香港基本法的立法、實(shí)踐與未來(lái)發(fā)展
——紀(jì)念《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》頒布30 周年筆談

陳弘毅 譚惠珠 梁美芬 羅沛然

基本法頒布30 周年隨想

陳弘毅

1984 年底，中英兩國(guó)政府簽署《中華人民共和國(guó)政府和大不列顛及北愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)政府關(guān)于香港問(wèn)題的聯(lián)合聲明》（以下簡(jiǎn)稱《中英聯(lián)合聲明》），香港進(jìn)入回歸祖國(guó)過(guò)渡時(shí)期。1985年4 月，全國(guó)人大成立了香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)，基本法的起草工作隨即展開(kāi)?；痉ㄆ鸩菸瘑T會(huì)包括內(nèi)地和香港委員。此外，在香港又成立了基本法咨詢委員會(huì)，成員有180 人，來(lái)自香港社會(huì)各界、各行各業(yè)?；痉ǖ钠鸩葸^(guò)程有高度的透明度，每次起草委員會(huì)的全體會(huì)議和專題小組會(huì)議后，都會(huì)向香港新聞界介紹有關(guān)的討論和起草的進(jìn)展情況，基本法各章的初稿等文件也提供給基本法咨詢委員會(huì)參考。與此同時(shí)，咨詢委員會(huì)做了全面和深入的研究和咨詢工作，向起草委員會(huì)提供了大量的報(bào)告書、意見(jiàn)和建議。

基本法各章節(jié)的具體起草工作由起草委員會(huì)的五個(gè)專題小組承擔(dān)，在工作的四年零八個(gè)月期間，它們共開(kāi)了73 次專題小組會(huì)議?；痉ǖ钠鸩萁?jīng)歷了“兩下兩上”的過(guò)程。1988 年4 月，《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見(jiàn)稿》（以下簡(jiǎn)稱“基本法（草案）征求意見(jiàn)稿”）正式公布，開(kāi)展了為期5 個(gè)月的咨詢。起草委員會(huì)考慮了咨詢委員會(huì)和香港社會(huì)各界人士在咨詢期提出的意見(jiàn)后，對(duì)征求意見(jiàn)稿的內(nèi)容作出了不少修改，有些條文的修改是十分重要或關(guān)鍵性的，廣受歡迎。之后，全國(guó)人大常委會(huì)在1989 年2 月公布《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法草案》，進(jìn)行第二次咨詢。最后，基本法起草委員會(huì)在1990 年2 月舉行了第九次全體會(huì)議，亦即最后一次全體會(huì)議，對(duì)基本法草案進(jìn)行了進(jìn)一步的修改，1990 年4 月，全國(guó)人大通過(guò)了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》。

30 年后的今天，我們回顧基本法在20 世紀(jì)80 年代后半期起草的歷史和當(dāng)時(shí)社會(huì)上的討論，感慨良多。雖然在《中英聯(lián)合聲明》的正文中，中央已聲明了對(duì)于香港特別行政區(qū)的十二條基本方針政策，聯(lián)合聲明的附件又對(duì)這些方針政策作了十分詳細(xì)的說(shuō)明，就1997 年回歸祖國(guó)后香港的管治和各種制度及政策，作出了相當(dāng)具體和細(xì)致的安排，但仍有不少重要的憲制性問(wèn)題，需要在基本法起草過(guò)程中予以解決。

舉例來(lái)說(shuō)，憲法與基本法的關(guān)系問(wèn)題，所謂“剩余權(quán)力”問(wèn)題，全國(guó)性法律適用于香港特別行政區(qū)的問(wèn)題，保障國(guó)家安全的立法問(wèn)題，基本法的解釋權(quán)問(wèn)題，香港特別行政區(qū)法院對(duì)國(guó)家行為的管轄權(quán)問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)香港特別行政區(qū)立法的審查權(quán)問(wèn)題，香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官和立法會(huì)如何產(chǎn)生及兩者的權(quán)力關(guān)系問(wèn)題，等等，這些問(wèn)題都是在基本法的起草過(guò)程中需要處理的。

“一國(guó)兩制”是史無(wú)前例的創(chuàng)舉，基本法的起草便是其制度設(shè)計(jì)的過(guò)程，極具挑戰(zhàn)性。而由于涉及政治問(wèn)題，包括中央和特別行政區(qū)的權(quán)力關(guān)系以及香港內(nèi)部各種政治和社會(huì)力量的角力，在當(dāng)時(shí)香港社會(huì)極具爭(zhēng)議性。有關(guān)問(wèn)題的解決來(lái)之不易。全國(guó)人大在1990 年4 月投票通過(guò)基本法的時(shí)候，曾參與領(lǐng)導(dǎo)基本法起草工作的魯平先生“看到花了這么大心血完成的《基本法》終于通過(guò)，他掉下了激動(dòng)的眼淚。這個(gè)《基本法》……真是‘一字值千金’?。　雹?/p>

我們要正確理解基本法，這有助于它有效和成功地實(shí)施。如要理解基本法和它的各條文的立法原意，必須回到基本法起草時(shí)的社會(huì)背景和政策性考慮?；仡櫘?dāng)時(shí)的歷史情況，也能有助于我們今天對(duì)基本法的內(nèi)容作出公正的評(píng)價(jià)?；痉ㄖ贫ǖ煤貌缓?，在1990 年它通過(guò)時(shí)難以作出結(jié)論，甚至在1997 年基本法開(kāi)始正式全面實(shí)施的時(shí)候，我們也未必能作出結(jié)論。但是，到了基本法頒布30 年后的今天，我們已經(jīng)看到過(guò)去20 多年基本法在香港特別行政區(qū)的實(shí)施情況，我們便比在過(guò)去的任何時(shí)間，更能對(duì)這部基本法作出比較全面和公正的評(píng)價(jià)。

我認(rèn)為如果考慮到基本法起草時(shí)的有關(guān)情況，對(duì)比基本法實(shí)施后事物的發(fā)展過(guò)程，我們便可以看到，基本法是極具創(chuàng)意和富有前瞻性的一部憲制性法律，甚至可以說(shuō)它是超前于它的時(shí)代的。舉例來(lái)說(shuō)，基本法在1990 年制定之前，全國(guó)人大常委會(huì)從未正式行使憲法授予它的權(quán)力去頒布對(duì)任何一部法律的解釋；但在基本法里，已經(jīng)對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)和香港特別行政區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力及其相互關(guān)系，作出了詳細(xì)的規(guī)定。不單是這樣，這方面的制度設(shè)計(jì)還參考了歐盟（歐共體）法律制度中，其成員國(guó)法院在個(gè)別案件中，提請(qǐng)歐盟法院解釋適用于這件案件的歐盟法條文的設(shè)計(jì)，在基本法第一百五十八條中建立了類似的由終審法院提請(qǐng)人大釋法的安排?？梢哉f(shuō)，基本法在這方面的制度設(shè)計(jì)，既有前瞻性，又具創(chuàng)意和想象力。

此外，基本法第二十三條也是一個(gè)好的例子。在基本法起草的時(shí)候，我國(guó)關(guān)于維護(hù)國(guó)家安全的法律，還是以刑法中關(guān)于反革命罪的規(guī)定來(lái)體現(xiàn)的，直至1997 年刑法全面修訂時(shí)，才以危害國(guó)家安全罪來(lái)代替反革命罪?；痉ㄆ鸩莸臅r(shí)候，起草委員會(huì)考慮到中國(guó)刑法關(guān)于反革命罪的條文不宜引用到實(shí)行“一國(guó)兩制”的香港特別行政區(qū)，因此便訂立了第二十三條，要求和授權(quán)香港特別行政區(qū)自行立法，以禁止叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府等危害國(guó)家安全的行為?？梢哉f(shuō)第二十三條體現(xiàn)了“一國(guó)兩制”的精神，就是在“一國(guó)”的大前提下，容許和尊重“兩制”的差異。

另一個(gè)例子是基本法中關(guān)于特別行政區(qū)政治體制——特別是行政長(zhǎng)官和立法會(huì)的產(chǎn)生辦法——的規(guī)定。1984 年《中英聯(lián)合聲明》簽署之前，長(zhǎng)期以來(lái)英國(guó)在香港實(shí)行的殖民統(tǒng)治的政制，是十分威權(quán)主義的，所有權(quán)力集中于英國(guó)政府派來(lái)的港督，行政局和立法局的官守和非官守議員全都是由港督挑選和任命的，沒(méi)有任何通過(guò)選舉產(chǎn)生的議員。《中英聯(lián)合聲明》的附件一載明，特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)由選舉產(chǎn)生，但并沒(méi)有具體說(shuō)明采用什么方式的選舉。

在20 世紀(jì)80 年代中期，關(guān)于香港未來(lái)政制應(yīng)如何發(fā)展，社會(huì)上開(kāi)始爭(zhēng)論不休。有人認(rèn)為1984 年港英政府推出的“代議政制”綠皮書和白皮書提出的“間接選舉”（即由功能團(tuán)體和選舉團(tuán)選出立法局議員）已經(jīng)足夠，無(wú)須引進(jìn)直接選舉或普選。但也有不少意見(jiàn)認(rèn)為，直接選舉是民主政制不可或缺的。至于何時(shí)在香港引進(jìn)直接選舉、立法機(jī)關(guān)中應(yīng)有多大比例的議席由直接選舉產(chǎn)生，以至將來(lái)的行政長(zhǎng)官由什么形式的選舉產(chǎn)生，當(dāng)時(shí)社會(huì)上也有截然不同的意見(jiàn)。

1988 年公布的《基本法（草案）征求意見(jiàn)稿》，就這些問(wèn)題提出了不同的方案以進(jìn)行咨詢，其中主要的方案都有規(guī)定，在特別行政區(qū)立法會(huì)中有一定比例的由直接選舉產(chǎn)生的議席。在1988 年的咨詢期內(nèi)，香港社會(huì)就有關(guān)問(wèn)題仍然有十分對(duì)立的意見(jiàn)。在1988 年底，當(dāng)時(shí)基本法起草委員會(huì)政治體制專題小組的港方召集人查良鏞先生，提出一個(gè)“協(xié)調(diào)方案”，建議將直接選舉作為特別行政區(qū)政治體制的重要元素，在立法會(huì)的直選議席可以隨時(shí)間而遞增，根據(jù)循序漸進(jìn)的原則和考慮到香港的實(shí)際情況，逐步發(fā)展香港特別行政區(qū)的政制，最終達(dá)至立法會(huì)所有議席的普選和行政長(zhǎng)官的普選。這個(gè)包含政制發(fā)展的時(shí)間表和最終發(fā)展目標(biāo)的方案，后來(lái)經(jīng)修改成為了1990 年通過(guò)的基本法的條文，為香港特別行政區(qū)民主政治的循序漸進(jìn)發(fā)展，奠定了穩(wěn)固的法理基礎(chǔ)。

雖然基本法起草于20 世紀(jì)80 年代，但從過(guò)去20 多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，基本法是經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)的?，F(xiàn)在看來(lái)，雖然基本法實(shí)施的情況并不完全理想，但總體來(lái)說(shuō)，實(shí)施還是比較成功的，而且看不到有什么重大漏洞或必須盡快修改之處。香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)在于憲法和基本法，“一國(guó)兩制”的成功實(shí)踐、香港的繁榮穩(wěn)定和民主民生等發(fā)展，都有賴于對(duì)于基本法和它背后的方針政策的正確和全面的理解。在紀(jì)念基本法頒布30 周年的今天，讓我們重溫基本法的起草歷程，重新思考它的作用和意義，從而加強(qiáng)我們對(duì)香港未來(lái)的信心和希望。

全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)基本法，確?！耙粐?guó)兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)

譚惠珠

1990 年4 月4 日，在經(jīng)過(guò)四年零八個(gè)月的起草后，《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》由第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議審議通過(guò)?！耙粐?guó)兩制”是鄧小平先生等領(lǐng)導(dǎo)人站在歷史和全局的高度，以恢宏氣魄和非凡膽識(shí)，創(chuàng)造性開(kāi)辟的一條解決歷史遺留問(wèn)題，以和平方式實(shí)現(xiàn)祖國(guó)統(tǒng)一的嶄新道路?；痉▽?shí)現(xiàn)了“一國(guó)兩制”方針的具體化、法律化、制度化，鄧小平先生曾經(jīng)指出：“我們的‘一國(guó)兩制’能不能夠真正成功，要體現(xiàn)在香港特別行政區(qū)基本法里面?！雹?/p>

今年是基本法頒布30 周年，基本法已步入“而立之年”，因此，大家一定要繼續(xù)推動(dòng)基本法全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)，維護(hù)好國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益和香港的長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定，讓“一國(guó)兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

一、基本法充分體現(xiàn)了“一國(guó)兩制”的原則精神

我國(guó)憲法第三十一條規(guī)定，國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定。雖然基本法是我國(guó)的全國(guó)性法律，由全國(guó)人大制定，但基本法為了落實(shí)“一國(guó)兩制”方針，充分尊重了香港的歷史和現(xiàn)實(shí)，充分凝聚了包括廣大香港同胞在內(nèi)的全體中國(guó)人民的共同意志。基本法在提交全國(guó)人大審議前的起草工作是我國(guó)立法史上一項(xiàng)史無(wú)前例的工作。

1985 年4 月，全國(guó)人大成立香港基本法起草委員會(huì)，由來(lái)自內(nèi)地和香港各方面的人士組成，其中香港委員占了三分之一的名額；為了廣泛征集民意，在香港成立了基本法咨詢委員會(huì)，其成員包括更廣泛的社會(huì)各界人士甚至外籍人士，是“香港有史以來(lái)最具規(guī)模和代表性的咨詢組織”。在基本法起草過(guò)程中，草案全文曾經(jīng)兩次向香港和全國(guó)征詢意見(jiàn)，并根據(jù)意見(jiàn)修改完善，形象地說(shuō)是做到了“兩下兩上”。最后對(duì)基本法草案的所有條文、附件和相關(guān)文件，起草委員會(huì)采取全體委員不記名方式逐條逐件表決，需三分之二多數(shù)同意通過(guò)才能提交給全國(guó)人大審議?；痉ǖ钠鸩莨ぷ鏖L(zhǎng)達(dá)四年零八個(gè)月，很多條文都是一字一句去推敲、討論，甚至經(jīng)過(guò)很多個(gè)回合才最后定稿?？梢哉f(shuō)，基本法兼顧各方利益，凝聚廣泛共識(shí)，充分體現(xiàn)“一國(guó)兩制”原則精神。

作為香港特別行政區(qū)的憲制性法律，基本法明確了香港特別行政區(qū)是國(guó)家不可分離的一部分，是在“一國(guó)”之下的地方行政區(qū)域的法律地位；明確了中央與特別行政區(qū)的權(quán)力關(guān)系，特別行政區(qū)的高度自治權(quán)源于全國(guó)人大的授予；規(guī)定了香港居民享有的基本權(quán)利和義務(wù)；規(guī)定了特別行政區(qū)行政、立法、司法的政治體制以及特別行政區(qū)在經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、體育、宗教、勞工和社會(huì)服務(wù)方方面面的制度和政策，將“一國(guó)兩制”的方針用法律形式固定下來(lái)，為香港順利回歸祖國(guó)，為回歸后國(guó)家和特別行政區(qū)順利貫徹落實(shí)“一國(guó)兩制”提供了法律上的保障。

二、回歸后基本法成功實(shí)施，“東方明珠”更添色彩

回歸23 年來(lái)，基本法在香港成功貫徹實(shí)施，經(jīng)歷了實(shí)踐的充分檢驗(yàn)，展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。中央始終堅(jiān)持“一國(guó)兩制”、“港人治港”、高度自治的方針，嚴(yán)格依照憲法和基本法行使對(duì)香港特別行政區(qū)的全面管治權(quán)，包括任命歷任行政長(zhǎng)官和特別行政區(qū)政府主要官員，負(fù)責(zé)管理與特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)，負(fù)責(zé)管理特別行政區(qū)的防務(wù)，依法行使基本法解釋權(quán)、重大事項(xiàng)決定權(quán)、對(duì)特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定法律的備案審查權(quán)、全國(guó)性法律在香港特別行政區(qū)實(shí)施的決定權(quán)等。中央依據(jù)憲法和基本法行使對(duì)香港特別行政區(qū)的全面管治權(quán)，是牢牢把握“一國(guó)兩制”根本宗旨，堅(jiān)定維護(hù)以憲法和基本法為基礎(chǔ)的特別行政區(qū)憲制秩序的具體表現(xiàn)?；貧w以來(lái)，凡是在基本法實(shí)踐中出現(xiàn)分歧、爭(zhēng)論，甚至因?yàn)閷?duì)基本法的不同理解的關(guān)鍵時(shí)刻，都是中央依法嚴(yán)格行使全面管治權(quán)，才確保“一國(guó)兩制”實(shí)踐不變形、不走樣。

香港特別行政區(qū)依據(jù)憲法和基本法，保持原有的資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度不變，生活方式不變，法律基本不變，特別行政區(qū)依法實(shí)行高度自治。香港居民享有廣泛的權(quán)利和自由，不僅與回歸前相比絲毫沒(méi)有退步，反而在各方面，尤其是民主權(quán)利方面有大幅度增進(jìn)。2012 年立法會(huì)選舉，全香港合資格選民只要并未登記為功能界別選民，都有權(quán)利在區(qū)議會(huì)（第二）界別中投票選舉該界別的立法會(huì)議員，相當(dāng)于全香港的選民“一人兩票”；2014 年8 月31 日，全國(guó)人大常委會(huì)依據(jù)基本法，根據(jù)香港實(shí)際情況，決定2017 年行政長(zhǎng)官可以通過(guò)普選產(chǎn)生，待行政長(zhǎng)官普選產(chǎn)生后，立法會(huì)全體議員可以通過(guò)普選產(chǎn)生，極大地推進(jìn)了香港政治體制的民主進(jìn)程。

香港特別行政區(qū)享有極為廣泛的行政管理權(quán)，涵蓋經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、體育、宗教、社會(huì)服務(wù)、社會(huì)治安、出入境管理等領(lǐng)域，以及在中央授權(quán)下的一定范圍的對(duì)外事務(wù)權(quán)。這其中財(cái)經(jīng)方面的權(quán)力尤其重要，包括特別行政區(qū)有自己的獨(dú)立關(guān)稅制度，特別行政區(qū)稅收不用上繳中央，有自己的獨(dú)立的貨幣制度，港幣可自由兌換。香港特別行政區(qū)還享有極為廣泛的立法權(quán)。特別行政區(qū)成立后，設(shè)立終審法院行使終審權(quán)，除此以外，原在香港實(shí)行的司法體制予以保留。原在香港實(shí)施的普通法及相關(guān)的司法原則和制度，包括獨(dú)立審判原則、遵循先例原則、陪審制度原則等繼續(xù)實(shí)行。

這些范圍極為廣泛的高度自治權(quán)，尤其是法治和獨(dú)立的財(cái)經(jīng)制度，為香港回歸后繼續(xù)保持和提升國(guó)際金融、貿(mào)易、航運(yùn)中心地位創(chuàng)造了有利條件，香港的國(guó)際認(rèn)可程度也不斷得以提升。香港的法治指數(shù)全球排名從回歸前60 多位大幅躍升到第16 位，連續(xù)多年被眾多國(guó)際機(jī)構(gòu)評(píng)選為全球最自由經(jīng)濟(jì)體和最具競(jìng)爭(zhēng)力的地區(qū)之一。事實(shí)勝于雄辯，回歸后的香港不僅沒(méi)有明珠蒙塵，這顆“東方明珠”反而更添色彩。

三、全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)基本法，確?！耙粐?guó)兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)

十九大報(bào)告將“堅(jiān)持‘一國(guó)兩制’和推進(jìn)祖國(guó)統(tǒng)一”確立為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的十四條基本方略之一。2019 年十九屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》，把“堅(jiān)持‘一國(guó)兩制’，保持香港、澳門長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定，促進(jìn)祖國(guó)和平統(tǒng)一”作為我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系所具有的13 個(gè)顯著優(yōu)勢(shì)之一，充分表明了“一國(guó)兩制”在我國(guó)國(guó)家制度和國(guó)家治理體系中的特殊重要地位。我認(rèn)為全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)基本法，確?！耙粐?guó)兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)，必須做好以下方面的工作：

第一，牢固樹立“一國(guó)”是“兩制”前提和基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，絕不容許挑戰(zhàn)“一國(guó)兩制”底線的行為。全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)基本法的基本前提是基本法在序言和第一條清楚明確規(guī)定的“香港自古以來(lái)就是中國(guó)的領(lǐng)土”、“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)不可分離的部分”，牢固樹立“一國(guó)”觀念是基本法實(shí)施的核心要求。近些年來(lái)出現(xiàn)的一些事件，包括“港獨(dú)”組織“香港民族黨”成立和運(yùn)作，鼓吹“自治”、“獨(dú)立”的本土激進(jìn)主義分子參選立法會(huì)和區(qū)議會(huì)，個(gè)別候任立法會(huì)議員在宣誓時(shí)公然反對(duì)“一國(guó)兩制”、主張“港獨(dú)”，外國(guó)組織和個(gè)人在港公然支持“港獨(dú)”活動(dòng)，等等。這些都屬于嚴(yán)重挑戰(zhàn)“一國(guó)兩制”底線的行為，不容姑息，必須予以遏制和制裁，否則全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)基本法就無(wú)從談起。香港回歸23 年來(lái)仍未完成基本法第二十三條立法，也未設(shè)立相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對(duì)一些危害國(guó)家安全的行為無(wú)法律依據(jù)處理，這個(gè)漏洞必須盡快彌補(bǔ)。

第二，正確認(rèn)識(shí)憲法和基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，共同確立特別行政區(qū)新的憲制秩序。作為國(guó)家根本大法的憲法和根據(jù)憲法制定的基本法，共同構(gòu)成了香港特別行政區(qū)政權(quán)架構(gòu)、政治運(yùn)作、社會(huì)治理體系的憲制基礎(chǔ)。特別行政區(qū)的一切行政、立法、司法行為都必須符合憲法和基本法，以憲法和基本法的規(guī)定作為最高準(zhǔn)則?；貧w以來(lái)，特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官向中央政府負(fù)責(zé)，立法會(huì)制定的法律報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法作出的解釋以及作出的有關(guān)決定，香港特別行政區(qū)行政、立法和司法機(jī)關(guān)都必須遵守。除了公權(quán)力機(jī)關(guān)，香港特別行政區(qū)的一切組織和個(gè)人，也要遵守憲法和基本法的規(guī)定，不得有違反憲法和基本法的行為。

堅(jiān)持憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，共同確立特別行政區(qū)的憲制秩序，也要從維護(hù)中央全面管治權(quán)和特別行政區(qū)執(zhí)行中央授予的高度自治權(quán)兩個(gè)方面，完善基本法的實(shí)施，健全基本法實(shí)施的監(jiān)督和保障機(jī)制，確?；痉ǖ玫饺鏈?zhǔn)確貫徹落實(shí)。

第三，加強(qiáng)“一國(guó)兩制”和基本法宣傳教育，令廣大香港同胞自覺(jué)尊重基本法、遵守基本法、捍衛(wèi)基本法?；貧w以來(lái)，基本法在香港特別行政區(qū)的貫徹與實(shí)施無(wú)疑是成功的，但是因?yàn)橄愀刍貧w祖國(guó)懷抱是一個(gè)巨大的歷史轉(zhuǎn)折，香港同胞的國(guó)家意識(shí)、國(guó)民身份認(rèn)同、社會(huì)價(jià)值觀都發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變，與此同時(shí)，香港經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期積累的一些結(jié)構(gòu)性問(wèn)題逐漸顯現(xiàn)，社會(huì)輿論對(duì)一些經(jīng)濟(jì)民生問(wèn)題反應(yīng)強(qiáng)烈。這些問(wèn)題有復(fù)雜的歷史和社會(huì)根源，也與經(jīng)濟(jì)全球化下香港經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)單一的固有矛盾緊密相關(guān)。在這個(gè)背景下，香港社會(huì)對(duì)“一國(guó)兩制”和基本法的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差，甚至錯(cuò)誤理解，加上外部勢(shì)力的介入、抹黑，在近些年一些社會(huì)事件中，違反基本法、不尊重國(guó)旗、國(guó)歌的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。特別行政區(qū)政府和全社會(huì)民間力量應(yīng)該不斷開(kāi)展、完善“一國(guó)兩制”和基本法教育，尤其是針對(duì)青少年和香港特別行政區(qū)的公職人員，堅(jiān)持正本清源、撥亂反正，糾正對(duì)基本法的錯(cuò)誤詮釋和理解，在香港社會(huì)普遍樹立起國(guó)家意識(shí)和法治意識(shí)。

結(jié)語(yǔ)

30 年前，莊嚴(yán)的全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)了基本法，23 年前，香港回歸祖國(guó)懷抱，基本法正式實(shí)施，我們?cè)谕瓿勺鎳?guó)統(tǒng)一的道路上邁出了重要一步，這是彪炳中華民族史冊(cè)的千秋功業(yè)，香港邁入了歷史發(fā)展的新紀(jì)元。經(jīng)過(guò)20 多年的成功實(shí)踐，“一國(guó)兩制”和基本法生機(jī)不斷，活力不減。我們要更加堅(jiān)定對(duì)“一國(guó)兩制”和基本法的信心，全面準(zhǔn)確貫徹落實(shí)“一國(guó)兩制”方針和基本法，把“一國(guó)兩制”偉大實(shí)踐不斷推向前進(jìn)，切實(shí)維護(hù)好國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益和香港長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定。

香港基本法——和平穩(wěn)定的奠基石

梁美芬

“一國(guó)兩制”是中華人民共和國(guó)的創(chuàng)舉。香港回歸祖國(guó)23 年來(lái)，取得了巨大的實(shí)踐成就，同時(shí)亦面對(duì)不少前所未有的挑戰(zhàn)。在基本法頒布30 周年之際，正好回顧及檢視一下我國(guó)以“一國(guó)兩制”的方式恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)的重要意義——既要維護(hù)國(guó)家領(lǐng)土完整，亦要保持香港的繁榮穩(wěn)定。不是為了香港的繁榮穩(wěn)定，這世上就不會(huì)有“一國(guó)兩制”，更遑論有基本法。簡(jiǎn)言之，“一國(guó)兩制”及基本法是香港和平回歸祖國(guó)及保持繁榮穩(wěn)定的奠基石。③

自中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，統(tǒng)一臺(tái)灣、香港和澳門一直是國(guó)家的重要任務(wù)?！耙粐?guó)兩制”構(gòu)想最早是針對(duì)臺(tái)灣問(wèn)題提出來(lái)的，但首先運(yùn)用于解決香港問(wèn)題。中英兩國(guó)經(jīng)過(guò)談判簽署的《中英聯(lián)合聲明》公布后不久，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表了一篇文章，勾畫有關(guān)特別行政區(qū)的藍(lán)圖。一些曾參與基本法起草工作的學(xué)者，如肖蔚云教授認(rèn)為，“兩種制度”的并存取決于“一個(gè)國(guó)家”，沒(méi)有“一個(gè)國(guó)家”就不會(huì)有“兩種制度”，因?yàn)椤皟煞N制度”是主權(quán)國(guó)采用管治香港的一種方式。為了和平，為了統(tǒng)一，1982 年中國(guó)憲法第三十一條規(guī)定，國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定。這里提及的法律就是日后的港澳地區(qū)基本法。

“一國(guó)兩制”方針政策的實(shí)施是通過(guò)基本法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。有別于中國(guó)的其他法律，由于基本法起草委員會(huì)的成員有來(lái)自中國(guó)內(nèi)地的，也有來(lái)自屬于普通法系的香港的，因此，基本法最后體現(xiàn)了內(nèi)地與香港兩大法系之間的差異與融合。④

香港基本法1990 年由全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)，是全國(guó)性法律的一種，既適用于香港，亦適用于全國(guó)。香港基本法在全國(guó)性法律中又具有特殊的地位。⑤根據(jù)基本法第八條，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例等亦不能與香港基本法有抵觸，否則無(wú)效。即是說(shuō)，香港基本法在香港特區(qū)的法律架構(gòu)中享有僅次于國(guó)家憲法的最高地位，然而，大家絕對(duì)不能因此忽略了基本法的本質(zhì)是中國(guó)全國(guó)性法律的一種?；痉ǖ母黜?xiàng)條文中都反映著它的本質(zhì)與特色：就是要作為“一國(guó)兩制”方針的法律體現(xiàn)，要各方持份者在法律的框架下，以法治的精神來(lái)實(shí)踐香港和平回歸、保持繁榮穩(wěn)定的目標(biāo)。

一、維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益及保持香港繁榮穩(wěn)定

回顧和總結(jié)基本法頒布30 年來(lái)的實(shí)踐，必須從它的兩大主要任務(wù)出發(fā)?；痉ǖ臈l文結(jié)構(gòu)無(wú)時(shí)無(wú)刻不體現(xiàn)著維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益及保持香港繁榮穩(wěn)定的原則。

香港回歸后，經(jīng)歷了多次經(jīng)濟(jì)金融風(fēng)暴、非典疫情、科網(wǎng)股泡沫爆破、全球金融海嘯等，香港在有祖國(guó)作后盾的優(yōu)勢(shì)下，經(jīng)濟(jì)迅速?gòu)?fù)原，充分彰顯了“一國(guó)兩制”的優(yōu)勢(shì)。但在政治及法律上，香港社會(huì)卻出現(xiàn)了一波又一波的挑戰(zhàn)。香港社會(huì)總離不開(kāi)政治問(wèn)題法律化、法律問(wèn)題政治化的現(xiàn)象。先有2003 年基本法第二十三條立法引起大型游行示威，繼而因根據(jù)第四十五條及第六十八條關(guān)于對(duì)行政長(zhǎng)官及立法會(huì)選舉制度進(jìn)行政制改革的種種要求而出現(xiàn)了2014 年非法“占中”事件，以及2019 年以反對(duì)《逃犯條例》修訂為借口演變出來(lái)的暴力騷亂。

此外，香港部分人士總是不能接受基本法是體現(xiàn)“一國(guó)兩制”方針的法律文件，總是當(dāng)國(guó)家行使其在基本法清楚列明屬于主權(quán)行為的權(quán)力時(shí)，大肆將其發(fā)酵，挑撥一些市民的情緒去進(jìn)行反對(duì)。例如，基本法第一百五十八條列明全國(guó)人大常委會(huì)享有對(duì)基本法的最終解釋權(quán)，但每當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)行使此權(quán)力時(shí)，就會(huì)在香港社會(huì)引起軒然大波。又例如，基本法第十三條及第十九條清楚列明外交問(wèn)題屬中央人民政府負(fù)責(zé)管理，香港法院無(wú)管轄權(quán)，但總會(huì)出現(xiàn)一些人士指責(zé)中央干預(yù)香港事務(wù)。這些人有來(lái)自外國(guó)的政客，也有來(lái)自香港的反對(duì)派。其中的一些指責(zé)好像是完全沒(méi)有看過(guò)基本法，或?qū)Α耙粐?guó)兩制”的本質(zhì)毫無(wú)認(rèn)識(shí)，更或是基于其他政治目的。

近年來(lái)，香港亦出現(xiàn)了所謂“自決派”、“港獨(dú)派”，以至出現(xiàn)令人更為憂慮的本土恐怖組織。2016 年，立法會(huì)出現(xiàn)侮辱中國(guó)人的宣誓風(fēng)波⑥，激進(jìn)勢(shì)力更鼓吹“公投”、“自決”及宣揚(yáng)所謂“香港民族”⑦等違反“一國(guó)兩制”基本底線的政治行動(dòng)，這些激進(jìn)勢(shì)力漠視國(guó)家及基本法的存在，妄圖以“人權(quán)”、“言論自由”等為幌子拒絕承認(rèn)國(guó)家主權(quán)以及國(guó)家對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)的政治現(xiàn)實(shí)。這些趨勢(shì)是極其危險(xiǎn)的，必須立即扭轉(zhuǎn)。

二、基本法條文環(huán)環(huán)相扣

回歸以來(lái)，香港社會(huì)對(duì)基本法的認(rèn)識(shí)仍然非常薄弱，往往只強(qiáng)調(diào)某幾條條文，如基本法第二十七條，即香港居民享有言論、新聞、出版等自由，卻對(duì)于基本法體現(xiàn)國(guó)家主權(quán)的條文“視而不見(jiàn)，見(jiàn)而不理”。如基本法除了第二十七條外，亦清楚訂立第二十三條規(guī)定香港特別行政區(qū)有維護(hù)國(guó)家安全的責(zé)任，第二十三條與第二十七條至少享有同樣的憲制地位。即使《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第十九條規(guī)定人人有表達(dá)自由的同時(shí)，亦訂明在保障個(gè)人聲譽(yù)、國(guó)家安全、公共衛(wèi)生、公共道德上，此等權(quán)利可受到合理的限制。又例如，基本法第二十五條規(guī)定，法律面前人人平等；基本法第一百五十四條則賦予香港特別行政區(qū)政府可實(shí)行出入境管制，永久性居民與非永久性居民可享有不同的待遇，如Vallejos 案⑧，等等。這些條文要放在一起考慮才能有其合理性。

關(guān)于這些條文之間的法律權(quán)利爭(zhēng)議，回歸以來(lái)已出現(xiàn)過(guò)不少案例。若屬于自治范圍的，香港法院經(jīng)常采用合乎比例原則（proportionality test），即若政府、政策或決定可能造成個(gè)人基于基本法享有的權(quán)利受到限制，法庭往往引用合乎比例原則（proportionality test）去決定有關(guān)限制是否在平衡社會(huì)各方利益時(shí)合乎比例，如希慎案⑨及近期的海外登記同性伴侶公屋案。⑩

在適用法律原則上，普通法與內(nèi)地法確有不同，因此，全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院在某些條文上出現(xiàn)分歧可以理解，如關(guān)于第二十四條的一系列居留權(quán)案。11而當(dāng)分歧涉及中央與地方關(guān)系、中央主權(quán)及中央政府責(zé)任時(shí)，則會(huì)出現(xiàn)全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法（“人大釋法”）的情況。1999 年吳嘉玲案12、2011 年剛果案13，以及2016 年的侮辱中國(guó)人宣誓案14都出現(xiàn)了人大釋法。

其實(shí)，回歸以來(lái)，香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)享有對(duì)基本法的最終解釋權(quán)。這是基本法體現(xiàn)“一國(guó)兩制”的清楚規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)就釋法和決定這兩項(xiàng)權(quán)力的行使一直保持高度克制。全國(guó)人大常委會(huì)依據(jù)基本法第一百五十八條，迄今對(duì)香港基本法行使過(guò)5 次釋法權(quán)，除上述幾宗案件外，2004 年政改及2005 年特首余下任期，全國(guó)人大常委會(huì)亦就基本法附件一第七條和附件二第三條以及第五十三條進(jìn)行解釋。此外，全國(guó)人大常委會(huì)在2004 年、2007 年、2014 年還作出了幾次決定。

至于近期“港獨(dú)”組織打著“自由”、“人權(quán)”的旗號(hào)以暴力及恐怖行動(dòng)去發(fā)動(dòng)騷亂及危害無(wú)辜市民的生命安全，已列入基本法附件三的《國(guó)歌法》本地立法在立法會(huì)遭反對(duì)派“拉布”阻止等，均顯示這些人根本不理“一國(guó)兩制”的底線?；痉ǖ谝粭l開(kāi)宗明義：“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)不可分離的部分?！边@些人漠視香港特別行政區(qū)直轄于中央人民政府，15不理會(huì)憲法是基本法的母法，不去了解“一國(guó)兩制”的本質(zhì)，這些以違法暴力方式去傷害香港法治，破壞香港繁榮穩(wěn)定基礎(chǔ)的人，必須受到懲處。

基本法頒布30 年了，國(guó)家及香港社會(huì)非常有必要檢視“一國(guó)兩制”的實(shí)施狀況。香港社會(huì)應(yīng)更合理地看待中央對(duì)香港特別行政區(qū)所享有的權(quán)力與地位，從而更成功落實(shí)“一國(guó)兩制”。香港特別行政區(qū)必須完成憲制責(zé)任，制定維護(hù)國(guó)家安全的法例，有效落實(shí)基本法附件三已列明要在香港實(shí)施的全國(guó)性法律，牢牢守住國(guó)家的主權(quán)、安全、發(fā)展利益底線，不能讓香港成為外國(guó)干預(yù)中國(guó)內(nèi)政的缺口，并保持香港作為國(guó)際大都會(huì)背靠祖國(guó)、面向世界的優(yōu)勢(shì)，為國(guó)家統(tǒng)一大業(yè)作出歷史性的貢獻(xiàn)。

新時(shí)代香港基本法實(shí)踐中要注意的幾個(gè)問(wèn)題

羅沛然

《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱“基本法”）于1990 年4 月4 日由第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)，同日由中華人民共和國(guó)主席公布，至今已30 年。自1997 年7 月1 日基本法開(kāi)始施行后，經(jīng)歷考驗(yàn)，積有23 年經(jīng)驗(yàn)。到了2020 年，借此動(dòng)筆機(jī)會(huì)，就香港基本法實(shí)踐，略談對(duì)應(yīng)新時(shí)代的三個(gè)問(wèn)題：

一、憲法與基本法的互動(dòng)

基本法是《中華人民共和國(guó)憲法》的產(chǎn)物。憲法自1990 年后有1993 年、1999 年、2004 年及2018 年的四次修訂。基本法沒(méi)有因?yàn)樾迲椂拚?，主要考慮是基本法第十一條第一款的規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)?！笨墒牵@并不代表歷次修憲的內(nèi)容沒(méi)有可能影響或促使對(duì)基本法的個(gè)別概念或條文的理解“與憲并進(jìn)”。對(duì)此提法，可談一個(gè)條文及一個(gè)概念。

2018 年《憲法修正案》第三十六條在憲法第一條第二款“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”后增寫：“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征。”于是，第一條第二款修正為：“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度。中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度?！?/p>

2018 年《憲法修正案》第三十六條的規(guī)定是既要在實(shí)質(zhì)條文上說(shuō)明中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，也同時(shí)以憲法條文表明不容任何組織或者個(gè)人顛覆此制度。這項(xiàng)對(duì)國(guó)家性質(zhì)及根本制度的表述，肯定會(huì)影響基本法第二十三條的解釋，特別是該條對(duì)有關(guān)叛國(guó)、顛覆和煽動(dòng)叛亂等行為的規(guī)范?；痉ǖ谒氖藯l第二款規(guī)定，行政長(zhǎng)官“負(fù)責(zé)執(zhí)行本法”，上述來(lái)自憲法的具根本性的表述，也會(huì)影響由行政長(zhǎng)官領(lǐng)導(dǎo)的行政部門對(duì)在香港本地立法中的“國(guó)家安全”用語(yǔ)的理解。

2018 年《憲法修正案》第三十六條再次將基本法第五條規(guī)定的香港特別行政區(qū)“不實(shí)行社會(huì)主義制度和政策”與憲法條文的關(guān)系問(wèn)題浮現(xiàn)，而這次因憲法明文說(shuō)明中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)為中國(guó)特色社會(huì)主義的最本質(zhì)的特征。對(duì)此，可如此考慮：在1990 年制定基本法時(shí)，全國(guó)人大對(duì)基本法的合憲性作出了決定，而當(dāng)時(shí)的憲法文本的序言第七自然段已說(shuō)明，國(guó)家在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路，是故可見(jiàn)：該1990 年的決定應(yīng)沒(méi)有因后來(lái)的情況失效。之后在2019 年10 月31 日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)更是明確地指出：“‘一國(guó)兩制’是黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)現(xiàn)祖國(guó)和平統(tǒng)一的一項(xiàng)重要制度，是中國(guó)特色社會(huì)主義的一個(gè)偉大創(chuàng)舉。必須嚴(yán)格依照憲法和基本法對(duì)香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)實(shí)行管治，維護(hù)香港、澳門長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定?！惫珗?bào)這部分適當(dāng)?shù)卮_認(rèn)及說(shuō)明了有關(guān)方針、政策及法律的一致性，有利于基本法的往后實(shí)施。

二、香港特別行政區(qū)與內(nèi)地制度相互銜接的問(wèn)題

自2003 年香港與內(nèi)地簽訂《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》以來(lái)，香港特別行政區(qū)與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及民生的合作，以更為積極的多種方式開(kāi)展。2017 年3 月，李克強(qiáng)總理在第十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議所做的《政府工作報(bào)告》中，把“粵港澳大灣區(qū)城市群發(fā)展規(guī)劃”提上國(guó)家發(fā)展日程；同年7 月，粵港澳三地簽署《深化粵港澳合作 推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)框架協(xié)議》。2019 年2 月18 日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》，表明發(fā)展規(guī)劃的使命是“新時(shí)代推動(dòng)形成全面開(kāi)放新格局的新嘗試”及“推動(dòng)‘一國(guó)兩制’事業(yè)發(fā)展的新實(shí)踐”。《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》指出，粵港澳大灣區(qū)發(fā)展的內(nèi)部制度挑戰(zhàn)在于，“‘一國(guó)兩制’下，粵港澳社會(huì)制度不同，法律制度不同，分屬于不同關(guān)稅區(qū)域，市場(chǎng)互聯(lián)互通水平有待進(jìn)一步提升，生產(chǎn)要素高效便捷流動(dòng)的良好局面尚未形成”。對(duì)此，《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》認(rèn)為，要“實(shí)施區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略，充分發(fā)揮各地區(qū)比較優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)政策協(xié)調(diào)和規(guī)劃銜接，優(yōu)化區(qū)域功能布局，推動(dòng)區(qū)域城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展，不斷增強(qiáng)發(fā)展的整體性”。這里涉及統(tǒng)籌各方，兼顧其不同，以謀整體發(fā)展。在此，有利于區(qū)域開(kāi)放、流動(dòng)、互通甚至融通/整合的政策出臺(tái)、建設(shè)及實(shí)施各個(gè)階段，都要進(jìn)行不同層次的合憲性或合法性審查。由此就涉及基本法的適用和解釋問(wèn)題。

在制度設(shè)計(jì)上，基本法基于保留香港原有的特征和授權(quán)香港特別行政區(qū)“實(shí)行高度自治”（見(jiàn)基本法第二條）等考慮，規(guī)定在不少制度、法律和政策的適用上，香港特別行政區(qū)與內(nèi)地有所區(qū)分。這可見(jiàn)于基本法第五條、第七條、第十一條、第十八條、第二十二條、第八十四條、第九十九條、第一百一十六條等條文。另一方面，在此區(qū)分的前提下，基本法第二十二條、第九十五條、第一百三十一條、第一百四十八條等條文個(gè)別規(guī)定或規(guī)范香港特區(qū)與內(nèi)地/中國(guó)其他地區(qū)方面的緊密聯(lián)系，并在基本法作為一部全國(guó)性法律的前提下，要求香港特區(qū)和內(nèi)地共同遵守。從這等條文底下的認(rèn)知及思維出發(fā)，就可以理解用意良好的區(qū)際制度設(shè)計(jì)和法律協(xié)調(diào)的規(guī)范，當(dāng)然也要處理好可能的區(qū)際沖突。

不論是2017 年廣深港高鐵香港西九龍站施行“一地兩檢”安排引發(fā)的爭(zhēng)議，還是2019 年香港修例風(fēng)波，背后都有因區(qū)際合作而引發(fā)的法律及政治問(wèn)題。如何把基本法框架內(nèi)的靈活性和空間感發(fā)揮出來(lái)，利用“一國(guó)兩制”的優(yōu)勢(shì)，讓香港特別行政區(qū)與合作的區(qū)域、城市相互補(bǔ)足，以達(dá)至多贏，應(yīng)該是日后律政工作的一個(gè)重點(diǎn)。

三、基本法司法實(shí)踐中的突出問(wèn)題

筆者在2017 年參與本刊《香港特別行政區(qū)基本法》實(shí)施20 周年筆談的文章的題目，是香港特別行政區(qū)的司法實(shí)踐，當(dāng)時(shí)我作結(jié)的觀察是：“一國(guó)”從沒(méi)有從香港特別行政區(qū)的司法實(shí)踐中消失。中央當(dāng)然關(guān)注香港特別行政區(qū)法院在某些事宜上的判決。16

正是出于這個(gè)原因，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)言人于2019 年11 月19 日就香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭有關(guān)司法復(fù)核案判決發(fā)表談話，對(duì)該判決表示嚴(yán)重關(guān)切。2020 年4 月9日，香港特別行政區(qū)高等法院上訴法庭頒發(fā)判案書，撤銷原訟庭的部分裁斷，特別是其中原訟庭指行政長(zhǎng)官以認(rèn)為情況屬危害公安而訂立緊急規(guī)例的權(quán)力違反基本法的裁斷。然而，與訟各方都已表示會(huì)就上訴法庭的判決提出上訴，看來(lái)最終還是要香港特別行政區(qū)終審法院決定該案的基本法命題。以下筆者從向前看的角度，在此提出基本法在香港的司法實(shí)踐目前與日后要面對(duì)的數(shù)個(gè)突出的問(wèn)題。

首先，公法訴訟主要涉及權(quán)利保護(hù)、權(quán)限確定，以及權(quán)力制約。筆者在2017 年曾說(shuō)，香港法院運(yùn)用基本法建構(gòu)了權(quán)利司法保護(hù)體系。這十多年來(lái)，雖然香港法院“看起來(lái)是司法擴(kuò)權(quán)，但其實(shí)質(zhì)是將‘吳嘉玲案’宣告的那種把違反《香港基本法》的法例宣告為無(wú)效的‘憲制性管轄權(quán)’放進(jìn)瓶子里。”17

近年來(lái)，關(guān)乎基本法的中央和特別行政區(qū)各個(gè)機(jī)關(guān)權(quán)限的確定和權(quán)力制約官司方興未艾，較為突出的是取消參選人或議員資格案（DQ）、廣深港高鐵香港西九龍站施行“一地兩檢”的本地立法的訟案，以及香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官以《緊急情況規(guī)例條例》（香港法律第241 章）訂立《禁止蒙面規(guī)例》引發(fā)的訟案。這等訟案探索和要求裁斷的，是就某個(gè)別行為來(lái)說(shuō)，相關(guān)機(jī)關(guān)是否有權(quán)作此行為，以及該權(quán)力的范圍，行使它的條件、方式和效力。固然，這等命題是公法恒常的爭(zhēng)議點(diǎn)，只是基本法這部憲制性文件行文概括，通常只陳述一般原則及表明目的，未必講究細(xì)節(jié)和界定詞義，所以進(jìn)行解釋時(shí)往往是要先確定憲制性文件宣示的原則、目的和背景，并配合現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)變和需要，靈活性和原則性并重地貫徹落實(shí)制憲者的意圖。

然后，難度就出現(xiàn)了。香港的司法隊(duì)伍里面，在求學(xué)時(shí)期曾認(rèn)識(shí)國(guó)家制度及內(nèi)地法規(guī)的人數(shù)不多，且他們都在較為低級(jí)別的法院工作，而高級(jí)別法院的絕大多數(shù)法官對(duì)于國(guó)家制度及內(nèi)地法規(guī)的認(rèn)知，主要是通過(guò)審理案件和香港司法機(jī)構(gòu)的內(nèi)部培訓(xùn)。至于香港的103 名資深大律師中，只有4 位曾正規(guī)學(xué)習(xí)過(guò)中國(guó)內(nèi)地的法律，另有4 位因?yàn)楝F(xiàn)在或者曾經(jīng)在國(guó)家機(jī)關(guān)擔(dān)任成員或顧問(wèn)，而比較深入地接觸國(guó)家制度的運(yùn)作和法規(guī)的應(yīng)用。

這方面的短板于處理權(quán)利保障方面的訟案不構(gòu)成問(wèn)題，原因是基本法保障的基本權(quán)利與國(guó)際人權(quán)公約接軌（見(jiàn)基本法第三十九條），在確定權(quán)利的內(nèi)容和如何測(cè)試對(duì)有關(guān)權(quán)利的限制是否過(guò)度等方面，都有大量的域外參考材料，包括有關(guān)人權(quán)公約的委員會(huì)的意見(jiàn)和域外法院處理人權(quán)訴訟的司法判例。然而，當(dāng)遇到涉及基本法下中央和特別行政區(qū)各機(jī)關(guān)的權(quán)限及其權(quán)力關(guān)系的訟案，要處理的法理問(wèn)題本質(zhì)可以說(shuō)是“一國(guó)兩制”下的獨(dú)特問(wèn)題，可以參考的域外法理資源本來(lái)就不多，而且是需要適當(dāng)?shù)刈鞣媳镜乇尘昂透痉ɡ碓瓌t的轉(zhuǎn)化才可引述、使用，這時(shí)就要依賴法院及與訟各方的承辦大律師的知識(shí)和判斷。理性來(lái)說(shuō)，香港特別行政區(qū)法院不應(yīng)也不該像夢(mèng)游般不知不覺(jué)地走進(jìn)胡同，在判了案后要由中央解困。

以上提出的訴訟種類的變化、訴訟標(biāo)的之復(fù)雜性，以及處理訴訟時(shí)可參考的法理資源的短板等，都只是標(biāo)示命題，待論者覺(jué)察。同時(shí)值得留意的是，香港大學(xué)葉保仁教授在2019 年發(fā)表的關(guān)于終審法院首席法官馬道立任內(nèi)香港終審法院所有與基本法有關(guān)的判例的研究論文，認(rèn)為這時(shí)期的終審法院一如既往地尊重和確保了中央的涉港的核心利益。18另外，從比較法的角度看，對(duì)美國(guó)合憲性審查的所有案件的總體研究，也發(fā)現(xiàn)美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直都是在較多案件中肯定國(guó)會(huì)立法的合憲性的。19

結(jié)語(yǔ)

香港現(xiàn)在的情況是讓人揪心的。我們?nèi)缫蚯白?，必須利用香港既有及可有的一些?yōu)勢(shì)，這包括在香港一直運(yùn)行的獨(dú)立司法權(quán)及終審權(quán)，以及由香港司法機(jī)構(gòu)及香港法律界一直維持的“港式法治”。查良鏞先生（1924—2018）在其1984 年出版的《明報(bào)》社評(píng)選集《香港的前途》里，開(kāi)宗明義便主張，香港享有的“自由+法治”就是保持香港一直“穩(wěn)定+繁榮”的根基，也是港人的“生活方式”的組成部分。查先生當(dāng)時(shí)意識(shí)到，香港要保持“生金蛋”才對(duì)自身有利，也同時(shí)說(shuō)明“物各有其性，各有其需，制度亦然。這不是好壞問(wèn)題、是非問(wèn)題，而是生存條件問(wèn)題。港式穩(wěn)定繁榮靠港式自由法治而存在”。查先生的話現(xiàn)在仍具時(shí)代意義。

新時(shí)代的香港所面對(duì)的挑戰(zhàn)不單涉及中央與特別行政區(qū)的關(guān)系，而且涉及香港與世界的關(guān)系。關(guān)于香港能否維持其國(guó)際金融、貿(mào)易、航運(yùn)等各個(gè)中心的地位（也即是“生金蛋”的能力）的各種評(píng)核指標(biāo)，都包含法治、司法獨(dú)立、權(quán)利保障等評(píng)分部分。過(guò)去一年的事情，可能導(dǎo)致這部分有所異動(dòng)。香港的法律工作者必須保持定力與耐心，沉著應(yīng)對(duì)。

①魯平：《口述香港回歸》，上海：中國(guó)福利會(huì)出版社，2009 年，第64～65 頁(yè)。

②《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第215 頁(yè)。

③在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的過(guò)程中，包括很多要素，其中一個(gè)重要要素就是內(nèi)地將保持社會(huì)主義，但允許中國(guó)特定的地區(qū)（香港）繼續(xù)維持資本主義。錢其琛指出，“一國(guó)兩制”的概念是中國(guó)努力建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的一部分。自從中國(guó)開(kāi)始實(shí)行改革開(kāi)放，香港作為溝通中國(guó)和世界各國(guó)的橋梁和窗口，中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)得益于其中。中國(guó)的繼續(xù)發(fā)展及其經(jīng)濟(jì)改革和開(kāi)放仍需要香港的橋梁和窗口作用。參見(jiàn)錢其?。骸稑?lè)觀看未來(lái)》，香港：《南華早報(bào)》，1996 年6 月18 日。

④有人指出，基本法的起草采取的是一種實(shí)用主義(utilitarianism)的哲學(xué)觀，它理性地尋找共性和調(diào)和差異，以排除那些因?yàn)橄愀酆蛢?nèi)地長(zhǎng)期分離而產(chǎn)生的社會(huì)價(jià)值觀上的沖突，從而達(dá)到國(guó)家和香港地方利益雙贏的目的。參見(jiàn)劉漢銓：《基本法與“一國(guó)兩制”的成功》，香港：《中國(guó)法律》(香港回歸增刊)，1997年。

⑤Priscilla Leung,Nature of Basic Law,Hong Kong Lawyer,1999,pp.69-70.

⑥Chief Executive of the HKSAR and others v.Sixtus Leung Chung Hang,Yau Wai Ching,(FAMV 7-10/2017).

⑦政府根據(jù)《社團(tuán)條例》，2018 年9 月24 日刊憲禁止“香港民族黨”運(yùn)作，該黨可于30 天內(nèi)向行政會(huì)議上訴。警務(wù)處處長(zhǎng)盧偉聰在2018 年9 月27 日出席油尖旺區(qū)議會(huì)會(huì)議時(shí)重申，“香港民族黨”已被列為非法社團(tuán)，將交由警方有組織罪案及三合會(huì)調(diào)查科統(tǒng)籌，倘有人在禁制令下，繼續(xù)成為“民族黨”成員，又或?yàn)樵擖h提供資金及場(chǎng)地，均屬違法，警方會(huì)執(zhí)法。Chan Ho Tin v.Lo Ying-ki Alan and others,1 HCAL 162/2016.

⑧Vallejos and Domingo v.Commissioner of Registration，（FACV19，20/2012）.

⑨Hysan Development Company Ltd.v.Town Planning Board,(FACV 22/2015).4-step proportionality test：Whether the intrusive measure pursues a legitimate aim;Whether it is rationally connected with advancing that aim; Whether the measure is no more than necessary for that purpose; Whether a reasonable balance has been struck between the societal benefits and constitutionally protected rights of the individual,in particular whether pursuit of the societal interest results in an unacceptable harsh burden on the individual.

⑩Infinger Nick v.The Hong Kong Housing Authority,(HCAL 2647/2018).高等法院根據(jù)基本法第二十五條以及《香港人權(quán)法案條例》第二十二條來(lái)裁定房委會(huì)拒絕同性伴侶申請(qǐng)公屋違憲。此判決影響深遠(yuǎn)，這意味著《香港人權(quán)法案條例》第二十二條所列的，包括因語(yǔ)言、政見(jiàn)、社會(huì)階級(jí)不同的人士都應(yīng)享有同等待遇。該案件再次曲線地撼動(dòng)了香港一夫一妻、一男一女的婚姻價(jià)值觀。根據(jù)基本法第二十五條及第三十六條，個(gè)人的福利政策受到保障，但該裁決無(wú)疑剝奪了特區(qū)政府根據(jù)基本法第一百四十五條享有的權(quán)力。該裁決直接介入香港的公屋政策，為社會(huì)沒(méi)有共識(shí)的事情作出了重大的社會(huì)決定。香港現(xiàn)時(shí)對(duì)于同性婚姻，立法會(huì)內(nèi)從沒(méi)有過(guò)共識(shí)，社會(huì)也出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。在立法會(huì)上未作出過(guò)任何討論、草案審議的情況下，法庭的判決等于直接剝奪了政府及立法會(huì)在公屋政策上的酌情權(quán)。

11Ng Ka Ling v.The Director of Immigration,(FACV 15/1998),Chong Fung Yuan v.The Director of Immigration,(FACV 26/2000).

12Ng Ka Ling v.The Director of Immigration,(FACV 15/1998).

13 Democratic Republic of the Congo & Others v.FGHemisphere Associates LLC （FACV 5/2010）.

14 Chief Executive of the HKSAR and others v.Sixtus Leung Chung Hang,Yau Wai Ching,(FAMV 7-10/2017).

15香港基本法第十二條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府?！?/p>

16 17陳弘毅等：《香港基本法實(shí)踐的回顧與展望》，北京：《港澳研究》，2017 年第3 期。

18Po Jen Yap,Twenty Years of the Basic Law： Continuity and Changes in the Geoffrey Ma Court,Hong Kong Law Journal,vol.49,2019,pp.209-238.

19 Keith E Whittington,Repugnant Laws:Judicial Review of Acts of Congress from the Founding to the Present,University Press of Kansas,2019.