女性主義視角下女職工勞動權(quán)立法保障的實證研究

王鈾鐿

(福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，福州 350001)

借助女性主義法學(xué)理論考察女職工勞動權(quán)保障立法，可揭示現(xiàn)行法的性別敏感度。女性主義思潮經(jīng)歷了三個階段，三次浪潮對婦女權(quán)益保障的立法產(chǎn)生了不同影響，筆者梳理了受不同思潮影響的女職工勞動權(quán)保障立法的類型，并結(jié)合第三期中國婦女社會地位調(diào)查問卷數(shù)據(jù)及福建省內(nèi)若干城市婦女社會地位狀況的實地調(diào)研，評估女職工勞動權(quán)保障的立法實施效果。各女性主義流派普遍認為，對女性“照護者”和“弱者”身份的定位是女性劣勢處境的根源，導(dǎo)致了勞動性別分工的不公。我國女性面臨的問題主要集中在兩方面，第一，對女性照顧者身份的定位，導(dǎo)致性別職業(yè)隔離和家務(wù)勞動分工的不公。第二，對女性弱者形象的定位，導(dǎo)致其職業(yè)發(fā)展受限。成熟的女職工勞動權(quán)保障體系不應(yīng)存在制度性歧視并能夠幫助女性消除劣勢處境對其平等就業(yè)權(quán)的影響。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國女職工的劣勢處境與現(xiàn)有女性主義法學(xué)理論所描述的劣勢處境相比既有共性又有特殊性，筆者試圖結(jié)合女性主義法學(xué)理論，針對我國女職工的特殊處境，提出完善現(xiàn)行立法的框架性建議。

一、強調(diào)性別中立的平等就業(yè)權(quán)立法的局限

女性主義運動第一波浪潮以自由主義女性主義為代表，認為女性享受在同樣的市場規(guī)則下進行公平、公開的競爭，只要獲得與男性同等競爭機會，即可獲得同等的結(jié)果。受此思潮影響，立法強調(diào)兩性沒有區(qū)別，提倡理性和機會平等，追求男性和女性應(yīng)該擁有法律和政治上的形式平等，立法是性別中立的。但是，正如學(xué)者郭慧敏所言，一種嚴謹?shù)姆煞治霾荒芗僭O(shè)法律性別中立，而應(yīng)該揭示法律的性別實質(zhì)，以及如何將婦女遭遇排斥的群體經(jīng)歷悄悄地，毫無理由地湮沒下去。看似性別中立的立法，若忽視女性的特殊處境，實則為反映男性價值和標準的立法[1]32-39。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行勞動法同工同酬的規(guī)定僅實現(xiàn)了形式平等，卻難以規(guī)制勞動力市場的結(jié)構(gòu)性歧視。形式平等掩蓋了社會性別分工與分配的不正義，社會對女性“照護者”身份的定位，一方面導(dǎo)致女職工就業(yè)時面臨隱性性別歧視和性別職業(yè)隔離，另一方面因女性承擔更多無償?shù)募覄?wù)勞動而影響其職場發(fā)展與經(jīng)濟地位。

(一)“同工同酬”規(guī)定無法消除性別職業(yè)隔離的影響

女性主義普遍認為，性別職業(yè)隔離與其說是性別刻板印象造成的兩性對號入座，毋寧說是女性被迫選擇了男性不感興趣的、收入或權(quán)力偏低的職業(yè)。

筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國性別職業(yè)隔離現(xiàn)象的典型案例為，居民委員會和村民委員會就職人員的性別比差異。在農(nóng)村地區(qū)，居民委員會工作人員幾乎全是女性，村民委員會工作人員幾乎全是男性。居民委員會和村民委員會雖然同為處理群眾事務(wù)的基層組織，由于分工不同，工作人員的權(quán)限有較大差異。居民委員會是處理日常煩瑣事務(wù)和執(zhí)行計劃生育等指導(dǎo)性事務(wù)的部門。有受訪者表示：“通常是年老退休沒什么文化的婦女參與居委會事務(wù)。”居民對居委會領(lǐng)導(dǎo)崗位的選舉，關(guān)注度較低。村民委員會的職責是決定有關(guān)集體土地、財政貯備的使用，鄉(xiāng)村事務(wù)的管理，征繳稅費及鄉(xiāng)村整體發(fā)展的決策?？梢?，村民委員會事實上是政權(quán)組織，而居民委員會則是基層群眾自治組織[2]12-14。村民委員會工作事關(guān)重要權(quán)益，村民對其有較大依賴性。筆者發(fā)現(xiàn)，村民委員會選舉時，參選女性甚至遭受村民奚落，認為其不應(yīng)拋頭露面參與“男性的競爭”。此例說明，不同性別集中的崗位，實際所掌握的權(quán)力與資源的差異，職業(yè)的水平分化阻礙了性別平等的實現(xiàn)。

世界經(jīng)濟論壇發(fā)布的《2017年全球性別差距報告》顯示，中國在“職業(yè)技術(shù)工人”與“高等教育入學(xué)率”兩個分項上已經(jīng)實現(xiàn)了完全的性別平等，但在“預(yù)計收入所得”和“高管與政要人數(shù)”方面較去年有所下滑。此外，中國女性在公司董事會級別的人數(shù)占比僅為9.4%[3]?？梢?，中國女性即使已經(jīng)在受教育程度方面獲得了平等，但就業(yè)時仍然難以進入高層，職業(yè)的垂直分化同樣難以實現(xiàn)性別平等。

按照國際勞工局實施公約與建議書專家委員會意見，中國對《1951年同酬公約》(第100號)遵守狀況沒有完全達標。100號公約要求的同工同酬為“同等價值，同等報酬”，即不同工種間，若價值相同，也應(yīng)當被給予相同報酬?？疾煳覈F(xiàn)行立法可知：第一，《勞動法》第46條和《勞動合同法》第11條提及“同工同酬”，比國際勞工公約的“同等價值，同等報酬”的要求低。第二，“報酬”的內(nèi)涵沒有統(tǒng)一定義。同工同酬只強調(diào)工資的同酬，未強調(diào)津貼、獎金、補貼等直接或間接支付的報酬是否應(yīng)當兩性平等。第三，中國缺乏對單一性別集中行業(yè)的性別平等的關(guān)注，也沒有建立工作價值評估系統(tǒng)保障“同值同酬”，不同行業(yè)之間工作價值難以比對。綜上所述，現(xiàn)行立法的“同工同酬”規(guī)定因未能促進性別職業(yè)隔離的改善，難以實現(xiàn)女性就業(yè)的實質(zhì)平等。

(二)家務(wù)勞動性別分工與家庭互濟責任的雙重影響

馬克思主義女權(quán)主義是第二波女性主義思潮的重要組成部分，該流派認為，資本主義支持的父權(quán)制，強化了對女性的壓迫：一方面，父權(quán)制意識形態(tài)強調(diào)男女在生育功能上的差異，迫使婦女從事無酬的家務(wù)勞動；另一方面，婦女對家庭的責任進一步導(dǎo)致女性在勞動力市場的低地位。男性不僅從婦女的家務(wù)勞動中受益，也從勞動力市場受益。而婦女沒有足夠的經(jīng)濟來源，不得不依賴收入較好的丈夫，進一步抑制女性獲取高收入的能力。家務(wù)勞動的無償性，進一步加劇了家庭責任對女職工的負面影響[4]282。

在兩性家務(wù)分工中，女性承擔更多。2010到2012年第三期中國婦女社會地位調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，城市女性和農(nóng)村女性未到退休年齡而沒有工作的分別占27.6%與33.7%，而沒工作的原因為料理家務(wù)的，城市女性占77.6%，農(nóng)村女性為93.4%，皆遠高于“在校學(xué)習(xí)”“喪失勞動能力”等其他原因。而男性因料理家務(wù)而未工作的，在城市地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)，只分別占11.3%與14.9%。《2018年全球性別差距報告》的數(shù)據(jù)也反映了該現(xiàn)象，在中國，女性花在照顧家庭等無報酬工作上的時間占總勞動時間的44.6%，而男性的這一數(shù)字僅為18.9%[5]。筆者的調(diào)研結(jié)果印證了上述數(shù)據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)，福建某城市制鞋制包企業(yè)集中，凡是在有毒有害崗位工作的女性，一懷孕就離職，而非請產(chǎn)假。究其原因，一方面，女工害怕工作環(huán)境損害下一代健康，另一方面，女工的育兒職責無人分擔，無奈辭職。受訪者中，有部分女性受教育水平為小學(xué)及初中學(xué)歷，由于其職業(yè)層次較低，多為體力勞動者，權(quán)衡繁重的工作及家務(wù)勞動之后，其寧愿選擇成為全職家庭主婦。尤其是，當需要人手專職照顧幼兒或老年人，由于妻子收入普遍比丈夫低，通常是女性辭職成為全職主婦，而非男性辭職。根據(jù)以上實證調(diào)研結(jié)果可知，家務(wù)勞動分配嚴重失衡。在國家與個人的分工中，若是社會福利保障充足的國家，家庭成員需彼此履行的互濟責任較小，反之，社會福利越是不足的國家，個人因年幼、傷病、年老而產(chǎn)生的照護需求，越需要依靠家庭成員滿足，家庭互濟責任的范圍甚至還需擴展到家族范圍。在國家(社會)責任與個人(家庭)責任的博弈中，在父權(quán)制的壓迫下，當女性被默認為最佳“照護者”時，難免面臨家庭互濟責任和家務(wù)勞動性別分工的雙重影響。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國社會女性主要承擔下述三種類型家務(wù)負擔。

第一，過度的育兒負擔。受獨生子女政策長期推行的影響，子女數(shù)大幅度減少使家庭的育兒焦慮心態(tài)增強。擴大的家庭責任和男性未真正回歸家庭的現(xiàn)實狀況，使女性比男性更容易面臨“工作——家庭”沖突。部分40至50歲農(nóng)村地區(qū)受訪女性表示，其職業(yè)生涯從40歲左右才開始，因為兒女上大學(xué)，不再需要照料?，F(xiàn)行法僅關(guān)注孕期、產(chǎn)期、哺乳期時女性的育兒負擔，忽略了未成年子女照護責任給女性就業(yè)造成的影響不僅限于前述“三期”。

第二，隔代育兒負擔。家務(wù)分工嚴重失衡對年長女性的影響表現(xiàn)為達到退休年齡的女性不愿退出職場。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，女性退休后選擇返聘的比例遠高于男性。無論農(nóng)村或城鎮(zhèn)地區(qū)，50歲以上女性都可能面臨照顧第三代的責任。隨著用工成本增長，家政服務(wù)者的薪水與一般白領(lǐng)階層逐漸持平，一般收入水平的家庭難以負擔昂貴的家政服務(wù)費用，育兒幫手一職就落到“時間充?！鼻摇敖?jīng)驗豐富”的祖母或外祖母身上，而返聘可讓祖母們躲避隔代養(yǎng)育的負擔。該現(xiàn)象說明，照護責任總在女性之間轉(zhuǎn)移，若需保障母親的就業(yè)權(quán)，就得將照護責任轉(zhuǎn)移至其他女性身上，可能是祖母或外祖母，也可能是女性集中就業(yè)的家政服務(wù)業(yè)。

第三，養(yǎng)老負擔?，F(xiàn)行法對女性育兒負擔的關(guān)注多于養(yǎng)老負擔，在養(yǎng)老無法完全依靠社會保障的情況下，女性還需承擔照顧失能老人的責任。為緩解子女贍養(yǎng)父母的壓力，多省立法規(guī)定退休獨生子女護理假，部分省份還將優(yōu)惠對象適用于非獨生子女。如《福建省老年人權(quán)益保障條例》第27條規(guī)定：“獨生子女的父母年滿六十周歲，患病住院治療期間，用人單位應(yīng)當支持其子女進行護理照料，并給予每年累計不超過十天的護理時間，護理期間工資福利待遇不變?！惫P者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，知道該條例的勞動者較少，在實踐中由于患病父母需年滿60周歲，用人單位要求請假需要出具醫(yī)療證明，且各用人單位對跨地護理產(chǎn)生的交通費用報銷規(guī)定不同，勞動者依舊通過更簡便的請事假方式解決對老人的護理需求，獨生子女護理假的實施效果不佳。

觀察現(xiàn)行制度可知，家務(wù)勞動的價值，只有在離婚訴訟中分割夫妻共同財產(chǎn)時才得以體現(xiàn)?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當予以補償。”但該規(guī)定適用范圍受限：一是其適用夫妻雙方采用分別財產(chǎn)制的狀況，而婚姻法默認夫妻雙方為共同財產(chǎn)制，因此家庭主婦面臨對分別財產(chǎn)制的舉證負擔。當采用共同財產(chǎn)制而夫妻無財產(chǎn)可分割時，女性的家務(wù)勞動補償將無法實現(xiàn)；二是“付出較多義務(wù)”難以舉證。即使可適用該條款，但具體補償數(shù)額與勞動量之間卻沒有一套科學(xué)的評估體系計算。另外，由于女性不僅對丈夫付出家務(wù)勞動，其奉獻的對象還可能包括父母、公婆、子女、甚至孫子女，而這些付出，都無法依法獲得補償。此外，由于家務(wù)勞動價值不具有社會性，能否承認其價值，取決于家庭成員的主觀認知，不同家庭存在差異，家務(wù)勞動價值的評估，目前沒有普適性標準。

綜上所述，由于未將家務(wù)勞動視為法律意義上的勞動，也不能確定家務(wù)勞動的價值或通過婚姻家庭法的規(guī)定進行合理充分的補償與平衡，所以現(xiàn)行立法只是實現(xiàn)了形式上兩性就業(yè)機會的平等。

二、強調(diào)性別差異的傾斜保護立法的弊端

女性主義運動第二波浪潮以激進派女性主義為代表，認為兩性處境存在差異，性別是被社會構(gòu)建的，法律的一視同仁反而成為婦女解放的障礙。在立法領(lǐng)域，其主張體現(xiàn)為對女性的傾斜保護立法。激進派女性主義認為，追求實質(zhì)平等需要認可女性的特殊處境，由國家采取積極措施，傾斜保護女性。有學(xué)者對該流派觀點提出批評，認為任何強調(diào)或提倡某種女性特質(zhì)的言論，將壓迫女性遵守“女性”的性格及行為。強調(diào)差異還會使勞動性別分工變得合理，并被定型[6]。在勞動立法領(lǐng)域，對婦女特殊性的特別強調(diào)進一步弱化了婦女在就業(yè)中原本不利的處境，使女性就業(yè)難度加大。專門的婦女保障法體系造成的一個結(jié)果是婦女權(quán)利的邊緣化[7]116-122。女性應(yīng)得到傾斜保護是基于其“弱勢處境”而非“弱者本質(zhì)”，傾斜立法若出于“弱者本質(zhì)”無異于將女性視為如同未成年人般的欠缺部分能力的弱勢群體，相關(guān)立法難免限制女性的就業(yè)機會。

(一)法律父愛主義影響下的傾斜保護立法

有學(xué)者認為，傳統(tǒng)觀念中視婦女為主要的家庭服務(wù)者的看法，沒有從立法者或雇主的思想里完全消除，而是以諷刺的口吻稱為“浪漫父愛主義”，以“女性工資”“女性工作”的形式限制婦女[8]。因此，受男性至上主義影響的立法采取的傾斜保護方案通常是：減少女性受雇傭的機會，限制個人自由，將其納入不必要的醫(yī)療程序(如過長時間的產(chǎn)后護理)，并退居家庭，遠離公共領(lǐng)域[9]370。父愛主義也稱為法律家長主義，它以公民要求國家給予積極保護并促進自身利益為基礎(chǔ)，立法為保護公民利益而干預(yù)公民履行不符合其主觀意愿的行為。父愛主義影響下的女職工傾斜保護立法的弊端在于，一方面，在產(chǎn)假政策上表現(xiàn)為“政府請客，企業(yè)買單”，打擊了企業(yè)雇傭女職工的積極性；另一方面，社會性別觀念的偏見使立法者將統(tǒng)計意義上的群體特性視為個體特性，忽略了女性個體間差異，限制了個人的選擇自由。

1.現(xiàn)行立法對傾斜保護成本分配不當

筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，不同類型用人單位拒絕錄用女職工的理由不同。公共部門在招聘時，對性別的篩選大多出于平衡本部門的性別比例，而非考慮用工成本。私營企業(yè)則更容易因傾斜保護的額外成本而拒絕錄用女職工。在《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定的98日產(chǎn)假基礎(chǔ)上，各地方法規(guī)通常結(jié)合“獨生子女政策”“晚婚晚育政策”等獎勵，產(chǎn)假實際可達128至180日不等。在產(chǎn)假期間，用人單位除了須依法支付工資以及產(chǎn)前產(chǎn)后工時津貼，甚至需招聘同崗位替代者，并支付另外一份工資和培訓(xùn)費用。此外，《女職工勞動保護特別規(guī)定》還要求女職工比較多的用人單位應(yīng)當根據(jù)女職工的需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難?？梢?，依據(jù)現(xiàn)行立法，傾斜保護的額外成本，需由用人單位承擔。負擔女性勞動權(quán)傾斜保護的成本對于追求經(jīng)濟效益的企業(yè)來講，顯然提高了用工成本，因此企業(yè)更傾向于雇傭勞動力成本更低的男性。逐步放開的生育政策更加會加劇該歧視現(xiàn)象，已育女性求職時仍需面臨此類歧視。

2.現(xiàn)行禁忌勞動制度限制女職工擇業(yè)自由

《女職工勞動保護特別規(guī)定》附錄《女職工禁忌從事的勞動范圍》第1條規(guī)定：“女職工禁忌從事的勞動范圍：(一)礦山井下作業(yè)；……”福建某地區(qū)的礦產(chǎn)企業(yè)工會工作人員表示，當?shù)嘏猿Ｔ谵r(nóng)閑時節(jié)主動從事收入較高的重體力搬運工作。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當?shù)禺a(chǎn)業(yè)類型單一，除了礦產(chǎn)搬運之外，沒有其他更適合女性在農(nóng)閑時節(jié)短暫勞動的工作，企業(yè)若依法拒絕安排女職工從事重體力活，將導(dǎo)致女性失去謀生途徑。

父愛主義影響下的女職工勞動權(quán)傾斜保護立法模式，是消極禁止式的立法，不顧女職工意愿，以健康安全為名，禁止其從事高危勞動。中國多數(shù)學(xué)者認為男女平等意味著在承認差異的情況下給予特殊保護，這種認識雖解決了對劣勢處境的糾偏，卻簡單地把女性置于男性的坐標系中，以男性為標準參照，將女性作為弱勢群體給予特殊照顧，違背了“法律面前人人平等”的理性[10]225-226。如《就業(yè)促進法》第27條第1款：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利?！睂⒛行宰鳛闃藴蕵颖?，女性歸為從屬地位，即反映了以男性為中心的立法性別觀。

學(xué)者劉明輝認為，勞動力人群之間的差異往往是個體因素造成的，與性別生理差異關(guān)系不大。通常來講，男女對生理、環(huán)境和化學(xué)危害因素的反應(yīng)是沒有什么大的區(qū)別的，男性平均力量并不強于女性，有些女性甚至比男性更有力量[11]5-10。女性的個體差異和個人意愿被立法者忽視，現(xiàn)行立法對女性的保護并非基于科學(xué)根據(jù)推斷，無形中向大眾暗示女性不如男性理性，難以自行決定是否參與高危工作。事實上，高危工作對男性也將產(chǎn)生危害，如胎兒的健康與父親是否從事有毒有害環(huán)境的工作聯(lián)系密切。消極禁止模式的立法把女性排除的同時，忽略了高危工作中男性需要的特殊關(guān)懷。

(二)女性主義對法律父愛主義立法的爭論

受自由主義影響的自由主義女性主義，在20世紀中期之前，對政府干預(yù)的反對態(tài)度最為極端，該流派認為，國家在任何情況下都不得侵犯個人自由，無論婦女權(quán)益立法表達的意圖多么良好，實際上卻將女性視為弱者，妨礙其自由發(fā)展。有學(xué)者認為，通過限制公民自由決策來保護公民利益的父愛主義禁止式立法，其實質(zhì)是一種“懶漢政治”，它降低了社會管理、社會保障、技術(shù)升級的成本，削弱了風險分擔機制開發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新的動力，造成立法的效果有失公正與效率，并且使得勞動保護技術(shù)發(fā)展緩慢，最終導(dǎo)致勞動者無法充分享受就業(yè)自由和就業(yè)保護的福利。立法對特殊需求勞動者的保護，使雇主采取規(guī)避策略，減少對受保護群體的錄用。同時，由于技術(shù)落后，不周全的勞動保護工具使得高危行業(yè)對體力劣勢的女性勞動者設(shè)置了看似“不可抗”的門檻。父愛主義立法理想化的安排可能導(dǎo)致負面的效應(yīng)，讓更多人失業(yè)[12]81-88。

但是，實際上，婦女權(quán)益立法在客觀上進一步保障了女性的平等競爭機會，完全脫離立法提供的傾斜保護顯然不利于女性實現(xiàn)平等。隨著20世紀50到60年代歐美國家開展的福利國家運動，自由女性主義內(nèi)部的立場出現(xiàn)分裂，其中一部分人認為，對個人自由的最大威脅來自私人壟斷勢力而非現(xiàn)代國家的政府。自由女性主義的這個分支稱為福利國家自由主義女性主義流派(welfare liberal feminist)，該流派主張社會應(yīng)該為婦女所處的不公正處境提供補償，并為其清除社會經(jīng)濟及法律障礙。但其反對者認為，廣泛的國家干預(yù)旨在減少婦女對單個男性的依賴，卻增加了其對政府的依賴，而現(xiàn)存的國家卻依舊是男性把持的父權(quán)制國家，難以做到中立公平，女性受壓迫的命運仍舊無法被真正改變[13]21。

筆者認為，婦女權(quán)益保障的傾斜保護仍應(yīng)當通過政府干預(yù)實現(xiàn)。已處于劣勢處境的女性，難以自發(fā)形成抵抗父權(quán)制傳統(tǒng)的力量，改善其劣勢處境仍應(yīng)依靠國家干預(yù)。傾斜保護立法或父愛主義立法并非必然限制自由，關(guān)鍵在于立法者需要有性別意識。完善兩性平等權(quán)立法的措施應(yīng)有雙重目標：一是清理我國現(xiàn)行法中的制度歧視，二是幫助婦女消除結(jié)構(gòu)性歧視的影響。

三、后現(xiàn)代女性主義視野下我國女職工勞動權(quán)保障的框架性探討

如前所述，支持性別中立將導(dǎo)致掩蓋女性的劣勢處境，難以規(guī)制性別勞動分工與分配不正義對女性的影響，僅實現(xiàn)形式上的男女平等；而支持性別差異將導(dǎo)致本質(zhì)主義，強化女性的“弱者”身份，使女性的自由發(fā)展被限制。上述爭論表達了女性主義法學(xué)在現(xiàn)實中的無奈與尷尬，持差異論者認為，鑒于法律話語反映父權(quán)制，應(yīng)當用“女性書寫”構(gòu)建“女性的法律”以改善不平等現(xiàn)狀；反對者則認為，法律需實現(xiàn)“正義”的目標是不分性別的，重點在于“正義”的內(nèi)涵應(yīng)當不存在性別歧視。后現(xiàn)代女性主義是女性主義運動第三波浪潮的代表，該流派揚棄了女性主義差異論與平等論之爭的各方觀點，注重多元性而非統(tǒng)一性，主張在差異中尋找平等，關(guān)注立法及政策對男性與女性、不同背景的女性間的不同影響。后現(xiàn)代女性主義法學(xué)理論認為，女性主義法學(xué)的目標不應(yīng)當是性別中立，而是去制度化地性別分類，立法者應(yīng)正視差異與不平等，在此基礎(chǔ)上，確立全人類共同法則，而非女性或男性的法則。后現(xiàn)代女性主義法學(xué)認為，適合女性主義法學(xué)的路徑更應(yīng)當是一種批判的功能而非一種新的所謂的“女性的法律”[10]117。因此，女性主義法學(xué)改良法律制度的方式也應(yīng)當是批判式的，筆者建議，立法改良的路徑首先應(yīng)采取措施修正社會性別偏見，改善結(jié)構(gòu)性歧視。結(jié)合實證調(diào)研反映的我國現(xiàn)狀，幫助女性平衡家庭與工作關(guān)系有利于促進其就業(yè)。其次，采取措施修正立法者的性別偏見，積極清理現(xiàn)行制度中性別歧視之處。

(一)構(gòu)建家庭友好型就業(yè)環(huán)境的探討

鑒于我國女性比男性面臨更嚴峻的“工作——家庭”沖突，解決該沖突對女性的益處更為顯著，有利于促進女性就業(yè)。平衡“工作——家庭”措施應(yīng)由勞動法、社會保障法、民法、婦女權(quán)益保障法等共同構(gòu)建。各國常見的 “工作——家庭”平衡措施包括調(diào)整工作制度的政策和家庭福利制度，前者如鼓勵彈性工作制或縮短法定工時標準，后者如家務(wù)勞動有償化、照護福利政策等。

調(diào)整工作制度的政策不適合我國社會，原因在于，若只有女性更常使用彈性工作制或縮短工作時間，可能導(dǎo)致與其男性同事相比，在崗期間的培訓(xùn)時間減少，競爭力下降，反而不利于女性就業(yè)機會的提高。

在家務(wù)勞動有償化方面，有學(xué)者認為，該措施可能使女性失去外出工作的動力，讓其徹底被隔絕在家庭領(lǐng)域。因此，家務(wù)勞動有酬化之于解放婦女的重要意義可能并不在于它必然能夠把婦女從這一工作中徹底解脫出來，而在于它能夠讓所有的人都認識到家務(wù)勞動的社會必要性，認識到家務(wù)勞動的價值創(chuàng)造性與困難程度，從而改變家務(wù)勞動是無足輕重的非生產(chǎn)性勞動觀念，進而拋棄在“家庭婦女是不事生產(chǎn)的消費者”偏見基礎(chǔ)之上所形成的一切對于婦女的偏見[14]154-158。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，受訪者普遍認為，家務(wù)勞動有酬化在我國現(xiàn)階段難以實現(xiàn)。如何計算家務(wù)勞動工時、工作質(zhì)量并為之計算薪酬標準將難以形成社會統(tǒng)一規(guī)則，而在家庭內(nèi)部商議此類規(guī)則，顯然不符“談錢傷感情”的中國傳統(tǒng)文化，更何況大多數(shù)家庭采用夫妻共同財產(chǎn)制，夫妻間支付報酬的行為不存在實際上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，似乎只有象征性意義。綜上所述，在現(xiàn)階段，家務(wù)勞動有酬化不適合作為改善女職工勞動權(quán)保障的措施。

照護福利政策有利于解決女性總是承擔更多照護幼兒及患病家庭成員的義務(wù)從而影響其職業(yè)發(fā)展的困境。照護福利政策包括產(chǎn)假、帶薪陪產(chǎn)假、父母共用的育兒假、兒童照管公共服務(wù)、育兒津貼、或前述政策混合的政策。如福建、浙江等地實施的針對小學(xué)生的“四點鐘學(xué)?！保礊橐环N兒童照管公共服務(wù)。父母下班時間為6點，而孩子放學(xué)時間為4點，為減輕父母照顧孩子的負擔，由學(xué)校或街道辦事處，或二者合作的形式，免費提供轄區(qū)范圍內(nèi)的托管服務(wù)。筆者在福建省內(nèi)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于場所合格標準、工作人員資質(zhì)、主管單位和各方當事人權(quán)利義務(wù)等方面仍無明確的法律或政策規(guī)定，承辦方需自行承擔保護兒童安全的責任。此類機構(gòu)雖已獲得政府撥款，仍無力獨立承擔風險，該政策還需進一步完善。陪產(chǎn)假也是常見的照護福利政策，但各國對此利用率偏低。一項發(fā)表于2019年的分析發(fā)達國家家庭福利政策30年間實施效果的研究發(fā)現(xiàn)，由于是否申請陪產(chǎn)假期是自由的，除冰島外，其他各國男性對此項福利的利用率都較低[15]65-80。OECD2016年公布的一份調(diào)查也顯示，制定法定陪產(chǎn)假國家中的男性，對此假期利用率雖然逐年增加卻依舊偏低，并建議應(yīng)從保障陪產(chǎn)假期間可觀的薪水標準、靈活的陪產(chǎn)假時間安排等方面入手，改良政策[16]。我國目前仍未在勞動法或社會保險法中規(guī)定陪產(chǎn)假制度，只在各地《人口與計劃生育條例》有規(guī)定，筆者建議可結(jié)合境外經(jīng)驗，在勞動法中規(guī)定陪產(chǎn)假制度。

綜上所述，照護福利政策更適合我國當前社會需求，在現(xiàn)有措施的基礎(chǔ)上進一步完善即可幫助女性實現(xiàn)“工作——家庭”平衡。同時，受惠于照護福利政策的女性，可通過就業(yè)向政府納稅，政府即可回收提供照護福利服務(wù)的費用。

(二)清理制度性歧視的立法技術(shù)

1.構(gòu)建立法性別評估機制

立法性別評估機制在程序上應(yīng)包含立法前對立法性別影響的評估及立法后對實施效果的評估。評估的方式可以由立法者自查，也可設(shè)立性別平等專門監(jiān)督機構(gòu)進行審查。評估的內(nèi)容應(yīng)包括：立法對兩性是否造成不同影響；立法對不同背景的兩性是否造成不同影響；是否對不同性別產(chǎn)生差別對待或排斥或限制；是否采取措施消除差別對待、排斥或限制；兩性的處境及需求的差異是否被考慮并提供幫助。評估的時限建議以3-5年為周期，按周期對已有立法進行重新評估及必要的修正[17]318。

2.制定工作價值評定機制

工作價值評定機制有利于保障“同等價值，同等報酬”，有利于改變女性集中行業(yè)收入水平較低的現(xiàn)狀，消除職業(yè)性別隔離造成的歧視后果。制定工作價值評定機制首先應(yīng)當分析影響工作質(zhì)量的因素。例如，可將技能難度、工作責任大小、工作時長、勞動生產(chǎn)率、工作環(huán)境、崗位稀缺性等因素綜合考慮。其次，由專家小組對各類工作的各因素進行打分，即可對比不同工作的價值。

3.確立母職保護的責任主體

勞動法對生理期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期保護不僅是對女性健康權(quán)的特殊保護，更是對女性生育功能的保護，即對嬰兒健康權(quán)的保護，因此可稱為對女職工的“母職保護”。母職保護立法反映了國家對人口再生產(chǎn)的需求，因此，也應(yīng)當由國家和政府來承擔人類繁衍這一公共利益形成的成本。客觀而言，按照現(xiàn)行生育成本的分配制度，用人單位承擔了較多的責任，既然保護女職工是為了保護全人類的未來，就不應(yīng)僅由企業(yè)承擔，而是由作為社會資源再分配者的政府、履行社會責任的企業(yè)以及勞動者共同承擔。政府承擔責任的方式，可參考國際勞工組織頒布的《1981 年有家庭責任的工人公約》(第156 號)，提及政府應(yīng)提供公共或私營的保育服務(wù)和家庭照護服務(wù)，并對有家庭責任的工人提供職業(yè)指導(dǎo)和培訓(xùn)，幫助因家庭負擔而無工作者隨時重新進入勞動力市場。

4.賦權(quán)式立法

基肖爾·桑尼塔 (Kishor Sunita)認為，賦權(quán)是一個女性能夠在其生活主要方面進行決策的過程[19]85。女職工勞動權(quán)傾斜保護可將消極禁止式立法改為積極賦權(quán)立法，如前所述，消極禁止式立法可能妨礙了女性獲得高薪工作的機會，與其消極禁止，不妨積極賦權(quán)。女職工傾斜保護立法，應(yīng)確立賦權(quán)宗旨，將是否參與高危勞動的決策權(quán)，交給女性自身。例如，《女職工勞動保護特別規(guī)定》附錄“女職工禁忌從事的勞動范圍”中規(guī)定：“一、女職工禁忌從事的勞動范圍……”可改為“一、雇主禁止安排女職工從事的勞動范圍……”將禁忌勞動的內(nèi)容規(guī)定為雇主禁止安排女職工從事禁忌勞動，而非禁止女職工主動從事禁忌勞動。將選擇權(quán)交給女職工，而非交給雇主，即可防止雇主侵犯不愿從事禁忌勞動的女職工的權(quán)益，又可保障愿意從事禁忌勞動女職工的自由權(quán)益。

四、結(jié)語

后現(xiàn)代女性主義認為應(yīng)當以去性別化的“人”為法律的主體，解決全人類的問題即解決女性的問題。當資源稀缺時，弱勢群體必然面臨更嚴重的剝削，女性主義應(yīng)當致力于設(shè)計合理的資源配置方案解決資源分配不均的問題，而不應(yīng)糾結(jié)于在現(xiàn)有分配方案中爭奪更多利益。尤其是，不同背景的女性對利益需求存在差異，相同背景的兩性反而比不同背景的女性更易于產(chǎn)生共同訴求。筆者調(diào)研時也發(fā)現(xiàn)農(nóng)村地區(qū)女性對勞動權(quán)益關(guān)注的焦點是職業(yè)培訓(xùn)機會，而城市地區(qū)女性則更關(guān)注用人單位對法定工時制的遵守。解決兩性就業(yè)平等問題，既需要更平等的分工與分配機制，也需更發(fā)達的社會福利制度。