行政黑名單設(shè)定的行政法價(jià)值約束

李 賓 孫 韡

（貴州北斗星律師事務(wù)所，貴州 貴陽(yáng) 550001；貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025）

一、行政黑名單概述

（一）行政黑名單制度的初建

2004 年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)2004 年全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序工作要點(diǎn)的通知》中提出，“建立健全食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的信用檔案，把制售假冒偽劣和有毒有害食品的企業(yè)列入‘黑名單’，并及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)，加大其違法經(jīng)營(yíng)的成本”，標(biāo)志著黑名單制度的正式運(yùn)用。但是，目前學(xué)術(shù)界對(duì)行政黑名單的定義尚未統(tǒng)一。胡建淼教授認(rèn)為，黑名單制度是“通過(guò)法律設(shè)定的，將違法行為人，通過(guò)一定的法律程序入冊(cè)登記，在一定期限內(nèi)，有關(guān)部門(mén)約束其權(quán)利和行為的法律制度”［1］27。也有學(xué)者認(rèn)為，所謂黑名單是指特定機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)或授權(quán)，通過(guò)向社會(huì)公示或者設(shè)立不良記錄等方式，對(duì)具有危害社會(huì)利益的違法、違規(guī)主體進(jìn)行揭露或限制的一種管理行為。［2］69還有學(xué)者認(rèn)為，行政黑名單制度是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)違法主體設(shè)置不良信息記錄，以一定方式向社會(huì)公布，并對(duì)其相關(guān)行為或者權(quán)利進(jìn)行限制的綜合監(jiān)管措施。［3］77雖然定義不一，且存在從制度定義和行為定義兩種情況，卻均反映了行政黑名單的幾個(gè)特征：一，行政黑名單是為管理服務(wù)的；二，主要針對(duì)行政相對(duì)人不誠(chéng)信的違法行為；三，行政黑名單的運(yùn)用需要將違法人登記入冊(cè)或者公布不良記錄；四，行政黑名單的實(shí)施對(duì)行為人的權(quán)利產(chǎn)生一定的約束和影響。以此特征審視，不良記錄、聯(lián)合懲戒等行為的實(shí)質(zhì)也是行政黑名單。

2016 年《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》中指出，“由有關(guān)部門(mén)和社會(huì)組織依法依規(guī)對(duì)本領(lǐng)域失信行為作出處理和評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上，通過(guò)信息共享，推動(dòng)其他部門(mén)和社會(huì)組織依法依規(guī)對(duì)嚴(yán)重失信行為采取聯(lián)合懲戒措施”，“對(duì)嚴(yán)重失信主體，各地區(qū)、各有關(guān)部門(mén)應(yīng)將其列為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，依法依規(guī)采取行政性、市場(chǎng)性、行業(yè)性、社會(huì)性約束和懲戒措施”，“完善信用記錄，使失信懲罰落實(shí)到人”，對(duì)推行行政黑名單制度作出了具體要求。行政黑名單制度建立在行政體制改革背景下，目的是充分發(fā)揮信息共享機(jī)制的功能，通過(guò)對(duì)失信人的否定性評(píng)價(jià)，倒逼失信人遵守法律，達(dá)到規(guī)范行政相對(duì)人的效果，創(chuàng)新了行政監(jiān)管方式，有效降低了行政監(jiān)管成本。

（二）行政黑名單的性質(zhì)探析

1.理論爭(zhēng)鳴

關(guān)于行政黑名單的性質(zhì)，理論界存在一些爭(zhēng)議，例如胡建淼教授認(rèn)為，行政黑名單制度建立的初衷是對(duì)失信行為進(jìn)行懲戒，行政機(jī)關(guān)公布失信主體的黑名單是以其存在違法行為為前提的，具有制裁性，符合行政處罰的基本特征，［4］83屬于《行政處罰法》第 8條第7 款①《行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類(lèi)：（一）警告；（二）罰款；（三）沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！币?guī)定的行政處罰行為。馮軍教授認(rèn)為，行政黑名單是非正規(guī)、非典型的通報(bào)批評(píng)的衍生形式，雖然通報(bào)批評(píng)常見(jiàn)于行政處分，但是在實(shí)踐中也有將這種處罰形式適用于行政處罰的情形，行政黑名單在本質(zhì)上也屬于行政處罰。［5］118-119章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，行政黑名單通過(guò)給予違法行為人社會(huì)性約束和限制，迫使行為人履行義務(wù)，屬于確保義務(wù)履行的間接強(qiáng)制手段，是行政強(qiáng)制執(zhí)行的創(chuàng)新之舉。［6］近年來(lái)也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不同類(lèi)型的行政黑名單具有不同性質(zhì)，“懲罰性黑名單”“警示性黑名單”“備案類(lèi)黑名單”“普法性黑名單”依據(jù)其功能特點(diǎn)分別定性為行政處罰、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政行為和事實(shí)行為。［2］71-72也有學(xué)者將行政黑名單制度運(yùn)行劃分為不同階段，依據(jù)各個(gè)階段的不同特點(diǎn)分別確定其法律屬性。［7］98

2.行政黑名單應(yīng)定性為一種新型具體行政行為

筆者認(rèn)為，依據(jù)不同類(lèi)型的黑名單和黑名單實(shí)施的不同階段對(duì)行政黑名單的性質(zhì)進(jìn)行界定是不合理的。即使行政黑名單在運(yùn)行中有不同階段，但從整體來(lái)看，實(shí)施“黑名單”是行政機(jī)關(guān)作出的一種行政行為，這種行政行為是針對(duì)特定行政相對(duì)人做出的，對(duì)行政相對(duì)人而言，是一項(xiàng)具體行政行為，而不是多個(gè)行政行為，如果對(duì)行政黑名單性質(zhì)進(jìn)行階段性劃分就割裂了行為的完整性。雖然不同領(lǐng)域有不同的行政黑名單，但是行政黑名單制度設(shè)立的初衷是相同的，具體實(shí)施方式也是相同的，實(shí)際效果在本質(zhì)上也是一樣的，如果對(duì)行政黑名單的性質(zhì)按照不同類(lèi)型劃分，就會(huì)使該制度的實(shí)施變得更加繁瑣復(fù)雜，導(dǎo)致實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)不同，增加操作難度，不利于發(fā)揮該制度高效、便捷的功能。綜上，從行政相對(duì)人的視角和黑名單制度實(shí)施完整性的角度出發(fā)，不能依據(jù)不同類(lèi)型和不同階段對(duì)行政黑名單進(jìn)行性質(zhì)界定。

行政黑名單非行政處罰。行政處罰行為的各種手段是單純地為了對(duì)違法行為進(jìn)行懲戒和制裁，而行政黑名單的提出是為了應(yīng)對(duì)執(zhí)行難的問(wèn)題，［6］53具有強(qiáng)制執(zhí)行功能。行政黑名單是一個(gè)過(guò)程性行為，行政處罰是一項(xiàng)終局性行為，若將行政黑名單定性為行政處罰就忽略了行政黑名單實(shí)施過(guò)程中社會(huì)參與的作用。

行政黑名單也非行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制是指行政主體為維護(hù)社會(huì)秩序，或者為了迫使行政相對(duì)人履行行政法的特定義務(wù)，而通過(guò)強(qiáng)制方法實(shí)施的行政管理行為。［8］219行政黑名單制度雖然具有一定的強(qiáng)制執(zhí)行功能，但是又不同于傳統(tǒng)強(qiáng)制執(zhí)行。傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制功能的實(shí)現(xiàn)更多地依賴(lài)于行政強(qiáng)制本身的強(qiáng)制力，黑名單的強(qiáng)制力主要依賴(lài)于社會(huì)監(jiān)督，并非僅依靠行政強(qiáng)制行為，可以說(shuō)行政黑名單與行政強(qiáng)制具有相似性但又獨(dú)立于行政強(qiáng)制。同時(shí)將行政黑名單定性為行政強(qiáng)制強(qiáng)調(diào)的是違法事實(shí)的公布行為，但是行政黑名單的實(shí)施過(guò)程有不同階段和措施，這樣界定不能全面評(píng)價(jià)行政黑名單制度。

筆者認(rèn)為行政黑名單是一種新型具體行政行為。行政黑名單不同于行政處罰和行政強(qiáng)制，也不適合將其劃分為不同階段和類(lèi)型進(jìn)行定性，現(xiàn)有的具體行政行為均不能全面準(zhǔn)確評(píng)價(jià)行政黑名單。從該制度的整體特點(diǎn)來(lái)看，行政黑名單具有一定懲戒性質(zhì)，是對(duì)違法者的一種懲罰；同時(shí)具有一定強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)，是通過(guò)特定方式讓違法相對(duì)人履行特定義務(wù)的強(qiáng)制性手段；但是行政黑名單又與傳統(tǒng)具體行政行為有所不同，傳統(tǒng)行政行為一般僅僅依靠行政的強(qiáng)制性進(jìn)行社會(huì)規(guī)制與管理，而行政黑名單的具體實(shí)施過(guò)程體現(xiàn)了公眾的參與性，借助社會(huì)力量促使失信人改正其違法行為。行政黑名單是結(jié)合信息共享機(jī)制產(chǎn)生的一種創(chuàng)新型行政方式，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政黑名單的行為應(yīng)定性為兼具行政處罰與行政強(qiáng)制性質(zhì)的新型行政監(jiān)管措施，是一種新型的具體行政行為。

二、行政黑名單設(shè)定中的價(jià)值沖突

（一）信息收集、公開(kāi)與知情原則的沖突

黑名單設(shè)定過(guò)程中必然涉及到對(duì)行政相對(duì)人信息的收集，這其中非常重要的部分是行政相對(duì)人的信用記錄。個(gè)體的信用記錄具有公共性，是我國(guó)信用體系建設(shè)的重要依托，國(guó)家可以為了公共利益需要在合理范圍內(nèi)使用個(gè)體的信用信息，政府通過(guò)公布違法失信人員的黑名單可以提高行政效率。然而這并不意味著行政機(jī)關(guān)在采集和公開(kāi)行政相對(duì)人信用信息的時(shí)候不需要遵循知情原則。

知情原則已經(jīng)被視為個(gè)體信息保護(hù)的基本原則。2013 年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2017 年正式施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都已明確規(guī)定了該原則。“個(gè)人信息保護(hù)法”的多部專(zhuān)家建議稿也均將知情原則列為該法的基本原則。①如北大法寶上登載的張新寶、葛鑫版建議稿第十五條規(guī)定知情原則：信息業(yè)者、政務(wù)部門(mén)應(yīng)當(dāng)用清晰、易懂的用語(yǔ)，全面、準(zhǔn)確、及時(shí)地告知信息主體其個(gè)人信息處理的目的、方式、范圍等相關(guān)事項(xiàng)，信息主體有權(quán)依法要求信息業(yè)者、政務(wù)部門(mén)提供其個(gè)人信息處理相關(guān)事項(xiàng)信息，但法律另有規(guī)定的除外。《河北法學(xué)》2019 年第1 期登載的齊愛(ài)民版建議稿第5 條規(guī)定知情同意原則：不符合本法或其他法律、法規(guī)規(guī)定，或未經(jīng)信息主體知情同意，不得收集個(gè)人信息。收集不需識(shí)別信息主體的個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)消除該信息的識(shí)別力，并不得恢復(fù)。這是因?yàn)閭€(gè)人信息中的社會(huì)信用因子是社會(huì)關(guān)系主體進(jìn)行交往的重要考量因素，而一方面信息的采集無(wú)法避免信息的錯(cuò)誤、扭曲，在失真信息被使用或者傳播之后，當(dāng)事人往往要花費(fèi)巨大的代價(jià)來(lái)消除負(fù)面影響；另一方面由于個(gè)人信息的不當(dāng)收集、濫用和泄露，導(dǎo)致個(gè)人權(quán)利和利益頻遭侵害的事件屢見(jiàn)不鮮［9］34。對(duì)于行政黑名單而言，行政主體在采集和公開(kāi)行政相對(duì)人不誠(chéng)信的信息時(shí)，如果不能保障行政相對(duì)人的知情權(quán)，則行政相對(duì)人亦無(wú)從對(duì)信息的真實(shí)性和公開(kāi)范圍等內(nèi)容提出異議。

事實(shí)上，行政黑名單披露的信息內(nèi)容和公開(kāi)方式的不確定性也給行政相對(duì)人的信息安全帶來(lái)了極大的隱患。有的行政黑名單只公布行政相對(duì)人的姓名及違規(guī)事項(xiàng)，但是有的行政黑名單卻會(huì)公布身份證號(hào)、照片，甚至有的還會(huì)公布相對(duì)人的家庭住址等更加詳細(xì)的個(gè)人信息，有的公布的信息不準(zhǔn)確而牽扯到其他人。個(gè)體信息有多元價(jià)值，是個(gè)體人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的載體，對(duì)公民來(lái)說(shuō)，通過(guò)其信息能夠刻畫(huà)出一個(gè)人的社會(huì)形象。因此收集和使用個(gè)體信息對(duì)個(gè)體影響重大，很有可能侵犯當(dāng)事人隱私。行政黑名單的公布應(yīng)當(dāng)以剛好能夠約束行政相對(duì)人誠(chéng)信行為為限，不應(yīng)當(dāng)不加選擇地?cái)U(kuò)大公開(kāi)的信息范圍。

（二）行政實(shí)效性與程序正義的沖突

行政程序性?xún)r(jià)值不僅是工具性?xún)r(jià)值，即通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)體現(xiàn)實(shí)際結(jié)果的正當(dāng)性，而且也具有其本身獨(dú)立的價(jià)值，程序價(jià)值是實(shí)現(xiàn)行政實(shí)效性?xún)r(jià)值的重要保障。行政程序性?xún)r(jià)值本身就體現(xiàn)著行政的民主性、正義性，例如信息公開(kāi)、聽(tīng)證、復(fù)議等這些程序本身就能確保公眾參與，充分聽(tīng)取行政相對(duì)人以及公眾的意見(jiàn)和建議，增加行政的民主性和公正性，同時(shí)嚴(yán)格按照法定程序?qū)嵤┬姓袨橐材芴岣咝姓?zhí)法的效率，確保行政行為依法進(jìn)行，是行政實(shí)效性?xún)r(jià)值的重要保障。行政黑名單作為一項(xiàng)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生負(fù)面影響的具體行政行為，在實(shí)施前也應(yīng)該告知特定行政相對(duì)人行為作出的依據(jù)和理由，聽(tīng)取相對(duì)人的陳述和申辯，但實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)常常在相對(duì)人不知情的情況下將其列入行政黑名單，與行政程序性要求相沖突。①例如中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上能查找到的南充市中級(jí)人民法院：成都安彼隆建設(shè)監(jiān)理有限公司與南充市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理二審行政裁定書(shū)，（2018）川13 行終132 號(hào)；南昌鐵路運(yùn)輸法院：江西洪泰檢測(cè)有限公司訴南昌市生態(tài)環(huán)境局一審行政判決書(shū)，（2019）贛7101行初343 號(hào)；浙江省高級(jí)人民法院：杭州天恒投資建設(shè)管理有限公司與麗水市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局再審裁定書(shū)，（2015）浙麗行終字第7 號(hào)等法律文書(shū)。

（三）治理手段創(chuàng)新與處罰法定的沖突

追求創(chuàng)新是當(dāng)今時(shí)代的總特征，行政黑名單在這一時(shí)代背景下提出，符合時(shí)代精神，但這一制度的運(yùn)行似乎只是片面地追求行政法治革新，忽視了行政法的基礎(chǔ)價(jià)值。不少黑名單的設(shè)定不僅僅是為了“廣而告之”，往往還會(huì)附帶一些制裁性的處罰行為，例如，不文明游客被列入黑名單后會(huì)被限制進(jìn)入景區(qū)旅游，乘客因不遵守乘車(chē)秩序被列入黑名單并附加限制乘坐交通工具的處罰等。對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)這些措施是帶有處罰性質(zhì)的，會(huì)限制行政相對(duì)人自由地從事社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利。而我國(guó)《行政處罰法》確立了處罰法定原則，行政處罰的種類(lèi)和設(shè)定權(quán)限也只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定。改革大背景下，各地行政機(jī)關(guān)為追求創(chuàng)新，無(wú)視行政相對(duì)人的合法權(quán)益，將行政黑名單疊加各種類(lèi)型的處罰，隨意限制行政相對(duì)人的合法權(quán)利，違反了處罰法定原則和法律保留原則。無(wú)須法律依據(jù)、不受程序約束和司法監(jiān)督，使行政機(jī)關(guān)向黑名單制度“逃逸”，［10］85這種不負(fù)責(zé)任的行政方式不僅不利于社會(huì)規(guī)制，更是對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的不尊重。

三、比例原則下對(duì)行政黑名單設(shè)定的規(guī)制

行政黑名單所涉及的價(jià)值與利益的沖突要求其在實(shí)施過(guò)程中要進(jìn)行價(jià)值衡量，因而對(duì)行政黑名單的規(guī)制也必然要在利益衡量和價(jià)值選擇的基礎(chǔ)上進(jìn)行。比例原則作為利益衡量時(shí)的基本價(jià)值遵循，理應(yīng)在行政黑名單規(guī)制中發(fā)揮指引作用。

（一）比例原則下的價(jià)值平衡

比例原則是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益平衡時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的行政法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。首先，比例原則具有憲法的位階，能夠有效地對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行約束，我國(guó)《憲法》多處體現(xiàn)了比例原則，比如關(guān)于征收征用合目的性的原則，《憲法》 修正案第14 條和第51 條的規(guī)定等。其次，公共利益以個(gè)人人權(quán)保護(hù)為價(jià)值理念，不能以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)來(lái)維護(hù)公共利益，這也是比例原則的體現(xiàn)。［11］9此外，現(xiàn)代行政法治要應(yīng)對(duì)多元化的利益衡量，而比例原則就要求在利益衡量的基礎(chǔ)上做出價(jià)值選擇，具體要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)合目的性、合必要性、合比例性。行政黑名單的出臺(tái)首先要明確是否是行政目的之所需，也即要有合理正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性；其次要考慮是否必須采用；最后，在行政黑名單附加權(quán)利限制的情況下，對(duì)行政相對(duì)人造成的損害與行政行為達(dá)到的目的兩者不能明顯失衡。比例原則是對(duì)行為和目的的衡量，它對(duì)于控制國(guó)家權(quán)力正當(dāng)合理的行使有重要作用。行政黑名單使用的泛化也導(dǎo)致涉及的利益主體越來(lái)越多元化，行政機(jī)關(guān)在使用黑名單的過(guò)程中就不得不考慮更多的因素進(jìn)行多重利益衡量。將這些利益從本質(zhì)上進(jìn)行劃分，其實(shí)就是行政機(jī)關(guān)所代表的利益和行政相對(duì)方所代表的利益，利益衡量也就是對(duì)公共利益和私人利益的平衡。在行政黑名單實(shí)施過(guò)程中的利益衡量也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守比例原則，必須要考慮手段與目的之間的適當(dāng)銜接、收益與成效之間的比例均衡［12］。

（二）行政優(yōu)越性與對(duì)公權(quán)力的限制

行政法賦予行政主體行政優(yōu)越性，旨在促使行政權(quán)的行使能夠更高效地維護(hù)公共利益。行政主體是國(guó)家公權(quán)力的代表，私權(quán)利沒(méi)有與之對(duì)抗的能力，若公權(quán)力被濫用，結(jié)果必然是私權(quán)受損，因此在保持行政優(yōu)越性的基礎(chǔ)上對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制確有必要，這也符合比例原則的內(nèi)在價(jià)值要求。

1.限定行政黑名單的設(shè)定權(quán)限

行政黑名單應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)進(jìn)行設(shè)定?！读⒎ǚā返? 條和第9 條規(guī)定，涉及公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰應(yīng)當(dāng)制定法律，行政法規(guī)可以根據(jù)實(shí)際需要對(duì)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。法律不反對(duì)行政方式創(chuàng)新，但是實(shí)施行政黑名單制度可能會(huì)限制行政相對(duì)人的基本權(quán)利時(shí)，需要在比例原則的指引下對(duì)行政黑名單的設(shè)定權(quán)限進(jìn)行明確規(guī)定；又因?yàn)樾姓诿麊渭婢咝姓幜P與行政強(qiáng)制的性質(zhì)，因此，其設(shè)定權(quán)限應(yīng)與行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)限相銜接。

2.規(guī)范行政黑名單的運(yùn)行程序

程序性限制是對(duì)公權(quán)力的基本制約。首先，不同領(lǐng)域的失信行為有不同特征，需要不同的治理方式，確立分類(lèi)管理機(jī)制，合理裁量不同違法行為的制裁措施，使監(jiān)管更有針對(duì)性。其次，完善行政黑名單制度實(shí)施的具體程序。政府在追求行政實(shí)效性的同時(shí)，也應(yīng)遵循行政的程序性?xún)r(jià)值。行政機(jī)關(guān)在使用相對(duì)人個(gè)人信息之前，應(yīng)當(dāng)事前告知行政相對(duì)人，聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)舉行聽(tīng)證，充分保障行政相對(duì)人為自己辯護(hù)的權(quán)利。在公開(kāi)違法行為人的信息時(shí)，要考慮制裁成效與對(duì)行政相對(duì)人造成的不良影響之間的比例，不能明顯失衡。最后，要完善權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政黑名單侵害了相對(duì)人合法權(quán)益的，行政相對(duì)人當(dāng)然有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議，提起行政訴訟；對(duì)于違法披露個(gè)人信息的行為，給行政相對(duì)人帶來(lái)超過(guò)必要限度的不良影響時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，因違法實(shí)施行政黑名單給行政相對(duì)人造成損害的，受害人也可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。