莊田畝及所有銀錢擅自買賣、妄廢(費)，如有犯者，聽合族公舉懲罰。”(45)浙江海寧《查氏族譜》卷十六，《酌定規(guī)條》。還有族規(guī)規(guī)定了族產(chǎn)經(jīng)營收益的分配規(guī)則，如蘇州范氏《義莊規(guī)矩》規(guī)定，用族產(chǎn)收益，對貧寒族人進行救濟，“逐房按日給米，每口一升，并支白米。冬衣每口一匹；嫁女支錢三十貫，再嫁二十貫；娶婦支錢二十貫?！?46)[宋]范仲淹：《義莊規(guī)矩》，載《范仲淹全集》(中冊)，李勇先等校點，四川人民出版社2007年版，第797-799頁。關于婚姻，有族規(guī)規(guī)定，“男女議婚，必待十三歲以上方許行聘禮?！?47)《厐氏家訓》，載翁福清、周新華編：《中國古代家訓》，中國國際廣播出版社1991年版，第268頁。歸安嵇氏族規(guī)規(guī)定，“男子二十以上皆可婚，女子十六以上皆可嫁。”(48)浙江歸安《嵇氏宗譜·條規(guī)》。這一民間習慣的方式彌補了國家律典關于婚姻年齡規(guī)定的缺陷。還有的族規(guī)規(guī)定，“今后凡議婚納配，須鳴族商議……如不鳴眾或門戶不相當者，合族共斥，譜削不書。”(49)安徽涇川《萬氏宗譜·家規(guī)》。有的族規(guī)還有關于族內生產(chǎn)合作義務的規(guī)定，如長沙檀山陳氏族規(guī)規(guī)定，凡春耕、夏鋤、秋獲之際，人力不足者，合族有“助農(nóng)工”的義務。(50)湖南長沙《檀山陳氏·宗族規(guī)約》。關于立嗣和承繼問題，宗規(guī)族法中一般也有規(guī)定，如壽州孫氏族規(guī)規(guī)定：“無子立嗣，必擇名份相當者，于譜內說明。如無后繼之人，準其立愛，惟不得抱養(yǎng)異姓之子，以致紊亂宗族。(51)安徽壽州《孫氏家譜·族規(guī)》。又如交河李氏族規(guī)規(guī)定，“凡無子之家，必遵長門無子過次門之長、次門無子過長門之次子例，不許亂爭。如無應繼之人，必擇近支之子多者而繼之。如近支無人，必擇其遠支有才者而繼之。”(52)河北交河《李氏族譜·譜例》。這就是關于通過收養(yǎng)確立繼承人(立嗣子)的民事習慣規(guī)范。

(八)國家法典對民商事習慣的記錄方式

民事商事習慣也可以在國家法典中有所記錄或表述。這主要指兩種情形：

第一種情形是國家政權對歷史上的習慣或習慣法進行匯編整理。比如元代的“大扎撒”的編纂?！霸觥? 蒙古語Jasaq的音譯)本是古代蒙古部落首領對部眾發(fā)布的命令 ，它來源于蒙古社會長期歷史發(fā)展過程中形成的種種社會習慣或行為規(guī)范——“約孫”(yosun，意指“道理、規(guī)矩、緣故”)?！凹s孫”作為蒙古社會早期行為習慣，實際上有法律效力；后來被國家政權正式整理編纂為《大扎撒》。這些編纂整理的習慣中有許多是與財產(chǎn)關系和人身關系相關的。當然，習慣的這種存在形式，一般可以視為國家立法的一部分。不過從其來源而言，我們可以視其為習慣。實際上，在漢以后的歷代王朝的各類法典中，大致都包含一定程度或數(shù)量的民事習慣，只不過蒙元政權的情形更加突出而已。這樣的情形，在西方國家也有過，如歐洲中世紀日耳曼各王國在整理習慣法基礎上形成的“蠻族法典”。(53)鄭祝君主編：《外國法制史》，北京大學出版社2007年版，第85頁。

第二種情形是前朝法典作為后代的習慣。比如在歐洲中世紀中后期的羅馬法復興運動中，歐洲各國的司法實踐中，就把已經(jīng)在法律上整體失效的羅馬法典中的內容當做處理案件的參考依據(jù)，實際上是把羅馬法典當做習慣的載體。又如在中國，清朝滅亡后，在民國時期的大理院和最高法院判例和解釋例中，一直是把清朝法典中的某些民事商事內容視為民商事習慣繼續(xù)在司法中援用。中華民國政權終結后，英國人治下的香港和在葡萄牙人治下的澳門，在其司法實踐中也將《大清律例》和《中華民國民法典》等作為習慣加以援用。比如在港英統(tǒng)治期間，司法實踐中長期依據(jù)《大清律例》承認納妾婚姻的合法性，直到1971年《修訂婚姻制度條例》以后才終止。(54)范忠信：《一國兩法與中國的完全統(tǒng)一》，香港文教出版企業(yè)有限公司1998年版，第104-105頁又如在澳葡統(tǒng)治期間，當局在處理中國籍居民的民事案件時，一直沿用1930年前后南京國民黨政府制定的《民法典》各編。(55)同前注〔54〕，第115頁。

二、傳統(tǒng)中國民商事習慣的種類和范圍

中國傳統(tǒng)社會的民商事習慣，就其載體而言，大致有以上八類。載體并不等同于我們今天所說的法律形式或淵源。這些民商事習慣規(guī)范，根據(jù)其內容可以分為以下六類，這大約相當于今天法學概念所言的法律形式或淵源。以下我們對它們的每一類的情形略作說明，并進而闡發(fā)它們的權威來源。因此，以下論述免不了以近現(xiàn)代法律的概念來分析這些民商事習慣的淵源問題——表現(xiàn)形式和權威來源問題。

(一)宗族組織之習慣

宗族是傳統(tǒng)中國最為典型的“社會自治”單位。其自治權的形成，無非出于三個原因：一是數(shù)千年中國百姓聚族而居、敬長睦族的社會生活慣性；二是中國幅員遼闊、交通通訊不便致使國家難以干預民間生活的現(xiàn)實；三是國家利用宗族力量實現(xiàn)社會控制時不能不以承認宗族自治權為代價。

瞿同祖先生說：“宗族實為政治、法律的單位，政治法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治理論的基礎，也是齊家治國一套理論的基礎。每一個家族能維持其單位內之秩序而對國家負責，整個社會的秩序自可維持?！?56)瞿同祖《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第26-27頁。

宗規(guī)族法，是宗法性質的社會群體所有自治性質的規(guī)范總稱。其表現(xiàn)形式多種多樣。其名稱有“族規(guī)”“族訓”“宗規(guī)”“家規(guī)”“家訓”“宗訓”“祠規(guī)”“條規(guī)”“族約”“條約”“家約”“約章”“世范”“譜例”“譜訓”“莊規(guī)”“家法”“家范”“禁例”等，一般載入各宗族的“族譜”“宗譜”“家乘”“家記”之中，且列于卷首。其地位類似整個“家族自治國”的“憲法”。但也有宗族的族規(guī)是以顯赫的族長或精神領袖的個人書信、訓誡、遺言等方式出現(xiàn)，并不一定正式列入族譜。

這些宗族習慣規(guī)范，涉及民事的內容甚多。主要有：(1)關于督促族人孝親敬長、和睦友愛的規(guī)范；(2)關于禁止族人從事不正當職業(yè)的規(guī)范；(3)關于禁止族人生活奢侈、游手好閑以及制止其沾染吃喝嫖賭惡習的規(guī)范；(4)關于“整肅門戶”即防止族人男女無別、長幼無別、尊卑無別、交游混亂的規(guī)范；(5)關于婚姻須門當戶對、選擇良善人家、征求族人公意以及反對違反倫常的婚姻的規(guī)范(包括納妾的規(guī)范)；(6)關于無子時立嗣承繼和防止收養(yǎng)異姓亂宗族的規(guī)范；(7)關于喪葬的行為規(guī)范，包括禁止居喪嫁娶作樂的規(guī)范；(9)關于宗族公共事務管理或自治組織機構的選任和職責的規(guī)范；(10)關于宗祠管理和公祭活動的行為規(guī)范；(11)關于族產(chǎn)管理和經(jīng)營的規(guī)范；(12)關于族產(chǎn)收益使用和族內貧寒救濟及獎勵讀書的規(guī)范，(13)關于祖墓或宗族墓園保護以及使用的規(guī)范；(14)關于族學管理和族人子弟教育的有關規(guī)范；(15)關于和睦鄉(xiāng)鄰、息訟解紛的行為規(guī)范；(16)關于合族集體御侮抗敵義務的規(guī)范；(16)關于嚴防盜賊、嚴防違反國法的規(guī)范；(17)關于保護環(huán)境和風水的有關規(guī)范；(18)關于督促納稅服役的規(guī)范；(19)關于莫談國事、防止招惹禍事的規(guī)范；(20)關于禁止加入各類會黨和江湖組織的規(guī)范；(21)關于族人入編族譜資格或從族譜削除姓名事由的規(guī)范。(57)以上21類內容系據(jù)費成康等先生的陳述總結整理而來。參見費成康主編：《中國的家法族規(guī)》，上海社科院出版社1998年版，第51-97頁。

以上21類內容，從廣義上講，除了第(18)、(19)、(20)這三類規(guī)范外，幾乎每一類規(guī)范都與民事有關，都涉及平等民事主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，而其涉及的事務或關系的范圍，似乎遠比西方民法商法一般涉及(總則、物權、債、親屬、繼承以及民事糾紛解決之規(guī)范)的范圍要大。

(二)村落組織之習慣

村落也是古代中國的某種相對獨立的人群單位或社會組織，也有一定程度的自治屬性。村落與家族常常重疊，但也有不重疊的情形。村落團體形成的村規(guī)民約，與家族團體形成的宗規(guī)族法，二者常常內容重疊，但適用原則不同。前者適用屬地原則，是屬地法；后者適用屬人原則，是屬人法。村落習慣規(guī)約，主要以強化治安為宗旨，但也廣泛包含民事習慣。這種村落習慣規(guī)約，在全國各地相當普遍。如明代中葉福建惠安知縣葉春及撰《惠安政書·鄉(xiāng)約篇》載述當時惠安鄉(xiāng)約規(guī)范調整事務或關系范圍：

(鄉(xiāng)約)以十有九章聽民訟：一曰戶婚；二曰田土；三曰斗毆；四曰爭占；五曰失火；六曰竊盜；七曰罵詈；八曰錢債；九曰賭博；十曰擅食園林瓜果；十有一曰私宰耕牛；十有二曰棄毀器物稼穡；十有三曰畜產(chǎn)咬殺人；十有四曰卑幼私擅用財；十有五曰褻瀆神明；十有六曰子孫違犯教令；十有七曰師巫邪術；十有八曰六畜踐食禾稼；十有九曰均分水利。奸盜、詐偽、人命重事，方許赴官陳告。(58)[明]葉春及：《惠安政書》，福建人民出版社1987年版，第328-329頁。

從這一記述可知，惠安的十九章“鄉(xiāng)約”即官府倡導的村落習慣規(guī)范所調整的關系，大多是民事關系。“戶婚”“子孫違反教令”兩章是關于鄉(xiāng)間身份關系的規(guī)約，“田土”“爭占”兩章是關于財產(chǎn)權關系的規(guī)約，“錢債”章是關于債權關系的規(guī)約，“均分水利”是關于相鄰關系和地役權的規(guī)約，“斗毆”“失火”“擅食瓜果”“棄毀物稼”“畜產(chǎn)傷人”“六畜踐食禾稼”等都涉及侵權行為的規(guī)范，主要是賠償問題。就是說，鄉(xiāng)約或村落習慣規(guī)約有十九方面主要內容，其中十三方面直接或間接與民事法律關系有關，都可以視為民事習慣。所謂“(鄉(xiāng)約)以十有九章聽民訟”，是說鄉(xiāng)約或村落習慣規(guī)約可以自治地規(guī)范十九個方面的關系，制定有關章法，并解決與此相關的糾紛。

在清代和民國，以湖南新化為例，大約仍是如此?！靶禄L俗，嚴禁條，別流品。每村路旁皆有嚴禁差役乘轎坐馬碑，有嚴禁窩竊、私宰、強抗、聚賭博，有嚴禁私放牛馬羊豕雞鴨踐食禾谷碑，有嚴禁強丐、惡丐、容留生面、無火夜行碑，有倡首捐建石橋、木橋、瓦亭橋碑，有倡首捐修石路坡路碑，有公立交叉路口左往某處碑，有公禁貧嫁生妻碑，有公禁男賣為奴、女賣為婢碑。凡有關風俗者，一一申明約束?！?59)湖南《新化縣志》，轉引自高其才《中國習慣法論》，第55頁。在這一記述中，我們可以看到，那些規(guī)約碑或禁碑中的內容，有關于侵權損害賠償?shù)囊?guī)約(如牲口踐食莊稼問題)，有關于禁止賣妻的規(guī)約，有關于禁止賣子女為奴婢的規(guī)約，有關于集資搞公共設施建設的規(guī)約，均與民事關系有關。

(三)行業(yè)組織之習慣

工商業(yè)者的習慣，大概分為兩種情形：一種是行會習慣，就是經(jīng)過工商業(yè)者行會組織(行、幫、團、會、伙、作等)整理、加工或正式重申的行業(yè)規(guī)范，其內容偏重于行會管理性規(guī)范，包括入行、收徒、開業(yè)營業(yè)、質量和價格、急難互助、糾紛調解、公益事業(yè)等問題的規(guī)范，由行會組織的公共權威力量保障實施；另一種是行業(yè)習慣，主要是一個行業(yè)“積久成習”的規(guī)矩，不一定通過行會整理重申，但卻為同行熟知并一般遵行。即使在沒有正式行會組織的時候，這樣的習慣規(guī)范仍廣泛存在并被遵行。這類習慣的內容主要偏重于業(yè)務性行規(guī)，就是工商業(yè)服務的行業(yè)標準、禁忌以及祭祀習慣等。(60)高其才教授在《中國習慣法論》中分別討論“中國行會習慣法”和“中國行業(yè)習慣法”是有道理的。參見《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第三、四章。

這兩類習慣所涉及的內容，大致說來，可以總結為以下幾類：(1)關于入行開業(yè)資格的約定；(2)關于營業(yè)場所和數(shù)量的規(guī)定；(3)關于學徒數(shù)額和年限的規(guī)定；(4)關于雇工數(shù)量和工資的規(guī)定；(5)關于商品和服務價格的約定；(6)關于產(chǎn)品和服務質量、規(guī)格的約定；(7)關于原材料配售額的規(guī)定；(8)關于度量衡標準的規(guī)定；(9)關于同行間急難救助的規(guī)定；(10)關于共同祭祀行業(yè)神靈的規(guī)定；(11)關于糾紛調解和違規(guī)查處的規(guī)定；(12)關于行業(yè)標識、商標店號的規(guī)定；(13)關于從業(yè)方式和技術的規(guī)定；(14)關于行業(yè)禁忌的規(guī)定。

這14類具體規(guī)范，其實或多或少都是在調整作為今日民商事規(guī)范調整對象的那些事務，因此當然應該視為民商事習慣法。這些內容，雖然看起來更像工商管理規(guī)范，但其中既有關于民事能力資格、合伙、代理、委托、雇傭、加工、租賃、合同和債務、死商遺產(chǎn)管理和繼承的民事規(guī)定，也有關于商號、商標、票據(jù)、融資、價格、反不正當競爭等商事法方面的規(guī)定。

(四)宗教組織之習慣

在古代中國，宗教寺院習慣大致應該包括兩種情形：一是寺院或教會組織正式制定或整理重申的規(guī)范。這主要指漢以后的佛寺、道觀的規(guī)范，后來也包括清真寺和天主堂的規(guī)范，包括寺規(guī)、觀規(guī)、廟規(guī)、庵規(guī)、堂規(guī)、院規(guī)等。這些規(guī)范，主要由這些寺觀的“三綱”們(長老、住持、知觀、毛拉、主教)主持制定；其他徒眾只是受眾，一般是沒有“集議”或“商定”之權的。這些規(guī)范，主要偏重于道士女冠、僧尼等“出家人”在寺觀內生活的管理，當然也包括信眾信徒在寺院之內從事宗教活動的相關程序規(guī)范及秩序管理規(guī)范；二是某種宗教內部的一般教規(guī)和禁忌，體現(xiàn)在各自宗教教義的經(jīng)典和儀式之中，不一定加以文字整理。

這些宗教組織內部管理規(guī)范和教規(guī)禁忌等，雖然是以內部人員管理、宗教活動儀程、修行戒規(guī)禁忌之類的內容為主要成分，但也有些內容是直接或間接的民事規(guī)范。如在佛教中，一般有五戒、八戒、十戒等，最多的有所謂比丘戒250條，比丘尼戒348條。這些要求出家人作出“盡形壽能持否”承諾的戒條，有的是僅對僧人有效的民事性質的規(guī)范。如根據(jù)佛教“十戒”中的“不蓄金銀財寶”一條，青海興海藏傳佛教賽宗寺22條寺規(guī)中就具體化為“在寺院繼承財產(chǎn)者，死者的財產(chǎn)和本人的財產(chǎn)全部沒收”(61)同前注〔30〕，第154頁。的規(guī)定，即是落實“十戒”中此戒的規(guī)范。這實際上就是關于僧眾財產(chǎn)權的民事規(guī)定，亦即規(guī)定個人無財產(chǎn)權；一切財產(chǎn)權歸寺院集體，實行財產(chǎn)公有制。如西雙版納傣族佛寺的25條教規(guī)中，有“子女長大后必須替換父母的負擔和勞動，孝敬父母；若東奔西忙、不孝順父母，有罪無理”“不得用外勐外寨的規(guī)禮來代替本勐寨的規(guī)禮”“不得用外勐外寨的規(guī)禮來處理本勐本寨的糾紛”(62)《西雙版納傣族社會綜合調查(二)》，云南民族出版社1984年版，第20-21頁。等規(guī)定，顯然包括民事習慣規(guī)范和關于民事糾紛解決的規(guī)范。

最為典型的是伊斯蘭教。與佛教、道教教規(guī)一般只適用于出家人不同，因為伊斯蘭教教規(guī)一般適用于所有出生即受洗為穆斯林的民眾，所以其教規(guī)涉及非常多的民事事務，實際上包括關于民事的宗教習慣法。如禁止穆斯林女子嫁給任何異教徒、允許有限的一夫多妻、寡婦必須等待四個月零十天方可再婚、婦女繼承權為男子的一半、非穆斯林不能繼承穆斯林的財產(chǎn)等，就是伊斯蘭教習慣法中典型的民事規(guī)范。

(五)江湖組織之習慣

傳統(tǒng)中國的江湖，狹義上講僅指秘密或非法的民間會社；但廣義上講，應包括所有未像宗族、鄉(xiāng)約、保甲、里甲、行會等一樣納入國家管理體系的民間組織，以及組織形式和宗旨內外不同的所有民間組織。一般來說，江湖會社是一種法律邊緣的組織，只要沒有被國家明令取締或清剿，那么很多會社就很難說一定是秘密會社或非法會社，它們多半是半公開和半合法的。稱它們是“江湖”，是就其在國家管理體制(廟堂)之外而言。

傳統(tǒng)中國的江湖，也有自己的習慣法。江湖習慣法主要有兩種情形：一是江湖會社組織內部的“幫規(guī)”“堂規(guī)”“會規(guī)”等內部管理規(guī)范；二是江湖社會一般公認的交往習慣及糾紛處理習慣。這兩者都是江湖習慣法。前者典型如青幫的“十大幫規(guī)”“十禁”“十戒”“十要”“九不得十不可”，天地會的“洪門三十六誓”“十八律書”，哥老會的“十條十款”“十大幫規(guī)”之類。后者是一般江湖公認的法則，主要體現(xiàn)為江湖不同門派之間交往的最低限度規(guī)范，如對不同幫派地盤或營業(yè)占有權的承認、財產(chǎn)轉讓或交易的最低規(guī)則、相互委托或代理的最低規(guī)則、對待使者或代表的禮遇規(guī)則等等。這些當然都或多或少地包括民事活動規(guī)范。

(六)部族組織之習慣

部族，其實就是通常在非嚴格意義上所講的民族。嚴格地說，古代中國并沒有近現(xiàn)代意義上的“民族”概念和意識。我們有“華夷之辨”，但那似乎不是民族概念，而是生活模式的倫理或文明程度判斷概念。我們曾把四周未被華夏主流文明同化的、擁有不同生活方式的人群稱為 “東夷”“西戎”“南蠻”“北狄”之類，但也不是表達“民族”概念，而是對生活方式特殊、文明程度較低、未納入中央統(tǒng)一管理模式的人群的描述或評價，并將其稱為“部族”，而不是“民族”。因此，我們不妨說中國古代只有“部族”而沒有民族的概念，有 “部族習慣法”而無“民族習慣法”。當然，到近代中國，因為強調尊重民族文化個性和強調民族平等權利，這種情形逐漸發(fā)生了根本改變。

部族習慣法，在古代中國也表現(xiàn)為多種情形。首先是一個部族內部的習慣規(guī)范，一般是部族內部長久流傳并仍踐行的。有時是經(jīng)過了正式公議確認程序的，例如侗族通過“講款”議立的“款約”(如“六陰六陽”)、瑤族通過族眾議刻立的石牌、毛南族眾議公立的“隆款”等等。一些部族內久傳的神話、歌謠、史詩、諺語中包含的教導和禁忌也是部族內部習慣規(guī)范。其次是一個地域不同部族之間共同認可的規(guī)范，這種情形在古代也比較常見，比如在西域地區(qū)的不同部族之間，在西南所謂“苗疆”地域不同部族之間，在西藏地區(qū)不同部族之間，在北部草原戈壁地區(qū)的蒙古族不同部族之間，存在著一些公認的部族間糾紛處理規(guī)范，常常并未用幾個部族正式共同確認的方式來表達。再次是國家通過中央立法或與邊陲部族立約的方式確認的部族習慣法等。

三、傳統(tǒng)中國各類習慣的權威或效力來源

傳統(tǒng)中國的民商事習慣，一旦被人類社會的公共政治組織強制性適用，似乎就可以稱之為習慣法，無需等待階級國家政權立法認可或司法適用。所以，習慣與習慣法，至今仍是兩個很難截然區(qū)分的概念。一定要說某個民間習慣在某個節(jié)點之前是習慣，在某個節(jié)點之后就變成了習慣法，那是很困難的。如果將法律僅僅視為階級社會國家政權的特有伴生(存)物，不承認階級國家之外有任何法律現(xiàn)象存在，那么我們就可以說任何習慣只有經(jīng)國家立法認可或司法適用之后才能成為習慣法。如果我們放開視野，考慮到在階級國家之外也可能有法律現(xiàn)象存在，那么就必須承認：任何政治共同體中人民普遍遵守的，由共同體公共權威加以保障的秩序準則或慣行性規(guī)范，只要對共同體成員個人而言有實實在在的強制性，那么就是習慣法。從這一判斷出發(fā)，我們就不能不承認：傳統(tǒng)中國各類民商事習慣之公共強制權威或民間法效力之淵源，亦即其能夠被視為某種意義上的習慣法之理由，并不是只有國家立法認可或司法適用這一條。除這一條之外，還有其他更多更重要的權威來源。

(一)宗族習慣的權威來源

宗族習慣之所以有民事規(guī)范的強制性權威，主要來自何處？

應該說，宗族習慣或宗規(guī)族法的權威來自宗族的自治權威?；谇笆鋈齻€原因，傳統(tǒng)中國的宗族形成了一定的自治權。但是，我們有必要進一步思考：這種自治權威到底來自什么？從歷史的事實分析，大致可以認為來自三種因素：

第一是來自家長族長的血緣倫理權威。宗族的自治權，首先來自家長族長的權威，這是一種血緣倫理權威。在一個血緣生活共同體內，因為生育、撫養(yǎng)以及生存技藝教導的緣故，母親、父親或尊長輩自然對卑幼們擁有一種管理、支配和指揮的權威。這種權威后來升華為氏族首領和宗族族長的權威。在古代中國人看來，這種權威出自人的天性。孟子說人有“四端”，“孩提之童，莫不知愛其親；及其長也，莫不知敬其兄”(63)《孟子·盡心上》。，其實這是說父兄天然有對子弟的倫理上優(yōu)越領導地位，(64)《續(xù)小兒語》說：“濕時捆就，斷了約兒不散；小時教成，歿了父兄不變。”講的就是這種血緣倫理權威的形成規(guī)律。參見《中國古代蒙書集錦》，山東友誼出版社1990年版，第68頁。“孝悌”倫理天然要求子弟對父兄的敬畏和順從。這就是所有尊長權威的由來。后來的宗族族長權威不過是多個家長權威的合成或部分讓渡集中而已。

第二是來自族眾的對族內公共事務的共同意愿或集體公議的權威。在宗族內部，公共事務的決策和宗規(guī)族法的制定，雖然一般并不標榜民主表決之類的公意集中程序，但是也都強調系出自合族公議或族眾公意。因為族中尊卑長幼男女老少之間本來就不存在西方式的人格自由平等，所以不存在一人一票平等表決以集中公意的理論可能性或必要性。于是，所謂“合族公議”實際上不過就是宗族內的尊長們(族長、房長、家長們)經(jīng)過某種協(xié)商大致達成一致而已。有時甚至連尊長協(xié)商都沒有，純粹是族內德高望重、勢力較大的尊長們意見一致而一般族人不敢反對而已。但無論如何，假借“合族公議”或“族眾公意”的名義更能標榜族規(guī)的正當性和權威性，這實際上含有一定程度的民主觀念。如清代河北景定《張氏族規(guī)》聲稱：“以上各條，系參酌族中情形而定，經(jīng)全族議決，即當視為家族公法，不可違犯。”(65)河北景定《張氏族譜·宗規(guī)》，轉引自朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第79頁。

第三是來自國家的默許或公開授權。許多家族的族規(guī)，對國家法制所不及的一些事宜作出補充規(guī)定，有益于民間治理，官府樂觀其成。即使作出了與國家法律相悖的規(guī)定，只要不違反倫常，國家一般也不加制止，甚至對依宗族法處死族中“犯人”的情形也不加明確制止，甚至授權家族私設公堂執(zhí)法。如雍正皇帝曾發(fā)布上諭：“其尊長族人剪除兇惡，訓誡子弟，治以家法，至于身死，亦是懲惡防患之道……不當按律擬以抵償。嗣后凡遇兇惡不法之人……或以家法治之，至于身死，免其抵罪?！?66)《欽定大清會典事例》卷八一一，《刑律·斗毆》。更為常見的是宗族將族規(guī)條款申報州縣長官，由州縣長官給予“憲示”即批示的方式認可，這是國家公開授權家族實施某種自治。如清嘉慶年間，安徽桐城祝氏宗族制定族規(guī)就正式具呈報請縣官審批，縣官審查后正式批示：“祝氏戶族人等知悉：爾等務須……安分守業(yè)，聽從戶尊長等開列規(guī)條，共相遵守。如有不遵約束者，許該戶長據(jù)實指名赴縣具稟，以憑懲治。各宜凜遵勿違！”(67)安徽桐城《祝氏宗譜》卷一，《家規(guī)》。

有時，國家還直接利用宗族組織或將其轉化為國家基層組織，以強化治安管理。如清雍正時期，曾于保甲組織之外設立“族正”，協(xié)助地方治安。后又將族長權威直接入律。地方官也有在地方推行“族約”制者，以及直接委任族中有德望者為“族約”以協(xié)助治安。(68)朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第167頁。這樣一來，宗規(guī)族法的權威就得到了國家更加有力的認可。

(二)村落習慣之權威來源

村落習慣規(guī)約的強制性效力或權威來自何處？我們認為大約有三者：

第一，當?shù)匦兄丫玫膽T行慣例的天然示范權威。“十里不同風，百里不同俗”，在一個特定的地域范圍內，就某類事情或關系的處理，人們一般都會反復重復一些經(jīng)常性的做法，習慣成自然，大家認為合理，于是就形成了習慣。一件事情，大家都這么作，自然就有一種對以后的同類事務的示范權威。依照慣常做法處理事情的人，天然有一種“理直氣壯”、不怕別人反對的感覺，別人即便不同意這樣做，但要批評或反對，多少有些“理屈詞窮”、不好公然反對的感覺。這就是權威的由來。

第二，鄉(xiāng)間民眾公議公決所體現(xiàn)的公意的權威。明人熊寅幾編《尺牘雙魚》中載有“地方禁約”云：“為此置酒會眾，寫立禁條，以儆后患。如有犯者，同眾共罰。若再拒抗不服，會同呈官論理……凡我同盟，至公罔私?！?69)轉引自戴炎輝：《清代臺灣之鄉(xiāng)治》，臺北聯(lián)經(jīng)出版公司2005 年版，第146頁。這里之所以要特別強調“會眾”“同眾”“同盟”，就是為了通過宣示公意以強調權威。另外，清末人溈寧文、罡舒泰編《仕商應酬須知便覽》中載錄了一份題為“合團公議”的鄉(xiāng)規(guī)民約，其名稱就特別強調其“公議”的民意屬性。公約中還特別申明規(guī)約的形成系“茲約團鄰，同申一議”的結晶，(70)同前注〔69〕，第147頁。亦即強調民意屬性。

第三，國家授權、認可或支持加強了權威。國家對村落習慣法的認可，形式可能有多種。一是官府直接審查認可鄉(xiāng)規(guī)民約。明清時期徽州府很多鄉(xiāng)約約規(guī)往往報經(jīng)官府鈐印批準，并以官府的名義發(fā)布。如清嘉慶年間祁門縣一些護林鄉(xiāng)約約規(guī)呈報到縣，知縣張慶會批示：“既據(jù)具呈準給示禁，所有合約十二紙候蓋印給頒。倘有恃強不遵，許即指名赴縣，具稟以憑拿究，決不寬貸。”(71)《環(huán)溪王履和堂養(yǎng)山會簿》，轉引自陳柯云：《略論明清徽州的鄉(xiāng)約》，載《中國史研究》1990年第4期。這里的護林鄉(xiāng)約約規(guī)，實際上就是村落關于山林保護的習慣法整理。官府通過鈐印批示頒發(fā)的方式賦予其權威。二是官府承認鄉(xiāng)間士紳耆老主持的解決糾紛結果，實際上是對其所適用的村落習慣法的承認。顧炎武說：“今人謂不經(jīng)縣官而上訴司府，謂之越訴。是不然。太祖實錄，明洪武二十七年四月壬午，命有司擇高年老人公正可任事者，理其鄉(xiāng)之詞訟。若戶婚田宅斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，始白于官。若不由里老處分，而徑訴州縣者，即謂之越訴也?！?72)[清]顧炎武：《日知錄》卷八。里老處分即調解剖決，當然適用當?shù)卮迓涞牧晳T法。

(三)行業(yè)習慣之權威來源

行會行業(yè)的規(guī)范之所以有強制性權威，主要出于以下三方面的理由：

第一是行業(yè)積久成習的習慣有著天然的支配權威。一般說來，在一個行業(yè)內部，千百年來，總有一些積久成習的行業(yè)習慣。這些習慣不論是非善惡，在行業(yè)內部為業(yè)眾所公認。一旦被公認，則按照習慣而為者就有天然正當性，即具有被輿論肯定的優(yōu)勢；違反習慣者則受輿論譴責，自然處于劣勢。這就形成了一種使其有效、督促執(zhí)行的輿論強制力。正如光緒初年署理錢塘知縣湯肇熙稟文所云：“今各處貿易，皆有定規(guī)……畛域各自分明?！私运桌枪倮浇枪俳?。地方官要不能不俯順輿情。若欲稍事更張，則訟事蜂起，竊恐日坐堂皇，亦有應接不暇之勢。”(73)湯肇熙：《出山草譜》卷二，《札飭詳復訊斷楊連升等控案稟》。官府不能不尊重這些習慣，正好說明了其權威所在。

第二是行會會眾公議的民意力量，包括行會公眾的強制執(zhí)行力。一般來說，各工商行業(yè)的行會組織在制定行規(guī)時，都要走一些協(xié)商式的“公議”“集議”“同議”“會商”之類的“民主”程序，其行規(guī)文本中特別強調立規(guī)時“集眾公議”和有犯時“公同議罰”這兩點。如光緒年間湖南武陵《絲業(yè)行條規(guī)》說：“只得邀集同人，并請買賣各號，公同商議，重整舊規(guī)……如有陽奉陰違，一經(jīng)查出，照章處罰，決不徇情。……如有陽奉陰違，一經(jīng)查出，罰戲一臺，酒十席。”(74)彭澤益主編：《中國工商行會史料集》，中華書局1995年版，第212頁。又如光緒年間湖南省城《糧行公議條規(guī)》稱：“茲集同行會議，所有一切應行章程，經(jīng)此次議定后，刊布張貼，永遠遵守?！缬羞`犯，除濫用錢盤另議重罰外，余均罰海席三筵，古文一部，以警將來。”(75)同前注〔34〕，第217頁。

第三是官府的認可。各地行規(guī)一般都有報官備案、呈官府審批核準，最后由地方長官批示頒行的程序。行規(guī)文本本身也特別強調這一權威來源，強調“奉憲頒示核準在案”等。如光緒三十一年湖南武陵《傘店條規(guī)》稱：“是以爰集同人公議各條，稟憲立規(guī)批準示禁在案；我等同仁永遠恪遵勿怠……以上各條，曾蒙憲示準議在卷。凡我同幫人等，務須恪守宜凜遵?！?76)同前注〔34〕，第317、318頁。所謂“憲”或“憲示”就是指道府州縣長官及其批示。光緒年間湖南省城《山貨店條規(guī)》亦稱：“茲特邀集長善兩邑同行，重整舊規(guī)，稟請憲示核定……所有奉憲核定規(guī)條列于下?！?77)同前注〔34〕，第241頁。一旦違犯，如果行會內部“公同議罰”仍不能解決，就可以“公同稟究”。接到“公同稟究”后，地方官只要查明確系違反行規(guī)，一般會進行處罰。這一處罰，實際上是在強制執(zhí)行行會的行規(guī)，這是行業(yè)行會習慣法權威的重要來源之一。

(四)宗教習慣之權威來源

宗教寺院習慣的強制性權威，主要來自以下兩者：

第一是信仰的力量及宗教組織的強制執(zhí)行力。一方面，所謂信仰的力量，就是說所有信仰該宗教教義的人，必須把那些宗教習慣規(guī)范(包括宗教組織的內部管理規(guī)范和宗教修行必守規(guī)范)作為宗教教義的一部分，或作為教義的外化形式之一。違反這些規(guī)范，就是違反教義，就是對佛、元始天尊、真主、上帝的背叛。信徒信仰教義，特別是達到迷信的地步時必然使得這些教規(guī)習慣有了習慣法的效力或權威。這種權威甚至比國法的權威更厲害，更有基礎；另一方面，宗教組織也有自己的強制執(zhí)行力，各寺院的教規(guī)一般都有關于強制處罰的規(guī)定，以保證教規(guī)的執(zhí)行。如青海興寧藏傳佛教習慣法在“五戒”和“十善法”的基礎上形成了系統(tǒng)的“打罰制度”，即對于違反教規(guī)者給與“烙鐵烙臉”“柳條或皮鞭打”“鐵棒或木棍打”“罰錢”“抄沒家產(chǎn)”“枷鎖監(jiān)禁”“開除”“罰磕一百個頭”“罰供僧眾吃一頓飯”等處罰。(78)同前注〔30〕，第153-154頁。這種強制處罰當然是那些教規(guī)權威的有力保障。

第二是國家的授權或認可。歷朝法律一般規(guī)定，寺院內部的民事和輕微刑事糾紛，可以由寺院依據(jù)寺規(guī)、戒律、僧制自理。北魏宣武帝永平元年(508年)，曾專門就此一問題頒發(fā)詔令：“緇素既殊，法律亦異。故道教彰于互顯，禁勸各有所宜。自今已后，眾僧犯殺人以上罪者，仍依俗斷；余犯，悉付昭玄(統(tǒng))，以內律僧制治之?！?79)《魏書·釋老志》。這里的“內律僧制”即宗教習慣法。其中“內律”可能主要指寺規(guī)，僧制可能主要指一般宗教戒律。如唐代法律規(guī)定，對于僧尼有犯，準格律罪不至于除名者，交由本寺“三綱”依寺規(guī)予以處罰。(80)唐《道僧格》，轉引自鄭顯文：《從〈僧尼令集解〉看唐代的〈道僧格〉》，日本皇學館大學《史料》第183期，平成15年2月版等。這實際上是在認可佛教習慣法的權威。唐代甚至規(guī)定，依照寺規(guī)處罰的僧尼如不服，不得到官府控告本寺綱管；(81)《令集解》卷八，《僧尼令》引“準格律”條。黑板勝美主編：《新訂增補國史大系·令集解》，吉川弘文館平成7年8月出版。轉引自鄭顯文：《日本的〈令集解·僧尼〉與唐代宗教法比較研究》，載《政法評論》2001年卷，中國政法大學出版社2001年版。對于越過寺院三綱到官衙興訟或代他人訴訟的，朝廷申令要“嚴加捉搦禁止” 。(82)分別參見《全唐文》卷九百六十六《請申禁僧尼奏》第十冊，第10032頁；卷二十九《禁僧道不守戒律詔》第一冊，第327頁。

(五)江湖習慣之權威來源

秘密會社習慣法的強制性權威來源主要有三者：

第一，江湖積久成習的力量。江湖的規(guī)范之所以有權威，首先應該歸因于江湖社會的一般實踐，就是大家對這些規(guī)范的理解、領悟、認同、踐行、尊重。就是說，大家認為這樣做互相有利，是一種“雙贏”或“共贏”的安排，因而認同這種處理規(guī)則。一旦主要成員在多數(shù)場合這樣強調或踐行了，就成了大家一致認同的習慣。按這種習慣做了，你就有了正當性、合理性，相關的權益才能得到大家的認可。即使因為自己實力不足難以真正實現(xiàn)具體權益，但只要按照公認的規(guī)矩或習慣辦了，就能獲得江湖上的道義同情，這就是弱者在此時所能得到的最大利益。大家都這樣做，認為這樣做合理，認同或保護這樣做獲得的利益，對不這樣做的行為進行譴責，獨力或合力討伐違反習慣的人或團伙，這就是江湖習慣權威的最大來源。

第二，江湖社會組織權威。在一個江湖組織內部，集體組織的權威和力量是江湖內部規(guī)則權威的最有力來源，這主要體現(xiàn)為該組織的資源控制和調配力、強制執(zhí)行力及制裁力。這兩種力就是江湖習慣的權威的最大由來。一般說來，江湖秘密會社組織嚴密、紀律嚴明，靠嚴酷的制裁維持內部紀律。如清末民國時上海的青幫，其“十條家法”體現(xiàn)了非常嚴厲的內部制裁。對于犯規(guī)者，其制裁方式有申斥、斥革、定香燒字于臂、棍打、杖打、捆在鐵錨上燒死等。如天地會的內部制裁有笞刑、掛鐵牌、割耳、割去生殖器、死刑(死刑包括凌遲、刀殺、活埋、沉水溺死)，還有“三刀六眼”“四十紅棍”等。對許多僅僅是民事違規(guī)行為也施以幫內刑罰，這就是其習慣權威的主要來源。(83)同前注〔30〕，第197-210頁。

第三，國家的縱容。國家的縱容，是江湖習慣有權威的重要原因之一。對于那些國家“睜只眼閉只眼”的會社，國家常常是縱容其內部規(guī)則適用的。如官府有時在處理江湖社會的重大糾紛時，會適當以判決的方式承認江湖的習慣。道光年間，湖南祁常木幫與金壽幫爭執(zhí)漢口白沙洲碼頭地界，訴至官府，官府發(fā)布告示特別承認了江湖社會的“各守各界，不敢越占”的習慣法。(84)《為出示嚴禁事》(1849年1月)，湖北省公產(chǎn)經(jīng)歷處檔案，湖北省檔案館LS20-3-77。轉引自易江波：《近代中國城市江湖社會糾紛解決模式：聚焦于漢口碼頭的考察》，中國政法大學出版社2010年版，第249-250頁。

(六)部族習慣之權威來源

部族習慣法的效力或權威，大致來自三者：

一是部族社會生活中積久成習的威力。一個部族的人們世世代代以自己的行動傳承著關于某些事務處理一般觀念、方式、辦法，大家積久成習、習以為常，認為這樣做天經(jīng)地義。這樣做了，一般會得到大家認可或輿論支持，發(fā)生爭議時輿論會站到這一邊；不這樣做，一般會得到大家的否定。即使可以憑強力蠻橫得到利益，但得不到輿論的肯定。得不到肯定，就會導致當事人的信用或人格減等，在封閉的社會里這是相當嚴重的損失。因此，輿論的力量，是很多部族習慣權威的最典型來源。達斡爾族諺語說“習慣法比啥官都大”，瑤族有“石牌(習慣法)大過天”的諺語，(85)同前注〔30〕，第404頁。都是表達這一權威來源的。

二是部族組織的公權威，包括部族組織領導機構的力量、部族民眾公意的力量等。部族組織機構(可能分為多個層級)有自己的權威，這種權威包括對人身和資源的控制分配權威、對規(guī)則的強制執(zhí)行，亦即對違規(guī)者的處罰權威。比如壯族的寨老制、苗族的議郎制、瑤族的瑤老制和石牌制、侗族的會款制、傣族的村社制、景頗族的山官制、黎族的合畝制等，都有管理公共事務的組織機構，掌握公共權力。一旦有人違反了習慣法，在公共組織機構的主持下，按照習慣的方式和規(guī)則進行處罰。這就是部族習慣權威的最主要由來。至于部族民眾公意的力量，在一些原始民主制遺風較為濃厚的部族比較明顯。比如瑤族的“石牌會議制”，即先由石牌頭人商議必要的規(guī)范草案，然后通知全體居民(或各戶戶主)參加會議，逐條討論草案并確定下來，最后刻成石牌公布。在習慣法制定中，有些部族就比較強調部民的平等參與和發(fā)言權，甚至通過民主性的部眾表決。(86)同前注〔30〕，第227、239、403-404頁。這種民眾公意當然就有特別的權威。

三是國家的認可或支持。古代中國歷代王朝對邊陲部族習慣的認可或支持有多種形式或途徑。首先是國家立法納入認可途徑。如清代對蒙古族有《理藩院則例》，對藏族有《西藏通制》、對回族有《回疆則例》、對青海的藏族為主的少數(shù)民族有《番夷成例》(《番例條款》)，對西南民族有“苗例”。這些法例，實際上都是對各地方各部族的部族習慣法的總結整理。(87)范忠信、陳景良主編：《中國法制史》，北京大學出版社2007年版，第451頁。其次是國家中央司法中選擇適用的途徑，包括對部族組織權威適用習慣法處理的案件結果加以認可的途徑。國家對邊陲部族的方針是“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”(88)《禮記·王制》。，反對“用夷變夏”?！短坡伞逢P于“化外人有犯”時“同類自相犯者依本俗法”處理的規(guī)定，就是中央司法對邊疆部族習慣法的認可和適用。在清代，凡苗疆地區(qū)的案件，“其一切苗人與苗人自相爭訟之事，俱照苗例歸結，不必繩以官法，以滋擾累。”(89)《大清律例·刑律·斷獄》引雍正三年例。此外，在邊陲部族地方習慣條規(guī)整理和重申時，常報地方官府審核批準后頒布，這也是最為典型的權威賦予模式。如在清代，西南地區(qū)的部族習慣法常常報官府審批后立碑。如同治十一年廣西龍勝理苗分府告示說：“茲據(jù)奉懇前情，除批示并將條規(guī)刪改核定外，合行出示曉諭，為此示仰居民人等知悉，自示之后，爾等即宜遵照條規(guī)，各要本分，不得違抗條規(guī)，自干罪累。各宜凜遵勿違。特示。”(90)轉引自《廣西壯族社會歷史調查》(第一冊)，廣西民族出版社1984年版，第105頁。

結語：習慣法與民間社會自治共存亡

前文關于民商事習慣的載體、存在形態(tài)、種類范圍、效力來源的全部討論，其中有一個特別重要的歷史事實和價值理念貫穿其中，那就是民間社會自治。作為強制性公共社會秩序之紐帶的民間習慣或習慣法，必然與一定的自治性共同體(民間社會組織)形態(tài)相伴存，與民間共同體的一定自治權利或自主空間相伴存，與國家權力鞭長莫及時默許或明示認可相伴存。這種社會事實，一定是某種價值理念支持的結果。這種價值理念就是：國家政權與民間社會，在某種意義上講，是權力有分的，是“人格”(主體資格)有最低限度平等的；國家與民間社會之間應該有分際，國家不可伸手太長代替民間社會，民間社會自發(fā)生成的秩序有著某種天然合理性，國家不能不尊重民間社會作為法律擬制人格的“人格獨立”“意思自治”“契約自由”，不能不承認民間社會組織自治生活領域也是“風能進，雨能進，國王不能進”的私權城堡。沒有這種價值理念支撐，就沒有傳統(tǒng)中國的各類民間社會組織(宗法組織、村落組織、宗教組織、江湖組織、行業(yè)組織、部族組織)的活躍存在，就沒有廣泛存在和起作用的民間習慣或習慣法的存在，沒有民間解紛組織和解紛機制的廣泛存在，更沒有在“天高皇帝遠”之域以民間社會組織維系風俗、維護治安、增進福祉的廣泛業(yè)績存在。那些千姿萬態(tài)存在和運行的民間習慣或習慣法，對于解決社會生活遭遇的千差萬別矛盾糾紛而言，遠比國家法有著更大的力量和效能，也更能為百姓心悅誠服地接受。國家權力過分介入民間社會生活，對民間社會生活施加過于理性化、建構化的(統(tǒng)一的、無差別的、自上而下的、發(fā)達完善的)法律調整，可能會抑制社會自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督的積極性和創(chuàng)造性，壓抑民間社會組織的法律人格和生命力，還可能產(chǎn)生前所未有的各種矛盾糾紛。國權無所不能的理念可能會制造出一個沒有真實社會的民間生活領域。這就是對傳統(tǒng)民商事習慣做粗簡歷史考察后就可以得到的一點簡單啟示。